BGH Urteil vom 10.11.2004 – VIII ZR 220/03
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 10. November 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. September 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die
Richter Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24. Juni 2003 aufge-
hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin, eine Sparkasse, nimmt die beklagte Leasinggesellschaft
der Sparkassen auf Rückzahlung bzw. Ersatz eines Teils des Kaufpreises in
Anspruch, den sie im Zuge eines Refinanzierungsgeschäfts für den Ankauf von
Leasingforderungen der Beklagten gegen die inzwischen zusammengebroche-
ne FlowTex Technologie GmbH & Co. KG (künftig: FlowTex) an die Beklagte
gezahlt hat.
FlowTex vermietete gekaufte und geleaste Horizontalbohrsysteme, be-
stehend aus einem Horizontalbohrgerät und einer als "Shelter" bezeichneten
Versorgungseinheit, mit deren Hilfe Rohre und Leitungen ohne Aufgraben unter
der Erdoberfläche verlegt werden können, an sogenannte Servicegesellschaf-
ten, die das operative Geschäft betrieben. Als Lieferantin der von einem deut-
schen, später von einem italienischen Hersteller bezogenen Geräte trat die
"KSK Guided Microtunneling Technologies Spezial-Tiefbaugeräte GmbH & Co.
KG" (künftig: KSK) in Erscheinung. Im Laufe der Zeit gingen die Geschäftsfüh-
rer Schmider und Dr. Kleiser von FlowTex und die Geschäftsführerin der KSK in
betrügerischem Zusammenwirken dazu über, dieselben Bohrsysteme durch
KSK mehrfach an Leasinggesellschaften zu verkaufen, mit denen FlowTex je-
weils entsprechende Leasingverträge abschloß. Die an KSK fließenden Kauf-
preiszahlungen wurden von FlowTex zur Bezahlung der Leasingraten verwen-
det. Auf diese Weise schloß FlowTex mehr als 3.000 Leasingverträge über Ho-
rizontalbohrsysteme ab, von denen nur etwa 10 % existierten.
Die Beklagte schloß in den Jahren 1998 und 1999 mit FlowTex mehrere
Leasingverträge über insgesamt 159 Horizontalbohrsysteme ab, die von der
Klägerin und fünf weiteren Sparkassen refinanziert wurden. Grundlage der Re-
finanzierung war ein Rahmenvertrag sowie eine Zusatzvereinbarung der Partei-
en vom 18. Juli/21. August 1990 über den Ankauf von Forderungen aus Miet-
verträgen. Die Zusatzvereinbarung enthält unter anderem folgende Regelun-
gen:
"3. Bedingungen für den Kauf von Mietforderungen
...
3.4
LGS (= Beklagte) haftet der Sparkasse für den rechtlichen Be- stand der Mietforderungen während der Laufzeit des Mietvertra- ges. ...
LGS haftet nicht für die Zahlungsfähigkeit der Mieter ... sowie für das Risiko einer etwaigen Rückabwicklung des Mietvertrages, die mittelbar oder unmittelbar durch Zahlungsunfähigkeit des Mieters verursacht wird.
...
3.6
Mit dem Übergang der Mietforderungen obliegt der Sparkasse die Forderungsbeitreibung. ...
Mietvertragskündigungen und die Führung von Prozessen, die die Bestandshaftung betreffen, obliegen LGS. ...
...
Bei vorzeitiger Beendigung eines Mietvertrages an die Stelle der verkauften Mietforderungen tretende Ansprüche (insbesondere entsprechende Schadensersatzansprüche gegen den Mieter) ... gehen zum Zeitpunkt ihrer Entstehung auf die Sparkasse über.
3.8
Zur Sicherung der verkauften Mietforderungen einschließlich der an ihre Stelle tretenden Ansprüche gemäß Ziffer 3.6 Absatz 5 so- wie der Ansprüche aus der Bestandshaftung gemäß Ziffer 3.4 überträgt LGS hiermit auf die Sparkasse das Eigentum an der zu den verkauften Mietforderungen gehörenden und im jeweiligen Mietvertrag näher bezeichneten Mietausrüstung. ...
LGS versichert, daß sie über das Sicherungsgut uneingeschränkt verfügungsberechtigt ist, insbesondere Eigentumsvorbehalte der Lieferanten und Hersteller sowie Rechte Dritter nicht bestehen.
Die Übergabe des Sicherungsgutes an die Sparkasse wird, soweit sich das Sicherungsgut in unmittelbarem Besitz der LGS befindet, dadurch ersetzt, daß LGS das Sicherungsgut mit der Sorgfalt ei- nes ordentlichen Kaufmanns unentgeltlich für die Sparkasse ver- wahrt. Soweit sich das Sicherungsgut im Besitz Dritter (insbeson- dere der Mieter) befindet, tritt LGS ihre Herausgabeansprüche ge- gen die Dritten an die Sparkasse ab."
Die Parteien kamen erstmals im September 1999 wegen eines mögli-
chen Ankaufs von Leasingforderungen der Beklagten gegen FlowTex in Kon-
takt. Die Klägerin zeigte Interesse und trat in eine Prüfung der Bonität von
FlowTex ein, die Anfang Dezember 1999 zu einer positiven Beurteilung führte.
In der Folge kaufte die Klägerin im Rahmen der Refinanzierung eines Leasing-
vertrags zwischen der Beklagten und FlowTex im Dezember 1999 Leasingfor-
derungen im Barwert von 14.651.720,82 DM an. Die Transaktion ging im ein-
zelnen wie folgt vor sich:
KSK übersandte der Beklagten auf den 1. Dezember 1999 datierte
Rechnungen über 14 angeblich bereits gelieferte, jeweils mit einer eigenen
Identitätsnummer gekennzeichnete Horizontalbohrsysteme zum Gesamtpreis
von 14.812.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Am 8. Dezember 1999 nah-
men Vertreter der Klägerin an einem Termin im Baden-Airpark, dem Hauptsitz
der FlowTex-Gruppe teil, an dem die Herren Schmider und Dr. Kleiser ihr Un-
ternehmen und die Technik der Horizontalbohrsysteme vorstellten. Im Anschluß
besichtigte der Geschäftsführer D. der Beklagten die zu leasenden Sy-
steme, die in einer Halle aufgestellt waren. Dabei stellte er fest, daß alle Bohr-
systeme neu waren und daß die an den Geräten angebrachten Identitätsnum-
mern mit den in den Rechnungen der KSK vom 1. Dezember 1999 angegebe-
nen Nummern übereinstimmten. Am 8. Dezember 1999 unterzeichnete Flow-
Tex den von der Beklagten vorbereiteten Leasingantrag über die Bohrsysteme
und übergab ihn der Beklagten. In einer Abnahmeerklärung vom gleichen Tag
bestätigte FlowTex, daß die nach Typ und Id.-Nr. aufgeführten 14 Bohrsysteme
vollständig geliefert worden seien. Nachdem der Beklagten die sogenannte "An-
tragseinreichung", zugegangen war, die von der Klägerin mit Datum vom 7. De-
zember 1999 am 9. Dezember 1999 unterzeichnet worden war, nahm sie das
darin liegende Angebot der Klägerin zum Abschuß des Forderungskaufvertrags
mit Schreiben vom 10. Dezember 1999 unter Übersendung der "Shelter-Briefe"
an. Am gleichen Tag unterzeichnete die Beklagte den Leasingvertrag mit Flow-
Tex und übersandte an KSK eine "Eintrittsvereinbarung", mit der sie erklärte, zu
den auf der Rückseite abgedruckten Eintrittsbedingungen in die Bestellung ih-
res Leasing-Nehmers FlowTex gegenüber KSK einzutreten. In den Eintrittsbe-
dingungen ist unter anderem folgendes geregelt:
"1. Der Gegenstand ist an den Leasing-Nehmer zu liefern.
