BGH Beschluß vom 02.12.2004 – 3 StR 273/04

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 273/04

BESCHLUSS

vom

2. Dezember 2004

in der Strafsache

gegen

wegen Betrugs u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts - zu 1. a) mit seiner Zustimmung und zu 2. auf seinen Antrag - und

des Beschwerdeführers am 2. Dezember 2004 gemäß § 154 a Abs. 1 Satz 1

Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 a StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird

a) die Verfolgung gemäß § 154 a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf

des Betrugs beschränkt,

b) das Urteil des Landgerichts Kiel vom 5. März 2004 im

Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte des Be-

trugs schuldig ist.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-

gen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in Tateinheit mit

Beihilfe zur Untreue zu einer Gesamtgeldstrafe von 240 Tagessätzen zu je 500

Euro verurteilt. Gegen das Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er rügt

die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet das Verfahren.

1. Der Senat hat die Verfolgung gemäß § 154 a Abs. 2 StPO mit Zu-

stimmung des Generalbundesanwalts auf den Vorwurf des Betrugs beschränkt

und den Schuldspruch entsprechend geändert. Hinsichtlich der verbleibenden

Verurteilung wegen Betrugs hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Re-

visionsrechtfertigung keinen zur Aufhebung des Urteils führenden Rechtsfehler

zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

2. Der Strafausspruch kann ungeachtet der Änderung des Schuld-

spruchs bestehen bleiben. Er beruht zwar auf der (weggefallenen) Verurteilung

wegen tateinheitlich begangener Beihilfe zur Untreue. Das Landgericht hat

ausdrücklich zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, daß er "mit der Beihilfe

zur Untreue einen weiteren Straftatbestand erfüllt hat". Angesichts dessen

kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, daß die

Strafkammer, auch wenn die verhängte Strafe äußerst milde ist, auf der Grund-

lage des geänderten Schuldspruchs auf eine noch geringere Strafe erkannt

hätte.

a) Einer Aufhebung des Strafausspruchs bedarf es gleichwohl nicht, weil

die verhängte Rechtsfolge - auch nach Wegfall der tateinheitlichen Verurtei-

lung wegen Beihilfe zur Untreue - im Sinne des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO

(eingeführt durch das Erste Gesetz zur Modernisierung der Justiz vom

24. August 2004 BGBl I 2198, 2300) angemessen ist.

§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO erlaubt - nach seinem Wortlaut - das Abse-

hen von der Aufhebung des angefochtenen Urteils lediglich "wegen einer Ge-

setzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen". Das könnte dafür

sprechen, daß nach dieser Vorschrift nur verfahren werden kann, wenn ein

Rechtsfehler ausschließlich bei der Zumessung der Strafe aufgetreten ist, die

Nachprüfung des Urteils zum Schuldspruch hingegen keinen Rechtsfehler er-

geben hat und dieser unverändert bestehen bleibt.

Eine derartige Auslegung ist allerdings vom Wortlaut der Vorschrift nicht

geboten. Sie würde zudem ihren Anwendungsbereich den Intentionen des Ge-

setzes zuwider beschränken. Mit der Wendung "wegen einer Gesetzesverlet-

zung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen" will das Gesetz erreichen, daß das

Revisionsgericht abschließend in der Sache entscheiden kann, wenn eine Ge-

setzesverletzung nur zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs führen wür-

de. Erklärtes Ziel der gesetzlichen Neuregelung ist es, zum Zwecke der Res-

sourcenschonung und der Verfahrensbeschleunigung Zurückverweisungen an

die Vorinstanz wegen Rechtsfehlern bei der Zumessung der Rechtsfolge nicht

nur in den Fällen zu vermeiden, in denen das Revisionsgericht ausschließen

kann, daß die konkret verhängte Strafe auf dem vom Tatrichter bei der Straf-

zumessung begangenen Rechtsfehler beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Vielmehr

soll das Urteil auch dann rechtskräftig werden, wenn das Revisionsgericht die

verhängte Strafe trotz des Rechtsfehlers bei ihrer Zumessung im Ergebnis für

angemessen erachtet, selbst wenn nicht festgestellt werden kann, daß der Tat-

richter ohne den Fehler auf dieselbe Strafe erkannt hätte (vgl. BTDrucks.

15/3482 S. 21 f.).

Das Gesetz hat also - ergänzend zu dem nach wie vor möglichen Blick

auf die hypothetische Entscheidung des Tatrichters - die Angemessenheit der

Rechtsfolge zum Maßstab gemacht und insofern dem Revisionsgericht die Be-

fugnis zu eigener Bewertung eingeräumt. Daß die dadurch bezweckte Auswei-

tung des Kreises der revisionsrechtlich im Ergebnis unbeachtlichen Rechtsfeh-

ler nur beschränkt wirksam werden sollte, läßt sich den Gesetzesmaterialien

nicht entnehmen. Insbesondere ergibt sich aus ihnen nicht, daß bei Rechtsfeh-

lern, die zu einer Änderung des (in der geänderten Fassung rechtskräftig wer-

denden) Schuldspruchs führen, die Revision zwar nach Maßgabe der Beru-

hensprüfung verworfen werden kann, für eine eigene Bewertung der Angemes-

senheit durch das Revisionsgericht aber generell kein Raum sein soll.

