BGH Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 380/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 380/03

Verkündet am: 21. Oktober 2004 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

§ 312b Abs. 1, 2 BGB

a) Wird bei Vertragsschluß oder -anbahnung ein Bote beauftragt, der zwar dem Verbraucher in unmittelbarem persönlichen Kontakt ge- genübertritt, jedoch über den Vertragsinhalt und insbesondere über die Beschaffenheit der Vertragsleistung des Unternehmers keine näheren Auskünfte geben kann und soll, steht dies der Annahme eines Fernabsatzvertrages nicht entgegen.

b) Beauftragt der Unternehmer die Deutsche Post AG mit der Einho- lung der Unterschrift des Verbrauchers unter das Vertragsformular im Wege des Postident 2-Verfahrens, liegt der Einsatz von Fern- kommunikationsmitteln vor, da der mit der Ausführung betraute Postmitarbeiter keine Auskünfte über Vertragsinhalt und -leistung soll. geben

kann

und

BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 380/03 - OLG Schleswig LG Flensburg

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats

des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig

vom 28. August 2003 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger, ein gemäß § 4 Abs. 1 UKlaG in die Liste qualifizierter Ein-

richtungen des Bundesverwaltungsamts eingetragener Verbraucherschutzver-

band, verlangt von der Beklagten, es zu unterlassen, in einer bestimmten Ver-

triebsform Mobiltelefone und Telefondienstleistungsverträge abzusetzen, ohne

auf das Widerrufsrecht nach dem Fernabsatzrecht hinzuweisen.

Der Vertrieb vollzieht sich wie folgt: Die Beklagte bewirbt durch Anzei-

gen ein "Multimedia-Paket", mit dem sie ein Mobiltelefon zusammen mit einem

sogenannten Kartenvertrag anbietet. Die Anzeige, die Ende 2000 erschien,

enthält eine kurze Beschreibung des angebotenen Geräts und die Mitteilung

seines Werts. Außerdem sind in ihr unter anderem die Anschluß- und Grund-

gebühren, die einzelnen Tarife für Telefonate in das deutsche Festnetz und in

das gleiche Mobilfunknetz, der Rahmen für die Verbindungspreise in andere

Mobilfunknetze sowie die 24 Monate betragende Laufzeit des Kartenvertrags

angegeben. Ferner ist in der Annonce die Nummer einer "Bestell-Hotline" auf-

geführt, bei der das beworbene Leistungspaket angefordert werden kann. Auf

entsprechenden Anruf eines Interessenten bereitet die Beklagte einen schriftli-

chen Vertrag vor, dem sie auch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei-

fügt. Eine Belehrung über ein Widerrufsrecht enthalten die Unterlagen nicht.

Das Vertragsformular bringt sie zusammen mit dem Mobilfunkgerät und der

dazu gehörenden Chipkarte zum Versand. Sie bedient sich hierfür des Posti-

dent

2-Verfahrens der Deutschen Post AG. Der Postzusteller identifiziert dabei an-

hand eines Ausweises den Kunden, holt dessen Unterschrift unter das Ver-

tragsformular der Beklagten ein, händigt die Sendung aus und benachrichtigt

anschließend die Beklagte hiervon. Diese schaltet sodann den Anschluß frei.

Der Kläger ist der Ansicht, diese Form des Vertriebs stelle einen Fern-

absatz dar mit der Folge, daß den Kunden der Beklagten ein Widerrufsrecht

zustehe, über das sie belehren müsse.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat

die Beklagte im wesentlichen antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Mit

ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die

Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-

führt, der Kunde gebe in dem Telefonat mit der "Bestell-Hotline" ein bindendes

Vertragsangebot ab, das die Beklagte durch die Versendung der Unterlagen

und des Mobilfunkgeräts nebst Chipkarte nach § 151 BGB annehme. Da sich

diese Vorgänge allein im Wege der Fernkommunikation vollzögen, vertreibe

die Beklagte ihre Leistungen im Fernabsatz. Es bestehe deshalb ein Widerrufs-

recht des Verbrauchers nach § 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 Abs. 1 BGB, auf das

die Beklagte hinzuweisen habe. Falls der Vertrag hingegen erst mit der Unter-

schrift des Kunden unter das von der Beklagten übersandte Formular zustande

käme, läge ein Umgehungsgeschäft (§ 312f Satz 2 BGB) vor.