5. Mit Zahlung des Kaufpreises geht das Eigentum am Gegen- stand uneingeschränkt auf uns über. Die Besitzverschaffung richtet sich nach Ziffer 1. dieser Vereinbarung."
Die Beklagte zahlte den Kaufpreis für die 14 Bohrsysteme am 10. De-
zember 1999 an KSK. Die Klägerin überwies den Forderungskaufpreis von
14.651.720,82 DM am 31. Januar 2000 an die Beklagte.
Anfang Februar 2000 flog das FlowTex-Betrugssystem auf. Die beiden
Geschäftsführer von FlowTex wurden am 4. Februar 2000 festgenommen. Zwi-
schenzeitlich sind beide – ebenso wie die Geschäftsführerin von KSK – unter
anderem wegen der hier dargestellten Straftaten zu langjährigen Freiheitsstra-
fen verurteilt worden. Am 8. Februar wurde die Eröffnung des Insolvenzverfah-
rens über das Vermögen von FlowTex beantragt. Die Beklagte kündigte darauf-
hin den Leasingvertrag, der bis dahin von FlowTex bedient worden war, wegen
wirtschaftlicher Verschlechterung fristlos.
Mit Schreiben der Klägerin vom 10. Dezember 2000 forderte sie die Be-
klagte unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung auf, ihr das Sicherungsei-
gentum an den Leasingobjekten zu verschaffen.
Mit der Klage verlangt die Klägerin Rückzahlung bzw. Ersatz eines erst-
rangigen
Teilbetrages
des
Forderungskaufpreises
in Höhe
von
DM 1.500.000,00, umgerechnet 766.937,82 €.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat
sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt
die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in einer Parallelsache in
WM 2003, 1850 ff. veröffentlicht ist, hat zur Begründung im wesentlichen aus-
geführt:
Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch stehe der Klägerin unter
keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
a.F. nur für den rechtlichen Bestand der verkauften Leasingforderungen einzu-
stehen. Nichts anderes ergebe sich aus Ziffer 3.4 der Zusatzvereinbarung zum
Rahmenvertrag der Parteien, der nur insofern von der gesetzlichen Regelung
abweiche, als die Beklagte den Bestand und die Einredefreiheit der verkauften
Forderungen auch für die Zeit nach Vertragsschluß garantiert habe. Aus dieser
sogenannten Veritätshaftung könne die Klägerin keine Ansprüche herleiten,
weil die Beklagte ihr die verkauften Leasingforderungen vertragsgemäß ver-
schafft habe und diese auch nicht in haftungsbegründender Weise in ihrem Be-
stand verändert worden seien. Der Leasingvertrag zwischen der Beklagten und
FlowTex sei wirksam zustande gekommen. Daß FlowTex den Vertrag zum
Zwecke strafbarer Schädigung abgeschlossen habe, ändere daran nichts. Von
einem Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung durch FlowTex habe die
Beklagte keinen Gebrauch gemacht, was ihr als gutgläubigem Opfer freistehe.
Den zwischen der Beklagten und FlowTex geschlossenen Leasingvertrag kön-
ne die Klägerin nicht anfechten, weil das Anfechtungsrecht nicht als Nebenrecht
gemäß § 401 BGB auf den Zessionar übergehe. Die Beklagte müsse sich auch
nicht entsprechend § 162 BGB so behandeln lassen, als hätte sie von ihrem
Anfechtungsrecht gegenüber FlowTex und KSK Gebrauch gemacht. Die Be-
klagte unterliege keinem Weisungsrecht der Klägerin und sei auch nicht ver-
pflichtet, sich zur Wahrung der Interessen der Klägerin selbst zu schädigen.
Auch die fristlose Kündigung des Leasingvertrags durch die Beklagte
wegen wirtschaftlicher Verschlechterung sei unschädlich, weil insoweit aus-
schließlich das Bonitätsrisiko betroffen gewesen sei, das die Klägerin in für das
Forfaitierungsgeschäft typischer Weise übernommen habe. Die Haftung der
Beklagten für die Zahlungsfähigkeit der Mieter und für das Risiko einer etwai-
gen Rückabwicklung des Mietvertrags, die mittelbar oder unmittelbar durch
Zahlungsunfähigkeit des Mieters verursacht werde, sei in Ziffer 3.4 dagegen
ausgeschlossen.
Auch die eventuelle Nichtigkeit der Kaufverträge mit KSK oder der Ver-
tragsübernahme durch die Beklagte führe in Ermangelung eines Einheitlich-
keitswillens der Vertragsparteien nicht zur Nichtigkeit des Leasingvertrags. Ein
der Klägerin günstigeres Ergebnis sei auch nicht mit Hilfe des Wegfalls der Ge-
schäftsgrundlage zu erreichen. Selbst wenn die Wirksamkeit der Kaufverträge
als Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags anzusehen sein sollte, führe deren
Fehlen nicht zur Unwirksamkeit des Leasingvertrags, weil FlowTex das Fehlen
der Geschäftsgrundlage selbst schuldhaft herbeigeführt habe und deswegen
nach Treu und Glauben daraus keine Rechte herleiten könne.
Eine Verpflichtung von FlowTex zur Zahlung von Leasingraten sei zu
Beginn der Vertragslaufzeit wirksam begründet worden. Die verleasten Bohrsy-
steme hätten tatsächlich existiert und von der Leasingnehmerin, die sie in Be-
sitz gehabt habe, vertragsgemäß genutzt werden können. Daß FlowTex sie an-
schließend habe unterschlagen und zum Gegenstand anderer Leasingverhält-
nisse habe machen wollen, wodurch der Beklagten die weitere Gebrauchsüber-
lassung unmöglich geworden sei, habe gemäß § 324 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.
den Anspruch der Beklagten auf die Leasingraten nicht berührt.