Ein solches Ergebnis wäre auch sinnwidrig. Es liegt auf der Hand, daß

das Gewicht eines Umstands, den der Tatrichter dem Angeklagten rechtsfeh-

lerhaft strafschärfend anlastet - objektiv und in der tatrichterlichen Bewertung -

nicht notwendig davon abhängt, ob er zugleich den Schuldspruch berührt und

dessen Änderung erforderlich macht. Im Gegenteil: Die Berücksichtigung etwa

einer einschlägigen Vorstrafe, die dem Angeklagten nicht hätte strafschärfend

vorgeworfen werden dürfen, weil das Urteil erst nach der nunmehr abzuurtei-

lenden Tat gesprochen worden ist, hat erkennbar größeres Gewicht für die

Strafzumessung als die einer Bagatelltat, die der Tatrichter als tateinheitlich mit

einem schweren Delikt begangen ausgeurteilt hat und das Revisionsgericht

aus dem Schuldspruch herausnimmt. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die

Bejahung der Angemessenheit der Rechtsfolge durch das Revisionsgericht

entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nur im ersten Fall die Zu-

rückverweisung entbehrlich machen soll, im zweiten Fall hingegen nicht. Eine

solche Differenzierung leuchtet unabhängig davon nicht ein, ob das Revisions-

gericht sich zu einer entsprechenden Änderung des Schuldspruchs veranlaßt

sieht, weil die Feststellungen die Verurteilung wegen des Delikts nicht tragen

und keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, oder ob es die Verfolgung

- wie hier - nach § 154 a Abs. 2 StPO beschränkt und den Schuldspruch nur

deswegen entsprechend ändert.

Gegen diese Auslegung des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO kann nicht

überzeugend eingewendet werden, daß sie die - nach wie vor - in erster Linie

dem Tatrichter anvertraute Aufgabe der Rechtsfolgenbestimmung, insbesonde-

re der Strafzumessung, in unvertretbarem Umfang auf das Revisionsgericht

überträgt. Denn zum einen wird sich bei einer gravierenden Änderung des

Schuldspruchs die verhängte Rechtsfolge in aller Regel nicht mehr als ange-

messen darstellen. Zum anderen ist das Revisionsgericht aber auch nicht zwin-

gend gehalten, von der Aufhebung des Strafausspruchs abzusehen, wenn es

die verhängte Rechtsfolge ungeachtet der Änderung des Schuldspruchs für

angemessen hält. Die Entscheidung ist vielmehr ausdrücklich in das Ermessen

des Revisionsgerichts gestellt. Ob es von der Möglichkeit, nach § 354 Abs. 1 a

Satz 1 StPO zu verfahren, Gebrauch macht, wird vom Umfang und der Erheb-

lichkeit der Abänderung des Schuldspruches abhängen. Jedenfalls in Fällen, in

denen die abgeurteilte Straftat als Folge der Schuldspruchänderung ein ande-

res Gepräge erfährt, wird sich - mit Blick auf den Vorrang der tatrichterlichen

Entscheidung - die Aufhebung des Strafausspruchs regelmäßig auch dann

empfehlen, wenn das Revisionsgericht die Strafe im Ergebnis für angemessen

erachtet.

b) Der Senat hält die vom Landgericht hier ausgesprochene Strafe - in

der nach seiner Auslegung des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO für erforderlich ge-

haltenen Einstimmigkeit - im Sinne dieser Vorschrift für angemessen.

aa) Daß die Bejahung der Angemessenheit der verhängten Rechtsfolge

und das Absehen von der Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs gemäß

§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO in den Fällen einer Entscheidung im Beschlußver-

fahren Einstimmigkeit voraussetzt, ergibt sich aus dem Umstand, daß es sich

inhaltlich um eine Verwerfung der Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO handelt

(vgl. BTDrucks. 15/3482 S. 22). Welches Quorum für eine Entscheidung auf-

grund einer Hauptverhandlung gilt (§ 196 Abs. 1 GVG oder - naheliegender

Weise - § 263 Abs. 1 StPO), braucht hier nicht entschieden zu werden.

Eines speziellen Antrags der Staatsanwaltschaft, nach § 354 Abs. 1 a

Satz 1 StPO zu verfahren, bedarf es nicht. Das folgt im Umkehrschluß aus

§ 354 Abs. 1 letzter Halbsatz und § 354 Abs. 1 a Satz 2 StPO.

bb) Ob eine Rechtsfolge als angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1 a

StPO angesehen werden kann - was bei einer Angeklagtenrevision im Hinblick

auf § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO auch dann der Fall ist, wenn der Tatrichter eine

unverständlich milde Strafe verhängt hat - hat das Revisionsgericht auf der

Grundlage der Feststellungen des angefochtenen Urteils unter Berücksichti-

gung aller maßgeblichen Gesichtspunkte, insbesondere aller nach § 46 StGB

für die Strafzumessung erheblichen Umstände zu beurteilen.

Hier erweist sich die vom Landgericht festgesetzte Geldstrafe von 240

Tagessätzen - nach Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung wegen Beihilfe

zur Untreue - schon deswegen als angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1 a

StPO, weil sie als Sanktion für einen Betrug mit einem Schaden von weit über

drei Millionen Deutsche Mark, zumal mit Blick auf die Intensität der Beteiligung

des Angeklagten, auch unter Berücksichtigung sämtlicher zu seinen Gunsten

zu bedenkenden und vom Landgericht tatsächlich bedachten Umstände außer-

gewöhnlich, wenn nicht unvertretbar milde erscheint. Das gilt auch angesichts

der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung, die das Landgericht im übri-

gen mit einer angenommenen Dauer von sechs Jahren überhöht in Ansatz ge-

bracht haben dürfte und entsprechend den Vorgaben des Bundesverfassungs-

gerichts (BVerfG NJW 2003, 2897; vgl. auch BGHSt 46, 160) kompensiert hat.

Tolksdorf Miebach von Lienen

Becker Hubert

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

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StPO § 354 Abs. 1 a

Zur Auslegung von § 354 Abs. 1 a StPO.

BGH, Beschluß vom 2. Dezember 2004 - 3 StR 273/04 - LG Kiel