II.

Dies rügt die Revision vergeblich.

1.

Der Kläger ist gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 UKlaG befugt,

den Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte geltend zu machen. Insoweit

erhebt die Revision auch keine Beanstandungen.

2.

Das Berufungsgericht hat auf den Sachverhalt zutreffend nicht mehr die

im Jahr 2000 geltenden Vorschriften angewandt, obgleich die Anzeige bereits

in diesem Zeitraum erschienen war. Da die Unterlassung für die Zukunft ver-

langt wird, richtet sich der Anspruch des Klägers trotz Art. 229 §§ 5, 9 EGBGB

nach §§ 312b bis 312d BGB in der seit dem 1. August 2002 geltenden Fassung

(vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2004 - I ZR 90/01 - NJW-RR 2004, 841, 842).

3.

Das Berufungsgericht hat den mit der Klage verfolgten Unterlassungs-

anspruch mit Recht zuerkannt, da das Vorgehen der Beklagten bei Anbahnung

und Abschluß der mit der Anzeige beworbenen Verträge unter die für den Fern-

absatz geltenden besonderen Vorschriften fällt. Die Kunden der Beklagten ha-

ben deshalb ein Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 Satz 1 und § 355 BGB.

Über dieses Recht hat die Beklagte zu informieren (§ 312c Abs. 1 und 2 i.V.m.

§ 1 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 BGB-InfoV).

a) Allerdings teilt der Senat nicht die Auffassung der Vorinstanz, daß der

Telefondienstleistungsvertrag und der Kaufvertrag über das Mobilfunkgerät

bereits mit der Absendung der Vertragsunterlagen und des Telefons zustande

kommt. Es kann dabei auf sich beruhen, ob der Kunde, der aufgrund der An-

zeige der Beklagten unter der Nummer der "Bestell-Hotline" anruft, bereits in

diesem Telefonat ein verbindliches Angebot auf Abschluß der in der Annonce

beworbenen Verträge abgibt.

aa) Hiergegen spricht, daß die Erklärung des Kunden, zu den in der An-

zeige der Beklagten genannten Bedingungen das sogenannte Multimedia-

Paket bestellen zu wollen, aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht mit

dem für das Vorliegen eines Vertragsangebots (§ 145 BGB) erforderlichen

Rechtsbindungswillen abgegeben werden dürfte. Dem durchschnittlich infor-

mierten und aufmerksamen Verbraucher ist, für einen objektiven Empfänger

erkennbar, bewußt, daß es sich bei einem auf mindestens 24 Monate Laufzeit

angelegten Telefondienstleistungsvertrag um ein Rechtsverhältnis handelt,

dem typischerweise ein detailliertes Regelungswerk zugrunde liegt, dessen

Bedingungen in der Anzeige nicht erschöpfend aufgeführt sein können. Er stellt

sich deshalb darauf ein, von dem Anbieter noch ein Vertragsformular mit weite-

ren Regelungen zu erhalten. Der Empfänger der telefonischen Bestellung wird

aus diesem Grund nicht annehmen können, daß sich der Kunde bereits in dem

Telefonat zu den Bedingungen der Beklagten vertraglich binden will, obgleich

ihm diese noch nicht bekannt sind.

bb) Legt man hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts zugrunde,

daß die telefonische Bestellung des Multimedia-Pakets ein bindendes Angebot

des Kunden darstellt, zu den in der Anzeige aufgeführten Bedingungen mit der

Beklagten einen Telefondienstleistungs- und Kaufvertrag zu schließen, fehlt es

an der Annahme dieser Offerte. Die Versendung des Mobilfunkgeräts nebst

Chipkarte und schriftlichen Vertragsunterlagen ist keine Annahme ohne Erklä-

rung gegenüber dem Antragenden gemäß § 151 Satz 1 BGB.

