BGH Urteil vom 30.11.2004 – X ZR 109/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 109/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ:

nein

Verkündet am: 30. November 2004 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

BGB §§ 157 D, Gh, 242 A, Ba

Das von einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung als Subunternehmerin eines Reinigungsvertrages zugunsten des Hauptauftragnehmers vereinbarte Wettbewerbsverbot hinsichtlich der Kunden, auf die sich das Subunternehmer- verhältnis bezieht, ist eine wesentliche Vertragsbestimmung. Es bindet auch den Alleingesellschafter und Geschäftsführer persönlich, der es für die GmbH vereinbart hat und allein deren gewerbliches Handeln bestimmt (Fortführung von BGH, Urt. v. 09.11.1973, I ZR 83/72, BB 1974, 482, 483).

BGH, Urt. v. 30. November 2004 - X ZR 109/02 - OLG München LG Landshut

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 30. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,

die Richter Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Ambrosius und den Richter

Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das am 17. Oktober 2001 ver-

kündete Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mün-

chen aufgehoben.

Die Berufung des Klägers gegen das am 10. April 2001 verkündete

Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Landshut wird zurück-

gewiesen.

Der Kläger trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Der Kläger macht aus abgetretenem Recht Werklohnansprüche der

S. GmbH Gebäudereinigung geltend. Die Beklagte rechnet demgegen-

über mit einem Anspruch wegen Verletzung eines vertraglichen Wettbewerbs-

verbots auf, dem der Kläger entgegentritt.

Die Beklagte, ein Gebäudereinigungsunternehmen, hatte bis zum

1. März 2000 für die Gesamtdauer von elf Jahren einen umfassenden Reini-

gungsvertrag mit der B. GmbH + Co. KG (im folgenden: B. ). Am

26. September 1995 schloß sie mit der S. GmbH Gebäudereinigung ei-

nen Subunternehmervertrag, in dem sich letztere zur Durchführung von Reini-

gungsarbeiten bei B. verpflichtete. Der Kläger war Geschäftsführer und

Alleingesellschafter der S. GmbH Gebäudereinigung.

§ 12 des Subunternehmervertrags enthält folgende Regelung:

"Der Subunternehmer ist verpflichtet, bei Kunden des Generalun-

ternehmers keine Werbung für eigene Zwecke zu betreiben, insbe-

sondere auch keine eigenen Verträge mit Kunden des Generalun-

ternehmers abzuschließen.

Wettbewerbsverbot

1. Die Auftragnehmerin darf während der Zeit des Bestehens des

Auftragsverhältnisses und für die Dauer von zwei Jahren nach

Beendigung des Vertragsverhältnisses keine eigenen Verträge

mit Kunden der Auftragnehmerin sowie des Generalunterneh-

mers abschließen.

2. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, dem Generalunterneh-

mer im Fall des Verstoßes gegen Ziff. 1. 30 % des Umsatzes

aus den verbotswidrigen übernommenen Arbeiten zu vergü-

ten."

Die Beklagte und die S. GmbH Gebäudereinigung schlossen

außerdem am 1. Oktober 1995 einen Grundvertrag, der in § 13 zunächst eine

gleichlautende Vereinbarung enthält. Im Anschluß daran finden sich dort noch

folgende Bestimmungen:

"3. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich ferner, während der Zeit

des Bestehens des Vertragsverhältnisses sowie der Dauer von

zwei Jahren nach Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht

in Wettbewerb zu dem Generalunternehmer zu treten.

4. Der Generalunternehmer verpflichtet sich, der Auftragnehmerin

für die Dauer des Wettbewerbsverbots insgesamt einen Pau-

schalbetrag in Höhe von 3.000,-- DM zu zahlen.

Sollte die Auftragnehmerin gegen dieses Wettbewerbsverbot ver-

stoßen, so bleibt es dem Generalunternehmer unbenommen,

Schadensersatzansprüche geltend zu machen."