Der Bestand des Leasingvertrags werde auch nicht dadurch in Frage ge-
stellt, daß der Klägerin das Sicherungseigentum an den Leasingobjekten nicht
verschafft worden sei. Denn die Klägerin habe das Sicherungseigentum jeden-
che. Der dazu erforderliche mittelbare Besitz der Beklagten gründe sich auf den
wirksam abgeschlossenen Leasingvertrag, mit dessen Abschluß FlowTex er-
klärt habe, die Leasingsachen für die Beklagte besitzen zu wollen. Ein geheimer
Vorbehalt des Besitzmittlers sei für den Erwerbstatbestand ebenso unbeachtlich
wie die heimliche Absicht von FlowTex, den Besitz der Beklagten zu brechen,
und die spätere Manifestation dieser Absicht. Dafür, daß die Klägerin ihr Siche-
rungseigentum möglicherweise dadurch wieder verloren habe, daß ein späterer
Finanzier an denselben Bohrsystemen gutgläubig Eigentum erworben habe
oder die sicherungsübereigneten Maschinen nicht mehr zu identifizieren und
der Klägerin zuzuordnen gewesen seien, habe die Beklagte nicht einzustehen.
Denn anders als den Bestand der verkauften Leasingforderungen habe sie den
Bestand des Sicherungseigentums nicht für die gesamte Vertragslaufzeit garan-
tiert.
Die Beklagte sei der Klägerin auch nicht auf Grund positiver Vertragsver-
letzung zum Schadensersatz verpflichtet. Etwaige Versäumnisse der Beklagten
in bezug auf die Prüfung der Existenz wirksamer Kaufverträge seien für die
Entstehung des Schadens nicht ursächlich. Denn es bestehe kein Zweifel, daß
die Betrüger KSK und FlowTex auf Nachfrage völlig unverdächtige Vertragser-
klärungen produziert und geliefert hätten, die keinen Argwohn hervorgerufen
und in gleicher Weise zum Abschluß des Leasing- und des Forderungskaufver-
trags und damit zu dem eingetretenen Schaden geführt hätten. Dasselbe gelte
für den Vorwurf, die Beklagte habe sich nicht um den Verbleib der verleasten
Maschinen gekümmert. Die Beklagte habe keinen Grund gehabt anzunehmen,
daß sich FlowTex nicht an den im Vertrag angegebenen Standort "Leasing-
nehmer" halten werde.
Über die erfolgte Lieferung der verleasten Bohrsysteme an FlowTex ha-
be die Beklagte sich durch körperliche Abnahme und die Kontrolle der Identifi-
kationsnummern hinreichend vergewissert. Mit dem Austausch der Nummern
zu Betrugszwecken habe sie nicht rechnen müssen. Die FlowTex-Gruppe habe
als erfolgreiches und seriöses Unternehmen gegolten, bei dessen wiederholter
Überprüfung namhafte Wirtschaftsprüfer keine Auffälligkeiten hätten entdecken
können. Der Überprüfungsversuch des Geschäftsführers D. der Beklag-
ten – dieser hatte bei einer Besichtigung von Bohrsystemen an der Unterseite
der Geräte zu Kontrollzwecken Klebepunkte angebracht, die bei einer nachfol-
genden Abnahme nicht vorhanden waren – belege nicht, daß er berechtigten
Anlaß zu Mißtrauen gesehen habe, von dem er die Klägerin hätte in Kenntnis
setzen müssen, sondern sei nur als zusätzliche Vorsichtsmaßnahme zu werten.
Mißtrauen habe auch nicht die jeweils nahezu gleich große Anzahl von
Bohrsystemen bei den einzelnen Leasingtranchen hervorrufen müssen, denn
dafür gebe es unverdächtige Erklärungen wie etwa ein jeweils gleich hohes Fi-
nanzierungsvolumen. Die der Beklagten vorliegenden Erkenntnisse über die
Marktverhältnisse der KSK seien unverdächtig, ihre im Hinblick auf Gewährlei-
stungsansprüche möglicherweise unzureichende Finanzkraft für die Klägerin
ohne Bedeutung gewesen. Der Beklagten sei auch nicht vorzuwerfen, sie habe
die Marktverhältnisse unzureichend ermittelt und deshalb nicht erkannt, daß die
Systeme überteuert gewesen seien und der Markt nicht mehr aufnahmefähig
gewesen sei. Eine rasche Expansion der technologisch als fortschrittlich gel-
tenden Horizontalbohrsysteme sei nicht unplausibel gewesen, zumal FlowTex
vorgegeben habe, sich eines weitgespannten Franchisesystems im In- und
Ausland zu bedienen.
II.
Diese Beurteilung ist nicht in jeder Hinsicht frei von Rechtsfehlern.
1. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet geht das Berufungs-
gericht allerdings davon aus, daß die Beklagte nach den in der Zusatzvereinba-
rung zum Rahmenvertrag der Parteien getroffenen Abreden zum Forderungs-
kauf in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung des § 437 BGB a.F.
nur für den rechtlichen Bestand und die Einredefreiheit der verkauften Leasing-
forderungen einzustehen hat (Ziffer 3.4 Abs. 1) und daß das Bonitätsrisiko, wie
bei Forfaitierungsgeschäften üblich (z.B. Schölermann/Schmid-Burgk, WM
1992, 933; Peters, WM 1993, 1661), von der Klägerin als Forderungskäuferin
übernommen worden ist (Ziffer 3.4 Abs. 2).
a) Die Revision vertritt dem gegenüber die Auffassung, die Beklagte
müsse deswegen für den entstandenen Betrugsschaden einstehen, weil dessen
Entstehung ihrem Verantwortungsbereich zuzuordnen sei. Sie allein sei Ver-
tragspartnerin der durch arglistige Täuschung zustande gekommenen und da-
her anfechtbaren Verträge mit FlowTex und KSK. Nur sie habe einen Überblick
über das Geschäftsvolumen insgesamt gehabt und sei daher am ehesten in der
Lage gewesen, die Ausweitung des Geschäftsbetriebs um 1.700 neue Horizon-
talbohrsysteme im Wert von 1,8 Milliarden DM allein in den Jahren 1998 und
1999 auf Plausibilität hin zu prüfen. Bei der für die Interessenanalyse maßgebli-
chen abstrakten Betrachtung sei das Betrugsrisiko allein von der Beklagten,
keineswegs von der Klägerin beherrschbar gewesen. Die Bonitätshaftung der
Klägerin im Finanzierungsleasing beziehe sich auf den redlichen Leasingneh-
mer, der mit den Leasinggegenständen keine hinreichenden Erträge erwirt-
schaften und deshalb seine Leasingverpflichtungen nicht mehr erfüllen könne.