(1) Nach dieser Vorschrift kommt ein Vertrag durch die Annahme eines

Angebots zustande, ohne daß dies dem Antragenden gegenüber erklärt zu

werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu

erwarten ist oder der Antragende auf sie ausdrücklich oder stillschweigend ver-

zichtet hat. Allerdings bedarf es für das Zustandekommen des Vertrages auch

in den Fällen des § 151 Satz 1 BGB der Annahme, das heißt eines als Wil-

lensbetätigung zu wertenden, nach außen hervortretenden Verhaltens des

Angebotsempfängers, aus dem sich dessen Annahmewille unzweideutig ergibt

botsempfängers, aus dem sich dessen Annahmewille unzweideutig ergibt (z.B.:

BGHZ 111, 97, 101; BGH, Urteil vom 12. Oktober 1999 - XI ZR 24/99 - NJW

2000, 276, 277 m.w.N.; Bamberger/Roth/Eckert, BGB, § 151 Rn. 3) In welchen

Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist,

kann nur in Würdigung des konkreten Einzelfalls entschieden werden. Dabei

ist mangels Empfangsbedürftigkeit der Willensbetätigung nicht auf den Emp-

fängerhorizont (§ 157 BGB) abzustellen, sondern darauf, ob das Verhalten des

Angebotsadressaten vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten

aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen (§ 133

BGB) schließen läßt (BGH aaO; Bamberger/Roth/Eckert aaO).

(2) Der Versendung des Geräts und der Vertragsunterlagen ist der Wille

der Beklagten, ein etwaiges telefonisches Angebot des jeweiligen Kunden zu

den Bedingungen der Anzeige uneingeschränkt akzeptieren, nicht zu entneh-

men. Im Gegenteil gibt die Beklagte aus Sicht eines objektiven Dritten dadurch,

daß sie der Sendung den schriftlichen Vertragstext unter Einschluß ihrer All-

gemeinen Geschäftsbedingungen zur Unterschrift des Kunden beifügt, zu

erkennen, daß sie hierzu nicht bereit ist. Vielmehr geht ihr nach außen zutage

getretener Wille dahin, den ihr angesonnenen Vertrag nur unter Einbeziehung

der in den Unterlagen enthaltenen zusätzlichen Bedingungen zu schließen.

Der Versand des Geräts und des Vertragstexts stellt sich damit nicht als

Betätigung des Annahmewillens der Beklagten, sondern als Abgabe eines

neuen Antrags (§ 150 Abs. 2 BGB) dar.

b) Hiernach gibt die Beklagte durch die Versendung des Mobilfunkgeräts

und des Vertragstexts ein Angebot auf Abschluß eines Telefondienstleistungs-

und Kaufvertrags ab. Dabei handelt es sich, je nach rechtlicher Bewertung der

telefonischen Bestellung des Kunden, entweder um ein erstmaliges Angebot

oder um eine neue Offerte gemäß § 150 Abs. 2 BGB. Der Vertrag kommt durch

die Annahme des jeweiligen Kunden zustande, die er mit der von dem Postmit-

arbeiter eingeholten Unterschrift auf dem Vertragsformular der Beklagten er-

klärt. Dieser Vertragsschluß erfolgt bei wertender Betrachtung unter aus-

schließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (§ 312b Abs. 1, 2

BGB) im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems.

aa) Fernkommunikationsmittel sind nach § 312b Abs. 2 BGB Kommuni-

kationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluß eines Vertrages zwischen

einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche

Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können, insbesondere

Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails sowie Rundfunk-, Tele-

und Mediendienste.

bb) Bei Anbahnung und Abschluß der Telefondienstleistungs- und Kauf-

verträge finden in dem hier in Rede stehenden Vertriebsweg ausschließlich

Fernkommunikationsmittel im Sinne von § 312b Abs. 2 BGB, und zwar Telefon

und Postversand, Verwendung. Das von der Beklagten in Anspruch genomme-

ne Postident 2-Verfahren vermittelt im Gegensatz zu der von ihr vertretenen

Auffassung nicht die gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragspartei-

en nach § 312b Abs. 2 BGB.