B. kündigte die Reinigungsverträge alle zwei Jahre, damit die Ver-

tragsbedingungen neu ausgehandelt werden konnten. Erstmals im Herbst 1997

trat Dr. P. , der Werksleiter von B. , an den Kläger heran, um den von der

Beklagten auf die Subunternehmerleistung der S. GmbH Gebäudereini-

gung berechneten Aufschlag einzusparen. Er schlug dem Kläger deshalb vor,

den Reinigungsvertrag künftig direkt mit dessen Unternehmen abzuschließen,

mit dessen Leistungen er zufrieden war. Der Kläger lehnte dies zunächst unter

Hinweis auf das vertragliche Wettbewerbsverbot ab. Vor der nächsten Kündi-

gung des Reinigungsvertrags zwischen B. und der Beklagten am

21. September 1999 forderte Dr. P. den Kläger auf, "sich etwas einfallen zu

lassen". Daraufhin erhielt B. noch im Jahre 1999 ein Angebot über die Rei-

nigungsarbeiten von einer Firma S. R. GmbH. Es handelt

sich dabei um eine mit Hilfe des Klägers gegründete Gesellschaft seiner Ehe-

frau, I. S. , die auch deren Geschäftsführerin ist. Mit Vertrag vom

22. Dezember 1999 wurde der Reinigungsauftrag von B. ab dem 1. März

2000 an die S. R. GmbH vergeben. Maßgeblich

für die

Auftragserteilung war, daß sich B. weiterhin die Arbeit des Unternehmens

des Klägers zu einem günstigeren Preis sichern wollte. Der Kläger blieb im

Rahmen des Auftrags für B. weiterhin als "Vorarbeiter" und Ansprechpart-

ner tätig.

In engem zeitlichen Zusammenhang zu dem Vertragsabschluß mit der

S. R. GmbH verkaufte der Kläger die Geschäftsanteile

der S. GmbH Gebäudereinigung für 1,-- DM an Frau O. M. . Die-

se Gesellschaft wurde daraufhin durch Beschluß der Gesellschafterversamm-

lung vom 13. Januar 2000 in M. GmbH Gebäudereinigung umbenannt,

wobei der Sitz von H. nach A. verlegt wurde.

In den Monaten Dezember 1999, Januar und Februar 2000 erbrachte

die S. (bzw. M. ) GmbH Gebäudereinigung Reinigungsarbeiten bei

B. , die sie der Beklagten mit insgesamt 124.326,56 DM in Rechnung stell-

te. Die einzelnen Beträge sind nicht streitig.

Am 8. März 2000 trat die S. (bzw. M. ) GmbH Gebäudereini-

gung ihre gesamten gegenüber der Beklagten bestehenden Forderungen an

den Kläger ab. Die Abtretungserklärung wurde der Beklagten am 29. März

2000 mit Zahlungsaufforderung übersandt. Zahlung erfolgte nicht.

Zum Zeitpunkt der Übernahme des Reinigungsauftrags durch die

S. R. GmbH

lag das Auftragsvolumen des Reinigungs-

vertrags mit B. zwischen 600.000,-- DM und 800.000,-- DM jährlich.

Das Landgericht hatte der Klage auf Zahlung von 124.326,56 DM nebst

Zinsen zunächst stattgegeben. Dieses Urteil wurde auf Berufung der Beklagten

aufgehoben. Im Anschluß an die Zurückverweisung des Rechtsstreits und eine

umfangreiche Beweiserhebung hat das Landgericht sodann die Klage abge-

wiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Berufungs-

gericht auch das zweite Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Beklagte

nunmehr antragsgemäß verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision der Be-

klagten. Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Die Revision hat Erfolg. Der Klageanspruch ist durch Aufrechnung erlo-

schen. Der Beklagten stand gegen den Kläger persönlich ein Anspruch wegen

Verletzung des Wettbewerbsverbots zu, dessen Höhe die Klageforderung je-

denfalls erreichte.

Der S. GmbH Gebäudereinigung war es während des Bestehens

des Auftragsverhältnisses mit der Beklagten und für die Dauer von zwei Jahren

nach dessen Beendigung wirksam verboten, unmittelbar einen Reinigungsver-

trag mit B. abzuschließen. Als Alleingesellschafter und Geschäftsführer

war der Kläger gemäß § 242 BGB persönlich verpflichtet, alle Handlungen zu

unterlassen, die darauf gerichtet waren, die Erfüllung des von seiner Gesell-

schaft mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrags in einem wesentlichen

Punkt zu vereiteln (BGH, Urt. v. 09.11.1973 - I ZR 83/72, BB 1974, 482, 483).