Habe der Leasingnehmer dagegen wie hier schon bei Vertragsschluß bewußt
falsche Angaben zu seinen Vermögensverhältnissen gemacht und damit den
Vertragsschluß überhaupt erst ermöglicht, sei nicht das von der Klägerin zu tra-
gende Bonitätsrisiko betroffen. Dieses Betrugsrisiko habe vielmehr der Lea-
singgeber als Vertragspartner des betrügerischen Leasingnehmers zu tragen.
Nach der vertraglichen Risikoverteilung sei es daher interessenwidrig, wenn
dem Leasinggeber die Möglichkeit gegeben werde, willkürlich über die Aus-
übung des Anfechtungsrechts gegenüber dem Leasingnehmer und damit über
die Haftungsverteilung zwischen sich selbst und dem Refinanzierer zu befinden.
Bei interessengerechter Auslegung, die das Berufungsgericht versäumt habe,
und unter Berücksichtigung des in § 162 Abs. 1 BGB niedergelegten Rechtsge-
dankens sei Ziffer 3.4 des Rahmenvertrags daher so zu verstehen, daß die Ve-
ritätshaftung schon dann eingreife, wenn der Leasingvertrag wegen arglistiger
Täuschung über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Leasingnehmers anfecht-
bar sei und die Leasingforderungen aus diesem Grunde uneinbringlich seien.
b) Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
Schon der Ansatz der Revision, das Betrugsrisiko gehe zu Lasten des
Leasinggebers, weil er der Vertragspartner des betrügerischen Leasingnehmers
sei, ist zu bezweifeln. Das Risiko, durch betrügerische Machenschaften Scha-
den zu erleiden, trägt jeder, der im Rahmen geschäftlicher Beziehungen an ei-
nen Betrüger gerät. Der redliche Vertragspartner des Betrügers steht dem Risi-
ko regelmäßig nicht näher als der geschädigte Dritte, der – wie im vorliegenden
Fall die Klägerin – in dessen Gläubigerstellung eingetreten ist.
Das muß um so mehr bei der hier gegebenen vertraglichen Risikovertei-
lung gelten, die die Einstandspflicht des Leasinggebers auf den rechtlichen Be-
stand der verkauften Leasingforderungen beschränkt und seine Haftung für die
Zahlungsunfähigkeit des Leasingnehmers und deren Folgen ohne Einschrän-
kung ausschließt. Die dem gegenüber von der Revision vertretene Auffassung,
die Klägerin habe nur das Risiko der Bonität des redlichen Leasingnehmers
übernommen, findet in dem Regelwerk des Rahmenvertrags der Parteien
ebensowenig wie im Gesetz eine Stütze. Eine derartige Einschränkung der
Übernahme des Bonitätsrisikos durch die Klägerin wäre entgegen der Auffas-
sung der Revision auch nicht interessengerecht. Die Klägerin hatte, bevor sie
sich für den Ankauf der Leasingforderungen entschied, Gelegenheit, die wirt-
schaftlichen Verhältnisse der Leasingnehmerin FlowTex eingehend zu prüfen
und sich zu vergewissern, ob deren Angaben zu den wirtschaftlichen Verhält-
nissen ihres Unternehmens den Tatsachen entsprachen. Nach den Feststellun-
gen des Berufungsgerichts, die von der Revision nicht angegriffen werden, ist
die Klägerin im Anschluß an den ersten Kontakt der Parteien wegen eines mög-
lichen Ankaufs von Leasingforderungen gegen FlowTex im September 1999 in
eine Überprüfung der Bonität von FlowTex eingetreten. Damit waren gerade die
wirtschaftlichen Verhältnisse der Leasingnehmerin vor Abschluß des Leasing-
vertrags vom 10. Dezember 1999 Gegenstand der Bonitätsprüfung, die die Klä-
gerin im Hinblick auf die mit dem geplanten Forderungskauf notwendig verbun-
dene Übernahme des Bonitätsrisikos der Leasingnehmerin vornahm.
Jedenfalls vor diesem Hintergrund gibt die Interessenlage nichts für die
Auffassung der Revision her, das Risiko einer Täuschung über die wirtschaftli-
chen Verhältnisse bei Abschluß des Leasingvertrags sei von der Beklagten zu
tragen. Nur sie war zwar Vertragspartei des mit FlowTex abgeschlossenen Lea-
singvertrags. Wirtschaftlich profitieren wollte vom Abschluß dieses Vertrags
durch dessen Refinanzierung aber ebenso die Klägerin. Die mit dem Engage-
ment verbundenen Risiken haben die Parteien vertraglich klar aufgeteilt. Die
von der Klägerin vorab durchgeführte Bonitätsprüfung diente der Steuerung des
von ihr übernommenen Risikos der Zahlungsunfähigkeit der Leasingnehmerin.
Daß die Beklagte insoweit über bessere Erkenntnismöglichkeiten verfügt hätte
als die Klägerin, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; übergangenen
Sachvortrag der Klägerin hierzu zeigt die Revision nicht auf. Das gilt ebenso für
die ungewöhnlich erscheinende Ausweitung des Geschäftsbetriebs von Flow-
Tex um 1.700 neue Bohrsysteme im Wert von 1,8 Milliarden DM in nur zwei
Jahren.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ferner angenommen, daß
die Veritätshaftung der Beklagten nicht dadurch ausgelöst worden ist, daß die
verkauften Leasingforderungen als solche etwa rechtlich nicht existent wären.
a) Der Leasingvertrag, aus dem die von der Klägerin angekauften Forde-
rungen resultieren, sind rechtswirksam zustande gekommen. Ein etwa vorhan-
dener geheimer Vorbehalt der Leasingnehmerin FlowTex, das mit der Abgabe
des Leasingantrags rechtsgeschäftlich Erklärte in Wahrheit nicht zu wollen, ist
gemäß § 116 Satz 1 BGB unbeachtlich. Das zieht auch die Revision nicht in
Zweifel.
b) Der Leasingvertrag ist auch nicht gemäß § 142 Abs. 1 BGB infolge
Anfechtung als von Anfang an nichtig anzusehen. Von einem ihr möglicherwei-
se nach § 123 BGB zustehenden Anfechtungsrecht gegenüber FlowTex hat die
Beklagte nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des
Berufungsgerichts keinen Gebrauch gemacht. Die bloße Anfechtbarkeit des
Leasingvertrags berührt den Bestand der verkauften Leasingforderungen nicht
und kann daher entgegen der Auffassung der Revision auch nicht die Be-
standshaftung der Beklagten auslösen. Die Klägerin selbst kann, wie auch die
Revision nicht bezweifelt, den Leasingvertrag nicht anfechten.