(1) Entgegen der in der Literatur feststellbaren Tendenz (Härting, Fern-

absatzgesetz, 2000, § 1 Rn. 37 f; Lütcke, Fernabsatzrecht, 2002, § 312b

Rn. 67; MünchKommBGB/Wendehorst, 4. Aufl., § 312b Rn. 42, siehe jedoch

auch Rn. 44: bei Einschaltung von Angestellten eines Logistikunternehmens

soll § 312f Satz 2 BGB eingreifen; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 312b

Rn. 8; nicht eindeutig: Reich EuZW 1997, 581, 583: "Repräsentanten" schlie-

ßen Anwendung des Fernabsatzrechts aus; anders wohl Bamberger/Roth/

Schmidt-Räntsch, BGB, § 312b Rn. 22) bedeutet der Einsatz von Boten beim

Vertragsschluß oder bei seiner Anbahnung nicht stets, daß Direktkommunikati-

onsmittel Verwendung finden.

(a) Der Schutzzweck der §§ 312b bis 312d BGB gebietet es, es als Ein-

satz von Fernkommunikationsmitteln zu bewerten, wenn bei Vertragsschluß

oder -anbahnung ein Bote beauftragt wird, der zwar dem Verbraucher in unmit-

telbarem persönlichen Kontakt gegenüber tritt, jedoch über den Vertragsinhalt

und insbesondere über die Beschaffenheit der Vertragsleistung des Unterneh-

mers keine näheren Auskünfte geben kann und soll.

§§ 312b bis 312d BGB sowie das zuvor geltende inhaltsgleiche Fernab-

satzgesetz beruhen auf der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlamentes

und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsab-

schlüssen im Fernabsatz - FernAbsRL (Abl. EG Nr. L 144 vom 4. Juni 1997,

S. 19). Nach Nr. 14 der Erwägungsgründe der Richtlinie war Anlaß für die

Schaffung von besonderen Vorschriften für den Fernabsatz, daß der Verbrau-

cher in der Praxis keine Möglichkeit hat, vor Abschluß des Vertrages das Er-

zeugnis zu sehen oder die Eigenschaften der Dienstleistung im einzelnen zur

Kenntnis zu nehmen. Die Fernabsatzvorschriften sollen dementsprechend zwei

für Distanzgeschäfte typische Defizite ausgleichen (BGHZ 154, 239, 242 f;

Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch aaO, Rn. 24; vgl. auch MünchKommBGB/

Wendehorst aaO, Rn. 47): Der Verbraucher kann vor Abschluß des Vertrages

die Ware oder die Dienstleistung nicht prüfen, und er kann sich an keine natür-

liche Person wenden, um weitere Informationen zu erlangen (Bamberger/

Roth/Schmidt-Räntsch aaO). Diese Defizite vermag eine Person, deren Rolle

sich auf die Botenfunktion in dem oben geschilderten engen Sinn beschränkt,

trotz ihrer körperlichen Anwesenheit nicht zu beheben. Der Verbraucher ist in

diesen Fällen ebenso schutzwürdig wie bei einem Vertragsschluß durch den

Austausch von Briefen, bei dem er dem Post- oder Kurierboten nicht notwendig

persönlich gegenüber steht. In diesen Fällen sieht das Gesetz ausdrücklich die

Anwendbarkeit der Schutzvorschriften des Fernabsatzrechts vor (§ 312b Abs. 2

BGB; vgl. auch Begründung der Bundesregierung zum Fernabsatzgesetz vom

9. Februar 2000, BT-Drucks. 14/2658 S. 31 zu § 1 Abs. 2).

(b) Etwas anderes dürfte gelten, wenn die eingeschaltete Person nicht

darauf beschränkt ist, Willenserklärungen und Waren zu überbringen und ent-

gegenzunehmen, sondern in der Lage und damit beauftragt ist, dem Verbrau-

cher in einem persönlichen Gespräch nähere Auskünfte über die angebotene

Ware oder Dienstleistung zu geben. Dies kann beispielsweise bei Vermittlern,

Verhandlungsgehilfen oder sonstigen Repräsentanten des Unternehmens, die

wegen der Einzelheiten der Leistung Rede und Antwort stehen (vgl. Münch-

KommBGB/Wendehorst aaO), der Fall sein.