I. Das Berufungsgericht hat das umfassende Wettbewerbsverbot in § 13

Abs. 3 des mit der S. GmbH Gebäudereinigung geschlossenen Grund-

vertrags für nichtig gehalten (§ 138 Abs. 1 BGB), weil es zwar zeitlich und ge-

genständlich, nicht aber räumlich beschränkt sei und damit der Subunterneh-

merin in existenzbedrohender Weise untersage, ihre berufliche Tätigkeit aus-

zuüben. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

zu § 138 Abs. 1 BGB (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 08.03.2000 - II ZR 308/98, NJW

2000, 2584 f.; Urt. v. 12.05.1998 - KZR 18/97, BB 1998, 1554 ff.).

1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hätten die Vertragsparteien den

Grundvertrag auch ohne dessen nichtigen § 13 Abs. 3 abgeschlossen. Auch

das ist im Ergebnis zutreffend. Die in § 15 Abs. 2 des Grundvertrags enthaltene

salvatorische Erhaltensklausel führt zwar nicht unter allen Umständen dazu,

daß der Vertrag im übrigen wirksam ist. Allerdings bewirkt sie eine von § 139

BGB abweichende Zuweisung der Darlegungs- und Beweislast, die denjenigen

trifft, der entgegen der Erhaltensklausel den Vertrag als Ganzes für unwirksam

hält (vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 24.09.2002 - KZR 10/01, NJW 2003, 347). In

Subunternehmerverträgen ist es selbstverständliche Nebenpflicht des Subun-

ternehmers, daß er den durch den Hauptauftragnehmer herbeigeführten Kon-

takt zu dem Kunden nicht dazu benutzen darf, anstelle des Hauptauftragneh-

mers eine eigene Vertragsbeziehung mit dem Kunden zu begründen (BGH, Urt.

v. 12.05.1998 - KZR 18/97, BB 1998, 1554, 1555). Es ist deshalb anzunehmen,

daß die Parteien auch in Kenntnis der Nichtigkeit des § 13 Abs. 3 Grundvertrag

nicht von der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots abgesehen hätten.

2. Das Berufungsgericht hat folglich zu Recht die Wirksamkeit der

gleichlautenden Wettbewerbsverbote in § 13 Abs. 1 Grundvertrag und § 12

Abs. 1 Subunternehmervertrag gesondert geprüft. Danach durfte die Auftrag-

nehmerin "während der Zeit des Bestehens des Auftragsverhältnisses und für

die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Vertragsverhältnisses keine

eigenen Verträge mit Kunden der Auftragnehmerin sowie des Generalunter-

nehmers abschließen". Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegan-

gen, daß es der S. GmbH Gebäudereinigung aufgrund dieser Bestimmun-

gen

unter-

sagt war, während des Subunternehmerverhältnisses mit der Beklagten sowie

für die Dauer von zwei Jahren nach dessen Beendigung einen unmittelbaren

Reinigungsvertrag mit B. abzuschließen. Denn mit der Formulierung "mit

Kunden des Generalunternehmers sowie des Auftragnehmers" waren bei der

nach den §§ 133, 157 BGB gebotenen interessengerechten Auslegung die

gemeinsamen Kunden der Vertragsparteien gemeint, also diejenigen, bei de-

nen das frühere Unternehmen des Klägers, vermittelt durch die Beklagte als

Hauptauftragnehmerin, tätig wurde. In dieser Auslegung ist das Wettbewerbs-

verbot lediglich Ausdruck einer selbstverständlichen vertraglichen Nebenpflicht

des Subunternehmers und für die hier vereinbarte Dauer von zwei Jahren nach

Beendigung des Subunternehmerverhältnisses unbedenklich.

Ein Subunternehmerverhältnis der hier vorliegenden Art für die Durch-

führung von Gebäudereinigungsarbeiten ist dadurch gekennzeichnet, daß der

Hauptauftragnehmer die Kunden akquiriert, die Durchführung der konkreten

Tätigkeiten einschließlich der Vorhaltung des erforderlichen Personals, der

Maschinen oder sonstigen Materials aber dem Subunternehmer überläßt. Der

ausgewogene Leistungsaustausch des Subunternehmervertrags wird jedoch

empfindlich gestört, wenn der Subunternehmer, der bei der Vertragsabwicklung

in zwangsläufigen Kontakt mit den Kunden des Hauptunternehmers tritt, an

dessen Stelle unmittelbare Vertragsbeziehungen mit diesen Kunden knüpft.