Nicht gefolgt werden kann der Revision ferner, soweit sie ein Eingreifen
der Veritätshaftung der Beklagten mit der Erwägung zu begründen sucht, die
fristlose Kündigung des Leasingvertrags durch die Beklagte stelle sich im Ver-
hältnis zur Klägerin "funktional betrachtet" als Anfechtung wegen arglistiger
Täuschung über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Leasingnehmerin beim
Abschluß des Leasingvertrags dar. Die Revision räumt ein, daß die Kündigung
im Verhältnis zwischen der Beklagten und FlowTex selbstverständlich nicht als
Anfechtung, sondern als Kündigung zu behandeln sei. Allein auf dieses Ver-
hältnis kommt es für die Frage der Existenz der verkauften Forderungen indes-
sen an.
3. Die Revision will eine Verpflichtung der Beklagten zur Rückabwicklung
der Forderungskaufverträge daraus herleiten, daß die Beklagte, wie dem Rah-
menvertrag der Parteien in ergänzender Vertragsauslegung zu entnehmen sei,
nicht nur für die Verschaffung, sondern darüber hinaus auch für den Fortbe-
stand des Sicherungseigentums der Klägerin an den verleasten Bohrsystemen
einzustehen habe.
Auch darin kann ihr nicht gefolgt werden. Für eine ergänzende Ver-
tragsauslegung fehlt es entgegen der Auffassung der Revision schon an einer
planwidrigen Regelungslücke (s. dazu z.B. Senatsurteil vom 17. April 2002
– VIII ZR 297/01, WM 2002, 1229 unter II 1 m.w.Nachw.). Der Vertrag ist ent-
gegen der Auffassung der Revision nicht etwa deswegen lückenhaft, weil er
keine Regelung darüber enthält, wer das Risiko zu tragen hat, daß der Lea-
singnehmer den Leasinggegenstand unterschlägt und der Refinanzierer da-
durch sein Sicherungseigentum einbüßt. Denn dieses Risiko hat nach der ge-
troffenen vertraglichen Regelung die Klägerin zu tragen, weil die Beklagte ihr
nur die Verschaffung des Sicherungseigentums schuldet, dagegen nicht auch
für dessen Fortbestand einzustehen hat. Mit der vermeintlich ergänzenden Aus-
legung des Rahmenvertrags will die Revision daher nicht die Schließung einer
Lücke im Vertrag, sondern eine inhaltliche Abänderung der vertraglichen Risi-
koverteilung erreichen.
4. Ob dem mit FlowTex geschlossenen Leasingvertrag deswegen die
Geschäftsgrundlage fehlt, weil die zwischen KSK und FlowTex angeblich ge-
schlossenen Kaufverträge über die Leasingobjekte, in die die Beklagte eingetre-
ten ist, als Scheingeschäfte nichtig waren (§ 117 BGB), hat das Berufungsge-
richt zu Recht offengelassen. Denn der Leasingnehmerin FlowTex wäre es, wie
das Berufungsgericht weiter zutreffend ausführt, jedenfalls nach Treu und
Glauben verwehrt, sich auf das Fehlen der Geschäftsgrundlage des Leasing-
vertrags zu berufen, weil sie die zum Fehlen der Geschäftsgrundlage führenden
Umstände selbst vorsätzlich herbeigeführt hat. Auch die Revision zieht letzteres
nicht in Zweifel und räumt ein, daß die Leasingnehmerin FlowTex, wenn sie
nach wie vor zahlungsfähig wäre, den Leasingvertrag bedienen müßte. Entge-
gen ihrer Auffassung ist diese Rechtslage aber auch für das Verhältnis der Par-
teien maßgeblich. Denn wenn die Leasingforderungen rechtswirksam begrün-
det worden sind, der Leasingnehmer ungeachtet des Fehlens der Geschäfts-
grundlage zur Zahlung verpflichtet ist und die Durchsetzung der Forderungen
allein an seiner Zahlungsunfähigkeit scheitert, ist nicht die Bestandshaftung der
Beklagten, sondern das Bonitätsrisiko der Klägerin tangiert. Ob die Beklagte
wegen des Fehlens der Geschäftsgrundlage von dem Leasingvertrag hätte zu-
rücktreten können, ist ohne Bedeutung, weil sie von diesem Recht keinen Ge-
brauch gemacht hat; insoweit kann nichts anderes gelten als für die Anfechtung
wegen arglistiger Täuschung.
5. Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen positiver Ver-
tragsverletzung hat das Berufungsgericht gleichfalls zu Recht verneint.
a) Daß die Beklagte sich möglicherweise nicht mit der gebotenen Sorg-
falt über das Bestehen der Kaufverträge zwischen FlowTex und KSK vergewis-
sert hat, in die sie eingetreten ist, kann schon deshalb keine Schadensersatz-
pflicht der Beklagten auslösen, weil die Beklagte gegenüber der Klägerin keine
dahin gehende Nachforschungspflicht übernommen hat. Davon abgesehen hat
das Berufungsgericht einen möglichen Sorgfaltsverstoß der Beklagten zu Recht
als nicht schadensursächlich angesehen. Die Erwägung des Berufungsgerichts,
die Betrüger KSK und FlowTex hätten auf entsprechende Nachfrage Vertrags-
dokumente erstellt und der Beklagten überlassen, die keinen Verdacht erregt
hätten, ist nicht zu beanstanden und entspricht auch der Überzeugung des Se-
nats.
b) Zu Nachforschungen über die Standorte der von FlowTex geleasten
Bohrsysteme war die Beklagte der Klägerin gegenüber ebenfalls nicht verpflich-
tet. Zu solchen Nachforschungen bestand zudem aus damaliger Sicht der Be-
klagten kein Anlaß. Aufgrund welcher Erkenntnisse die Beklagte Grund gehabt
haben könnte, die Standorte sämtlicher, von der Klägerin finanzierter Systeme
zu überprüfen, zeigt die Revision nicht auf. Allein die Tatsache, daß sich 61 Sy-
steme bei FlowTex befanden, gab keinen Anlaß zu Nachforschungen, nachdem
es dafür verschiedene Gründe - wie beispielsweise das Vorhalten von Geräten
in Reserve - geben konnte.