(2) Das Postident 2-Verfahren vermittelt dem mit dessen Ausführung be-

trauten Mitarbeiter der Deutschen Post AG jedoch lediglich die Stellung eines

bloßen Boten. Er ist nicht befugt und in aller Regel auch nicht in der Lage, den

Kunden der Beklagten über die Vertragsleistung Auskunft zu geben.

(a) Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Post

AG über den Postident-Service umfaßt der Postident 2-Dienst lediglich die

Identifikation natürlicher Personen anhand des Personalausweises oder Rei-

sepasses, die Erfassung der Ausweisnummer, die Einholung von zwei eigen-

händigen Unterschriften des Empfängers zu den vom Auftraggeber definierten

Zwecken und die Aushändigung von Unterlagen an den Empfänger (§ 1 Abs. 1

Nr. 2, § 2 Abs. 2 der AGB). Zum Leistungsumfang gehört hingegen nicht die

Abgabe von Erklärungen rechtlicher oder tatsächlicher Natur für den Auftrag-

geber gegenüber dem Empfänger der Sendung.

(b) Der Postmitarbeiter besitzt zudem - von denkbaren Zufällen abgese-

hen - nicht die tatsächlichen und rechtlichen Kenntnisse, die erforderlich sind,

um etwaige Fragen des Kunden zu den von der Beklagten angebotenen Lei-

stungen beantworten zu können. Der Zusteller muß im Laufe einer Lieferfahrt

in aller Regel eine Vielzahl verschiedenartiger Sendungen aushändigen und ist

weder in der Lage noch mit dieser Zielsetzung beauftragt, sich mit dem Inhalt

der einzelnen Aufträge zu befassen oder sich gar Wissen anzueignen, das

über die Informationen, die der Auftraggeber dem Empfänger über das ver-

sandte Produkt zukommen läßt, hinausgeht. Zudem verfügt er nicht über die

nötige Zeit, um abzuwarten, daß der Empfänger die übersandte Ware prüft und

sich mit den Vertragsbedingungen des Versenders vertraut macht, um sodann

gegebenenfalls weitergehende Informationen zu verlangen.

c) Die Beklagte handelt mit dem hier fraglichen Absatz der Mobilfunkge-

räte und Kartenverträge im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten

Vertriebssystems, wie es weitere Voraussetzung für die Anwendung der Vor-

schriften über Fernabsatzverträge ist (§ 312b Abs. 1, 2. Halbsatz BGB). Hierfür

ist erforderlich, daß der Unternehmer durch die personelle und sachliche Aus-

stattung innerhalb seines Betriebs die organisatorischen Bedingungen ge-

schaffen hat, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende

Geschäfte zu bewältigen (Begründung der Bundesregierung zum Entwurf

des Fernabsatzgesetzes aaO, S. 30; Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch aaO,

Rn. 11 m.w.N.; MünchKommBGB/Wendehorst aaO, Rn. 49 m.w.N.; Fuchs ZIP

2000, 1273, 1275; Lorenz JuS 2000, 833, 838; Meents CR 2000, 610, 611).

Diese Voraussetzung ist erfüllt, da sich die Beklagte durch die Angabe der "Be-

stell-Hotline" systematisch die Technik der Fernkommunikation zunutze macht

und für ihren Betriebsablauf in personeller und sächlicher Hinsicht ein einge-

spieltes Verfahren entwickelt hat, um den Abschluß und die Ausführung des

Vertrages regelmäßig im Postwege zu vollziehen.

4.

Soweit die Revision meint, die Verurteilung sei in jedem Fall zu weit ge-

hend, da auch Fälle erfaßt würden, in denen dem Kunden bei der telefonischen

Bestellung erläutert werde, daß der Vertragsschluß erst durch Unterzeichnung

des Vertragsformulars und dessen Übergabe an den Postmitarbeiter erfolge, ist

dem nicht zu folgen. Für die rechtliche Bewertung des von der Beklagten ge-

wählten Vertriebswegs als Fernabsatzgeschäft ist es ohne Bedeutung, ob dem

Verbraucher das Verfahren bei Vertragsanbahnung erklärt wird.

Schlick

Wurm

Streck

Dörr

Herrmann