Wenn er, ohne im Bereich der Subunternehmertätigkeit eigene Aufwendungen

für den Aufbau des Kundenstamms erbracht zu haben, an die Stelle des Gene-

ralunternehmers tritt, macht er sich illoyal die Früchte von dessen Bemühungen

zunutze (BGH, Urt. v. 12.05.1998, aaO, 1555, 1556).

Kundenschutzklauseln, die einen Subunternehmer von Reinigungsver-

trägen in zeitlich angemessenem Umfang daran hindern, mit den ihm durch

den Hauptauftragnehmer vermittelten Kunden unter Ausschluß des Hauptauf-

tragnehmers in unmittelbare Vertragsbeziehungen zu treten, sind auch ohne

Vereinbarung einer Karenzentschädigung wirksam

(vgl. BGH, Urt. v.

12.05.1998, aaO).

3. Nach Ansicht des Berufungsgerichts war von den Parteien allerdings

auch gewollt, daß die S. GmbH Gebäudereinigung allgemein keine eige-

nen Verträge mit Kunden der Beklagten abschließen dürfe. In dieser Ausle-

gung ginge das Wettbewerbsverbot zugunsten der Beklagten weiter als bei

einem Schutz nur derjenigen Kunden, die sie ihrem Subunternehmer zugeführt

hat. Es würde sich auf den gesamten Kundenstamm der Beklagten beziehen.

Es kann aber dahinstehen, ob ein solches Verbot, unter der Voraussetzung der

Spürbarkeit, zu einem kartellrechtlich unzulässigen Kundenschutz führen oder

in seinem gegenständlichen Umfang unangemessen und deshalb gemäß § 138

Abs. 1 BGB nichtig sein könnte. Denn selbst dann bliebe nach § 139 BGB das

engere, von den Parteien in jedem Fall gewollte Wettbewerbsverbot wirksam,

das für die Dauer seiner Geltung einen unmittelbaren Reinigungsvertrag der

S. GmbH Gebäudereinigung mit B. untersagte. Denn dieses engere

Wettbewerbsverbot wäre als selbständig abtrennbare, sinnvolle Regelung ne-

ben einer weitergehenden, möglicherweise unwirksamen Bestimmung in § 13

Abs. 1 des Grundvertrages (bzw. § 12 Abs. 1 des Subunternehmervertrages)

enthalten.

II. Die S. GmbH Gebäudereinigung war daher daran gehindert,

während der Zeit des Bestehens des Subunternehmerverhältnisses zu der Be-

klagten sowie für die Dauer von zwei Jahren nach dessen Beendigung einen

unmittelbaren Reinigungsvertrag mit B. abzuschließen.

1. Das Berufungsgericht nimmt an, der Kläger habe bei den ihm vorge-

haltenen wettbewerbswidrigen Handlungen nicht als gesetzlicher Vertreter der

S. GmbH Gebäudereinigung gehandelt, sondern als rechtsgeschäftlicher

Vertreter seiner Frau. Dies hält sich im Rahmen tatrichterlicher Würdigung und

läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

2. Zu Unrecht geht das Berufungsgericht aber davon aus, daß der Klä-

ger selbst nicht an das vertragliche Wettbewerbsverbot aus dem Subunter-

nehmerverhältnis gebunden gewesen sei, weil er nicht Vertragspartner der Be-

klagten war. Der Bundesgerichtshof hat für eine Kommanditgesellschaft bereits

entschieden, daß der von der Gesellschaft abgeschlossene Vertrag über ein

Wettbewerbsverbot auch von den Gesellschaftern zu erfüllen ist (Urt. v.

09.11.1973 - I ZR 83/72, BB 1974, 482, 483). Dies gilt ebenso in einer Konstel-

lation der vorliegenden Art, bei der allein der Kläger als Alleingesellschafter

und Geschäftsführer das gewerbliche Handeln seiner dem Wettbewerbsverbot

unterliegenden Gesellschaft mit beschränkter Haftung bestimmte. Es entspricht

einem dringenden und legitimen, aus Treu und Glauben fließenden Bedürfnis

des Hauptauftragnehmers, in einem solchen Fall gerade auch den Alleingesell-

schafter und Geschäftsführer persönlich an das auf dessen Veranlassung von

seiner Gesellschaft eingegangene Wettbewerbsverbot zu binden. Diese per-

sönliche Bindung ergibt sich aufgrund der nach § 157 BGB an Treu und Glau-

ben auszurichtenden Auslegung des Wettbewerbsverbots, unabhängig von

dessen engerem Wortlaut.