c) Welche der Klägerin gegenüber bestehende vertragliche Nebenpflicht
die Beklagte dadurch verletzt haben könnte, daß ihr vor Februar 2000 keine
Verdachtsmomente im Hinblick auf das von FlowTex praktizierte Betrugssystem
aufgefallen sind, ist den Ausführungen der Revision nicht zu entnehmen. Nach
den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts
hat die Beklagte die Bohrsysteme, über die sie den Leasingvertrag mit FlowTex
abgeschlossen hat, in Augenschein genommen und sich dabei vergewissert,
daß die an den Maschinen angebrachten Identifikationsnummern mit den ent-
sprechenden Angaben im Leasingvertrag, den Lieferantenrechnungen und den
Shelter-Briefen übereinstimmten. Daß die Beklagte bessere Erkenntnismöglich-
keiten gehabt hätte als Banken und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die
nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei wiederholten Überprüfun-
gen keine Verdachtsmomente entdecken konnten, ist fernliegend und wird von
der Revision auch nicht geltend gemacht. Nach den fehlerfreien Feststellungen
des Berufungsgerichts bestanden aus der Sicht der Beklagten keine Anhalts-
punkte dafür, daß FlowTex vorhandene Systeme unter Austausch der Identifi-
kationsnummern mehrmals leasen würde. Übergangenen Sachvortrag der Klä-
gerin hierzu zeigt die Revision nicht auf. Entgegen ihrer Auffassung fehlte es
auch nicht an der eindeutigen Kennzeichnung der Leasinggegenstände, wenn
die Beklagte, wie vom Berufungsgericht festgestellt, nicht mit einem Auswech-
seln der Identifikationsnummern rechnen mußte. Daß diese Nummern "mit ei-
nem gewöhnlichen Schraubenzieher" hätten ausgetauscht werden können, wie
die Revision geltend macht, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden
und daher, da die Revision übergangenes Vorbringen nicht aufzeigt, in der Re-
visionsinstanz unbeachtlicher neuer Sachvortrag, der überdies in Widerspruch
zu der im Strafurteil des Landgerichts Mannheim getroffenen Feststellung steht,
die Typenschilder mit den Identifikationsnummern seien mit jeweils vier Nieten
an den Maschinen angebracht worden.
6. Nach dem der Revisionsentscheidung zugrunde zu legenden Sach-
und Streitstand ist jedoch nicht auszuschließen, daß die Klägerin wirksam von
dem Forderungskaufvertrag zurückgetreten ist, und zwar deswegen, weil die
Beklagte ihr das Sicherungseigentum an den Leasingobjekten nicht hat ver-
schaffen können, so daß sie von der Beklagten – Zug um Zug gegen Rückab-
tretung der verkauften Leasingforderungen – die Rückzahlung des Forderungs-
kaufpreises verlangen kann.
a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus den
hierzu getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht, daß die Beklagte der Klä-
gerin das gemäß Ziffer 3.8 der Zusatzvereinbarung zum Rahmenvertrag ge-
schuldete Sicherungseigentum an den verleasten Bohrsystemen verschafft hat.
aa) Für einen Erwerb des Sicherungseigentums vom Berechtigten nach
§ 931 BGB müßte die Beklagte im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Abtre-
tung des Herausgabeanspruchs aus dem Leasingvertrag an die Klägerin jeweils
Eigentümerin der den verkauften Leasingforderungen zuzuordnenden Bohrsy-
steme gewesen sein. Das Berufungsgericht hat dies – von seinem Rechts-
standpunkt aus folgerichtig – offengelassen, weil es einen gutgläubigen Eigen-
tumserwerb der Klägerin angenommen hat. Da diese Auffassung indessen, wie
noch darzulegen sein wird, von den dazu getroffenen tatsächlichen Feststellun-
gen nicht getragen wird, kann die Frage des Eigentumserwerbs der Beklagten
nicht dahingestellt bleiben. Die bislang getroffenen Feststellungen erlauben es
jedoch nicht, sie abschließend zu beantworten.
(1) Die von der Beklagten mit der Lieferantin KSK getroffene "Eintritts-
vereinbarung" sieht zwar vor, daß der Leasinggegenstand an den Leasingneh-
mer zu liefern ist und das Eigentum mit Zahlung des Kaufpreises auf die Be-
klagte übergeht (Nr. 1, 5 der "Eintrittsbedingungen"). So ist jedoch nicht verfah-
ren worden; vielmehr befanden sich die Leasingobjekte bereits im unmittelbaren
Besitz der Leasingnehmerin, bevor die "Eintrittsvereinbarung" zustande kam.
Für den Übereignungstatbestand des § 929 S. 1 BGB fehlt es somit an einer
auf die Einigung mit der Beklagten bezogenen Übergabe durch den Veräußerer
KSK an den Besitzmittler (oder die Geheißperson) FlowTex der Beklagten.
(2) Ein Eigentumserwerb durch bloße Einigung mit dem Veräußerer nach
§ 929 S. 2 BGB setzt voraus, daß KSK im Zeitpunkt der Einigung mit der Be-
klagten Eigentümerin der an die Beklagte verkauften Bohrsysteme war.
(a) Davon kann unter den hier gegebenen besonderen Umständen nicht
ohne weiteres ausgegangen werden. Zwar sind nach dem erstinstanzlichen
Tatsachenvortrag der Klägerin sämtliche Bohrsysteme, über die FlowTex Lea-
singverträge abgeschlossen hat, durch KSK von dem jeweiligen Hersteller be-
zogen worden. Da jedoch nur etwa 10 % der von KSK an Leasinggesellschaf-
ten verkauften Bohrsysteme existierten, folglich jedes Bohrsystem von KSK
durchschnittlich zehnmal veräußert worden sein muß, spricht wenig dafür, daß
KSK bei Abschluß der "Eintrittsvereinbarung" mit der Klägerin noch Eigentüme-
rin der an die Klägerin verkauften Systeme war.
(b) Diese Ungewißheit steht einem Eigentumserwerb der Beklagten nach
§ 929 Satz 2 BGB allerdings dann nicht entgegen, wenn KSK beim Erwerb der
Bohrsysteme von dem jeweiligen Hersteller unmittelbaren oder mittelbaren Be-
sitz an denselben erlangt hatte und demzufolge die Eigentumsvermutung des
§ 1006 Abs. 2, 3 BGB eingreift. Zwar hatte KSK im Dezember 1999 wahr-
scheinlich auch den Besitz an den bis dahin vermutlich schon mehrfach veräu-
ßerten Bohrsystemen nicht mehr inne. Die von dem Besitzerwerb ausgehende
Eigentumsvermutung zugunsten des früheren Besitzers wirkt jedoch gemäß
§ 1006 Abs. 2 BGB – ungeachtet des irreführenden Wortlauts der Bestimmung
– über die Beendigung des Besitzes hinaus so lange fort, bis sie widerlegt wird
(BGH, Urteil vom 25. Januar 1984 – VIII ZR 270/82, WM 1984, 437 = NJW
1984, 1456 unter 2; Urteil vom 19. Dezember 1994 – II ZR 4/94, WM 1995, 534
= NJW 1995, 1292 unter III, jeweils m.w.Nachw.; MünchKommBGB/Medicus,
19; Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Aufl., § 10 Rdnr. 7, 9; Westermann/H. P.
