BGH Versäumnisurteil vom 19.10.2004 – X ZR 98/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

X ZR 98/03

Verkündet am: 19. Oktober 2004 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 19. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,

den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Rich-

ter Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 27. Juni 2003 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die außergerichtlichen Kosten der Revision, an den

20. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Gerichtskosten für dieses Revisionsverfahren werden nicht erho-

ben.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn für Liefe-

rung und Montage einer Zu- und Abluftanlage für die Küche und die Gasträume

eines China-Restaurants in Anspruch.

Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens

die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Küchenabluftanlage erreiche

nicht das von den Parteien vereinbarte Luftstromvolumen.

Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil abgeändert und den

Beklagten zur Zahlung verurteilt. Auf die Revision des Beklagten hat der Senat

das Berufungsurteil durch Urteil vom 15. Oktober 2002 (X ZR 69/01, NJW

2003, 200) aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwie-

sen.

Das Berufungsgericht hat den Beklagten erneut verurteilt. Hiergegen

richtet sich die - vom Senat zugelassene - Revision des Beklagten.

Die Klägerin ist im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht vertreten

gewesen.

Die zulässige Revision des Beklagten, über die im Wege des Versäum-

nisurteils zu entscheiden ist, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis der Klä-

gerin beruht (BGHZ 37, 79, 81), führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die

Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu

übertragen ist.

Zu Recht rügt die Revision den absoluten Revisionsgrund des § 547

Nr. 1 ZPO, da das Berufungsgericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war.

Das (zweite) Berufungsurteil ist ausweislich seines Rubrums und des

Protokolls dieser Verhandlung auf die mündliche Verhandlung vom 7. März

2003 ergangen, an der Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Jaeger,

Richterin am Oberlandesgericht Caliebe und Richter am Landgericht Knechtel

teilgenommen haben. In dieser Verhandlung ist ausweislich des Protokolls die

Sach- und Rechtslage ausführlich erörtert worden. Die Parteien haben sodann

einen Vergleich geschlossen. Für den Fall des Widerrufs hat das Berufungsge-

richt beiden Parteien die Einreichung von Schriftsätzen bis zum 4. April 2003

nachgelassen und Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 5. Mai

2003 bestimmt. Nach Widerruf des Vergleichs durch die Klägerin haben die

Parteien erneut Verhandlungen geführt. Im Hinblick hierauf ist die Schriftsatz-

frist des Beklagten durch den Vorsitzenden zweimal verlängert worden, bis sie

schließlich am 30. April 2003 endete. Der Beklagte hat sich mit Schriftsätzen

vom 29. und 30. April 2003 geäußert, zu denen die Klägerin mit Schriftsätzen

vom 28. Mai und 4. Juni 2003 Stellung genommen hat; mit dem erstgenannten

Schriftsatz hat der Beklagte ein (zweites) Gutachten des TÜV Rheinland vom

24. April 2003 vorgelegt. Der Verkündungstermin ist seinerseits zweimal ver-

legt worden; das Urteil ist schließlich am 27. Juni 2003 verkündet worden.

Nach ihrer vom Senat eingeholten dienstlichen Äußerung ist Richterin am

Oberlandesgericht Caliebe mit Wirkung zum 1. April 2003 an das Bundesmini-

sterium der Justiz abgeordnet worden. Ihre Unterschrift unter das angefochtene

Urteil ist durch einen entsprechenden Verhinderungsvermerk ersetzt.

Mit der Revision ist aus diesem Ablauf zu folgern, daß das Berufungsge-

richt bei Fällung des Urteils nicht ordnungsgemäß besetzt war. Da das Beru-

fungsgericht beiden Parteien eine Schriftsatzfrist eingeräumt hatte, durfte es

sein Urteil nicht vor Ablauf dieser Frist fällen. Die Einbeziehung des mit dem

Schriftsatz vom 29. April 2003 vorgelegten TÜV-Gutachtens, das das Beru-

fungsurteil an mehreren Stellen der Entscheidungsgründe erörtert, belegt, daß

es dies auch nicht getan hat. Da jedoch Richterin am Oberlandesgericht Calie-

be mit Wirkung zum 1. April 2003 an das Bundesministerium der Justiz abge-

ordnet worden ist, kann es sich nur so verhalten, daß entweder das Berufungs-

gericht sein Urteil (entgegen dem Verhinderungsvermerk) ohne Mitwirkung von

Richterin am Oberlandesgericht Caliebe gefällt hat oder aber die Richterin an

dem Urteil mitgewirkt hat, obwohl sie zum Zeitpunkt der Urteilsfällung infolge

der Abordnung nicht mehr dem Spruchkörper angehörte und nicht mehr im ak-

tiven Richterverhältnis bei dem betreffenden Gericht stand und daher von der

Mitwirkung ausgeschlossen war (vgl. Kissel, GVG, 3. Aufl., § 192 Rdn. 2; Voll-

kommer, NJW 1968, 1309, 1310). In beiden Fällen ist sowohl der verfassungs-

rechtliche Anspruch der Parteien auf den gesetzlichen Richter verletzt als auch

der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO gegeben.

Die Zurückverweisung, bei der der Senat von der Möglichkeit des § 563

Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht, gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit,

sich gegebenenfalls auch mit den Einwänden zu befassen, welche die Revision

insbesondere gegenüber den im angefochtenen Urteil aus dem zweiten TÜV-

Gutachten gezogenen Schlußfolgerungen erhebt.

Melullis

Scharen

Ambrosius

Mühlens

Meier-Beck