Es ist daher ein mit § 242 BGB unvereinbares, widersprüchliches Ver-

halten des Klägers, die Erfüllung des von ihm für seine Gesellschaft abge-

schlossenen Subunternehmervertrags in einem wesentlichen Punkt zu verhin-

dern. In einem Subunternehmervertrag über Reinigungsdienstleistungen ist

das Wettbewerbsverbot des Subunternehmers, keinen unmittelbaren Vertrag

mit dem Kunden abzuschließen, bei dem er nur aufgrund der Vermittlung des

Hauptauftragnehmers tätig wird, eine solche wesentliche Vertragsbestimmung.

Damit war das von der S. GmbH Gebäudereinigung eingegangene Wettbe-

werbsverbot auch durch den Kläger persönlich zu beachten.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die auf die Ausführun-

gen des Landgerichts Bezug nehmen, steht außer Frage, daß sich der Kläger

"etwas hat einfallen lassen", um das Wettbewerbsverbot seiner Gesellschaft zu

umgehen. Er hat seine Frau zumindest massiv dabei unterstützt, eine eigene

Gesellschaft zu gründen und den Reinigungsvertrag von B. zu akquirieren.

Es war auch von Anfang an klar, daß er selbst weiterhin in der Gesellschaft

seiner Frau in dem Objekt B. tätig sein würde und nur so die von B.

ausdrücklich gewünschte Kontinuität gewährleistet werden konnte. Das Vor-

schieben eines Angehörigen ist eine anerkannte Fallgruppe der unzulässigen

Umgehung eines Wettbewerbsverbots

(vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1970

- II ZR 18/69, BB 1970, 1374). Die Umgehungsabsicht des Klägers wird ferner

durch die Umstände des Verkaufs der S. GmbH Gebäudereinigung an

Frau O. M. belegt. Nachdem er den Auftrag von B. für die Gesell-

schaft seiner Frau akquiriert hatte, löste der Kläger seine Verbindungen zu der

dem Wettbewerbsverbot unterliegenden S. GmbH Gebäudereinigung,

ohne ihren maßgeblichen Vermögenswert, die Forderungen gegen B. , aus

der Hand zu geben. Deshalb wurde die S. GmbH Gebäudereinigung für

1,-- DM an O. M. verkauft, die die streitgegenständlichen Forderungen

dann jedoch an den Kläger abtrat.

3. Die aus § 242 BGB folgende persönliche Haftung des Klägers für die

Einhaltung des Wettbewerbsverbots der S. GmbH Gebäudereinigung

führt dazu, daß er auch für die in § 13 Abs. 2 des Grundvertrags (gleichlautend

§ 12 Abs. 2 des Subunternehmervertrags) vereinbarte Vertragsstrafe persön-

lich haftet, wenn er seine Verpflichtung verletzt. Genausowenig, wie sich der

Kläger persönlich dem Wettbewerbsverbot entziehen kann, kann er der von

ihm für die GmbH vereinbarten Vertragsstrafe entgehen. Denn anderenfalls

bliebe sein treuwidriges Verhalten sanktionslos.

Die Höhe der Vertragsstrafe steht nicht in Streit. Nach dem Inhalt der

Absprache ist sie mit 30 % des Umsatzes der verbotswidrig übernommenen

Arbeiten bemessen und übersteigt damit betragsmäßig die Klageforderung.

Das Auftragsvolumen des Reinigungsvertrags mit B. lag zum Zeitpunkt der

Übernahme dieses Auftrags durch die S. R. GmbH nach

den

protokollierten Zeugenaussagen

zwischen

600.000,-- DM

und

800.000,-- DM jährlich. Nach durch die Beklagte erklärter Aufrechnung ist die

Klageforderung gemäß § 389 BGB erloschen.

Die Revision führt daher zur Wiederherstellung des zweiten landgericht-

lichen Urteils vom 10. April 2001 und zur Abweisung der Klage.

Melullis

ver

Scharen

Keukenschrij-

Ambrosius

Kirchhoff