Westermann, Sachenrecht, 7. Aufl., § 34 II 1, III). Solange die Vermutung nicht
widerlegt ist, wird daher vermutet, daß KSK bei der Lieferung der Bohrsysteme
an die Beklagte Eigentümerin derselben war. Dann hat die Beklagte gemäß
§ 929 S. 2 BGB vom Berechtigten Eigentum erworben. Sie hatte im Zeitpunkt
des Wirksamwerdens der dinglichen Einigung mit KSK (Ziffer 5 der Eintrittsbe-
dingungen der Beklagten) am 10. Dezember 1999 (Zeitpunkt der Kaufpreiszah-
lung an KSK) durch den Abschluß des Leasingvertrags mit FlowTex am glei-
chen Tag mittelbaren Besitz an den Leasingobjekten erlangt. Für einen Eigen-
tumserwerb vom Berechtigten nach § 929 S. 2 BGB reicht mittelbarer Besitz
des Erwerbers aus, sofern ihm dieser von einer anderen Person (hier: FlowTex)
als dem Veräußerer vermittelt wird und dieser keinen Besitz behält (allg.M., z.B.
Baur/Stürner aaO § 51 Rdnr. 20; H. P. Westermann aaO § 40 IV; Münch-
KommBGB/Quack aaO § 929 Rdnr. 156, 160). Die für das Eigentum der KSK
streitende Vermutung kommt auch der Beklagten zugute, die ihr Recht von der
früheren Besitzerin KSK ableitet (BGH, Urteil vom 4. Februar 2002 – II ZR
37/00, WM 2002, 755 = NJW 2002, 2101 unter I 2 a; Westermann/Gursky aaO
§ 34 II 4; Staudinger/Gursky aaO § 1006 Rdnr. 31 m.w.Nachw.; a.A. Münch-
KommBGB/Medicus aaO § 1006 Rdnr. 7).
Zur Widerlegung der Vermutung ist der volle Beweis des Gegenteils
(§ 292 ZPO) erforderlich. Indizien, die gegen die Vermutung sprechen, genügen
für sich genommen nicht, sondern können lediglich im Rahmen der Gesamt-
würdigung nach § 286 ZPO Berücksichtigung finden. Nur wenn diese Gesamt-
würdigung zur vollen Überzeugung des Tatrichters ergibt, daß der Besitzer das
Eigentum nicht erlangt oder es vor dem maßgeblichen Zeitpunkt wieder verlo-
ren hat, ist die Vermutung widerlegt (BGH, Urteil vom 4. Februar 2002 aaO un-
ter I 2 b). Die Klägerin hätte demnach darlegen und beweisen müssen, daß
KSK das Eigentum entweder nicht erlangt oder es vor der Übertragung auf die
Beklagte bereits wieder verloren hat (H. P. Westermann aaO § 34 I, III). Sach-
vortrag und Beweisantritte hierzu zeigt die Revision nicht auf.
(c) Ob die Beklagte auf diesem Wege das Eigentum an den ihr von KSK
verkauften Bohrsystemen erworben hat, kann indessen auf der Grundlage der
vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt
werden. Denn zu der dafür entscheidenden Frage, ob KSK bei der Beschaffung
der Bohrsysteme Besitz an denselben erlangt hat, ist dem Berufungsurteil
nichts zu entnehmen. Sollten die Bohrsysteme, was jedenfalls nicht fernliegt,
nach interner Absprache zwischen KSK und FlowTex auf Anweisung von KSK
durch den jeweiligen Hersteller unmittelbar an FlowTex ausgeliefert worden
sein, so hätte es, da FlowTex zweifellos nicht als Besitzdienerin von KSK ange-
sehen werden kann, zur Erlangung mittelbaren Besitzes durch KSK eines Be-
sitzmittlungsverhältnisses zwischen KSK und FlowTex bedurft. Dazu fehlt es an
tatrichterlichen Feststellungen. Da es sich bei KSK, wie vom Berufungsgericht
festgestellt, nur dem äußeren Anschein nach um ein selbständiges Unterneh-
men, in Wahrheit dagegen um einen bloßen Bestandteil des von FlowTex prak-
tizierten Betrugssystems handelte, könnte das in diesem Fall dagegen spre-
chen, daß zwischen FlowTex und KSK vertragliche Beziehungen bestanden.
Fehlte es aber an einem Besitzmittlungsverhältnis zwischen FlowTex und KSK,
so ist anzunehmen, daß KSK von den Geräteherstellern im Wege des soge-
nannten Geheißerwerbs allein das Eigentum und FlowTex den alleinigen (un-
mittelbaren) Besitz erlangt hat. Andererseits erscheint es nicht ausgeschlossen,
daß beide Firmen, um ihrem System den Anschein der Seriosität zu verleihen,
ein wirklich gewolltes Besitzmittlungsverhältnis bezüglich derjenigen Geräte
eingegangen waren, die - anders als in der Eintrittsvereinbarung vorausge-
setzt - bereits unmittelbar an FlowTex ausgeliefert waren.
daß der Erwerber den Besitz von dem Veräußerer erlangt hat (§ 932 Abs. 1
S. 2 BGB). Auch daran fehlt es. Unmittelbaren Besitz an den gekauften Bohrsy-
stemen hat die Beklagte nicht erlangt. Mittelbarer Besitz ist ihr nicht von KSK
übertragen, sondern – wenn überhaupt – durch den Abschluß des Leasingver-
trags mit FlowTex begründet worden. Das hätte allenfalls dann genügt, wenn
FlowTex dabei auf Anweisung von KSK gehandelt hätte, was nicht der Fall sein
dürfte. Die hier gegebene Konstellation, daß der redliche Erwerber mit dem
unmittelbaren Besitzer (durch Abschluß des Leasingvertrags mit FlowTex am
10. Dezember 1999) ein Besitzmittlungsverhältnis begründet und sich sodann
(mit Wirkung vom 10. Dezember 1999 = Zahlung des Kaufpreises an KSK) mit
dem vermeintlichen Eigentümer KSK auf den Eigentumsübergang einigt, wird
(4) Für einen gutgläubigen Eigentumserwerb der Beklagten gemäß
nen Bohrsysteme gewesen sein und der Beklagten den Herausgabeanspruch
gegen die unmittelbare Besitzerin FlowTex abgetreten haben. Ein Besitzmitt-
lungsverhältnis zwischen KSK und FlowTex ist, wie bereits ausgeführt worden
ist, nicht auszuschließen, vom Berufungsgericht aber nicht festgestellt.
bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe jedenfalls
Leasinggegenständen erlangt, wird von den dazu getroffenen Feststellungen
nicht getragen.
Durch eine Übereignung nach § 931 BGB – nur sie kommt im Verhältnis
Beklagte/Klägerin in Betracht – erlangt der gutgläubige Erwerber gem. § 934
BGB Eigentum, wenn entweder der Veräußerer mittelbarer Besitzer ist oder der
Erwerber den Besitz von dem Dritten erlangt. Die zweite Alternative kommt hier
nicht in Betracht. Für die erste Alternative müßte feststehen, daß die Beklagte
bei Vollendung des Erwerbstatbestands – das heißt in Anbetracht der bereits
mit Abschluß des Rahmenvertrags vorweggenommenen dinglichen Einigung
jeweils bei Abtretung des Herausgabeanspruchs an die Klägerin – mittelbaren
Besitz an den zu übereignenden Bohrsystemen hatte. Dazu reichen die bislang
getroffenen Feststellungen nicht aus.
Zwar hat die Beklagte, wie das Berufungsgericht von der Revision unbe-
anstandet festgestellt hat, zeitgleich mit der Annahme des Forderungskaufan-
gebots der Klägerin und der damit verbundenen Abtretung des leasingrechtli-
chen Herausgabeanspruchs an die Klägerin das ihr zuvor von FlowTex unter-
breitete Leasingvertragsangebot durch Gegenzeichnung angenommen und
damit ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 868 BGB begründet. Das Beru-
fungsgericht hat jedoch übersehen, daß es zur Erlangung des mittelbaren Be-
sitzes an den Leasinggegenständen des weiteren erforderlich ist, daß der un-
mittelbare Besitzer zu diesem Zeitpunkt (noch) den Willen hat, für den mittelba-
ren Besitzer in Anerkennung eines Herausgabeanspruchs zu besitzen (Stau-
dinger/Bund, BGB (2000), § 868 Rdnr. 24; MünchKommBGB/Joost, 4. Aufl.,
gehenden Willen hat FlowTex zwar, wie das Berufungsgericht richtig gesehen
hat, mit Abgabe des Leasingvertragsangebots erklärt. Ein davon abweichender
innerer Wille ist, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend darlegt, unbeacht-
lich.
Ungeklärt ist aber, ob FlowTex nicht bereits vor dem Zeitpunkt des Zu-
standekommens der Leasingverträge die Aufgabe des zunächst erklärten Wil-
lens, die ihr von der Beklagten verleasten Bohrsysteme für die Beklagte besit-
zen zu wollen, dadurch manifestiert hat, daß die an den Geräten angebrachten
Identifikationsnummern ausgetauscht wurden, um anschließend über dieselben
Bohrsysteme einen weiteren Leasingvertrag mit einem anderen Leasinggeber
abzuschließen. Daß FlowTex dieses Betrugsmanöver in großem Umfang be-
trieben hat, ergibt sich daraus, daß FlowTex nach den Feststellungen des Beru-
fungsgerichts bei einem Bestand von etwa 300 Bohrsystemen rund 3.000 Lea-
singverträge abgeschlossen und somit jedes existierende System durchschnitt-
lich zehnmal geleast hat. In welchen Zeitabständen FlowTex-Mitarbeiter die für
ein Leasinggeschäft jeweils verwendeten Identifikationsnummern nach ihrer
Überprüfung durch Mitarbeiter der Beklagten entfernten und durch neue Num-
mern ersetzten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. In Anbetracht des
hohen und ständig wachsenden Kapitalbedarfs des von FlowTex praktizierten
Schneeballsystems erscheint es nicht fernliegend, daß insbesondere in der
Endphase die "verbrauchten" Identifikationsnummern alsbald entfernt und durch
"frische" Nummern ersetzt wurden. Da zwischen der Abgabe des Leasingver-
tragsangebots durch FlowTex bzw. der Überprüfung der Identifikationsnummern
durch Mitarbeiter der Beklagten und der Unterzeichnung des Leasingvertrags
durch die Beklagte im Dezember 1999 ein Zeitraum von zwei Tagen lag, ist
nicht auszuschließen, daß die von der Beklagten im Dezember 1999 an Flow-
Tex verleasten Bohrsysteme bei Zustandekommen des Leasingvertrags bereits
mit ausgewechselten Identifikationsnummern versehen worden waren. Sollte
dies der Fall sein, so hätte die Beklagte an den betreffenden Leasingobjekten
schon keinen mittelbaren Besitz erlangt. Denn die nach außen manifestierte
Willensänderung des unmittelbaren Besitzers verhindert die Entstehung mittel-
baren Besitzes bzw. beendet diesen unabhängig davon, ob sie dem angehen-
den bzw. bisherigen mittelbaren Besitzer gegenüber zum Ausdruck gebracht
wird (Senatsurteil vom 10. November 1965 – VIII ZR 228/63, WM 1965, 1254
unter 3; Staudinger/Bund aaO Rdnr. 86 m.w.Nachw.).
cc) Die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB greift insoweit nicht zu-
gunsten der Beklagten ein, als sie gegenwärtigen oder früheren Besitz der Be-
klagten selbst voraussetzt. Denn ob die Beklagte durch den Abschluß des Lea-
singvertrags mittelbaren Besitz erlangt hat, ist gerade fraglich.
b) Soweit die Beklagte der Klägerin das nach dem Forderungskaufver-
trag geschuldete Sicherungseigentum an den Leasinggegenständen nicht ver-
schafft haben sollte, haftet sie der Klägerin nach § 437 BGB a.F. (OLG Frank-
furt am Main, NJW-RR 1989, 762, 763; Staudinger/Köhler, BGB (1995), § 437
Rdnr. 12; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 437 Rdnr. 20; Reviol, Refinanzie-
rung
von
Leasingverträgen,
2003,
S. 153;
zweifelnd Münch-
KommBGB/Westermann, 3. Aufl., § 437 Rdnr. 11; vgl. auch Schöler-
mann/Schmid-Burgk, WM 1992, 933, 935). Der Klägerin stehen in diesem Fall
gemäß § 440 Abs. 1 BGB a.F. die Rechte aus §§ 320 bis 327 BGB a.F. zu.
III.
Das Berufungsurteil kann demnach keinen Bestand haben. Eine ab-
schließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, weil es hierzu weiterer
tatsächlicher Feststellungen bedarf. Der Rechtsstreit ist daher unter Aufhebung
des Berufungsurteils zu weiterer Sachaufklärung – gegebenenfalls unter Be-
rücksichtigung ergänzenden Sachvortrags der Parteien – an die Vorinstanz zu-
rückzuverweisen. Da das fehlende Sicherungseigentum an den Leasingobjek-
ten als Rechtsmangel der verkauften Leasingforderungen zu behandeln ist
(oben II 6 b), liegt nach § 442 BGB a.F. die Beweislast für das Scheitern der
Sicherungsübereignung abweichend von dem allgemein geltenden Grundsatz,
daß der Schuldner die Erfüllung seiner Verpflichtung zu beweisen hat, bei der
Klägerin.
Dr. Deppert
Ball
Dr. Leimert
Wiechers
Dr. Wolst