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BGH Urteil vom 09.12.2004 – 4 StR 164/04
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
vom
9. Dezember 2004
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Dezember
2004, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Kuckein,
Athing,
Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi(cid:1),
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Ernemann
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten M. ,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin des Angeklagten Me. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten H. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
I.
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Ur-
teil des Landgerichts Münster vom 15. Dezember 2003
1.
in Bezug auf den Angeklagten M. mit den zuge-
hörigen Feststellungen aufgehoben,
a)
soweit der Angeklagte in den Fällen B. I. 1.,
3., 5. und 7. der Urteilsgründe wegen uner-
laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
verurteilt worden ist; jedoch bleiben die Fest-
stellungen zum äußeren Tatgeschehen auf-
rechterhalten,
b)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe;
2.
in Bezug auf den Angeklagten Me.
a)
aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall B.
I. 6. der Urteilsgründe freigesprochen worden
ist,
b)
im Schuldspruch dahin abgeändert, daß der
Angeklagte wegen unerlaubter Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
acht Fällen und unerlaubten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-
ge in einem weiteren Fall verurteilt wird,
c)
im Gesamtstrafenausspruch mit den Feststel-
lungen aufgehoben.
II.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
die Angeklagten M. und Me. betreffenden Rechtsmit-
tel der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
III. Die weiter gehenden Revisionen sowie die den Ange-
klagten H. betreffende Revision der Staatsanwaltschaft
werden verworfen.
IV. Die Staatskasse trägt die Kosten des den Angeklagten
H. betreffenden Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft
und die diesem Angeklagten hierdurch entstandenen
Auslagen.
V. Die Revision des Angeklagten Me. gegen das vorbe-
zeichnete Urteil wird verworfen; der Angeklagte Me.
trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten - jeweils unter Freisprechung im
übrigen - wie folgt verurteilt: den Angeklagten M. wegen unerlaubten Han-
deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen und
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen zu ei-
ner Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten, den Angeklag-
ten Me. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf
Jahren sowie den Angeklagten H. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen
unter Aussetzung der Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe zur Bewäh-
rung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren. Ferner hat es die Unter-
bringung des Angeklagten M. in einer Entziehungsanstalt bei Vorwegvollzug
eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe angeordnet, gegen den Angeklagten
Me. den Verfall eines Geldbetrages von 5.000 Euro ausgesprochen und si-
chergestellte Betäubungsmittel eingezogen. Gegen dieses Urteil wenden sich
der Angeklagte Me. mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen
Rechts rügt, sowie die Staatsanwaltschaft mit ihren ebenfalls auf die Sachrüge
gestützten, zu Ungunsten der drei Angeklagten eingelegten Rechtsmitteln. Die
Staatsanwaltschaft beanstandet in erster Linie die Nichtannahme der Voraus-
setzungen bandenmäßigen Handelns nach § 30 a Abs. 1 BtMG. Darüber hin-
aus wendet sie sich unter anderem gegen den vom Landgericht bei der rechtli-
chen Bewertung zugrundegelegten Wirkstoffgehalt des eingeführten und wei-
terverkauften Kokains sowie gegen den (Teil-)Freispruch des Angeklagten
Me. im Fall B. I. 6. der Urteilsgründe. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft
haben, soweit sie die Angeklagten M. und Me. betreffen, den aus der Ur-
teilsformel ersichtlichen Teilerfolg; im übrigen erweisen sie sich als unbegrün-
det. Die Revision des Angeklagten Me. ist unbegründet.
Das Landgericht hat festgestellt:
Zum Jahreswechsel 2002/2003 wurde der Angeklagte M. von na-
mentlich nicht ermittelten Personen angesprochen, ob er Kokain besorgen
könne. Dieser fragte daraufhin bei dem Angeklagten Me. an, ob er ihm Kokain
liefern könne. Der Angeklagte Me. , der einen in Holland in der Nähe von
Amsterdam wohnenden Drogenhändler namens „Mohammed“ kannte, von dem
er bereits früher Betäubungsmittel zum Eigenkonsum bezogen hatte, sagte zu.
Im weiteren kam es zu den ausgeurteilten Drogenlieferungen, die wie folgt ab-
gewickelt wurden: Nach der zwischen dem Angeklagten Me. und „Moham-
med“ getroffenen Vereinbarung sollten die Betäubungsmittel (neben Kokain in
zwei Fällen auch Marihuana) dem Angeklagten Me. in Enschede von „Mo-
hammed“ übergeben werden. Da der Angeklagte Me. die Betäubungsmittel
nicht selbst über die Grenze nach Deutschland bringen wollte, sprach er den
Angeklagten H. an, ob dieser für ihn den Transport übernehmen könne.
H. sagte schließlich zu. Der Angeklagte Me. zeigte daraufhin dem Ange-
klagten H. zwei kurz vor der Grenze auf niederländischem Gebiet gelegene
Stellen, an denen die Drogen jeweils von ihm oder „Mohammed“ versteckt wer-
den sollten. Dort sollte sie der Angeklagte H. auf Aufforderung durch den
Angeklagten Me. abholen und sie ihm in Deutschland übergeben. Über eine
Entlohnung des Angeklagten H. wurde nicht gesprochen, jedoch erhielt die-
ser vom Angeklagten Me. im weiteren Verlauf gelegentlich 2 bis 3 g Kokain
zum Eigenverbrauch oder ein neues Handy. Der Angeklagte Me. verkaufte die
dergestalt von „Mohammed“ bezogenen Betäubungsmittel sodann an den An-
geklagten M. und an andere Abnehmer weiter. Im einzelnen bezog der
Angeklagte Me. auf diese Weise von „Mohammed“ in fünf Fällen (Fälle B. I.
1., 3., 5., 7. und 8. der Urteilsgründe) jeweils 50 g Kokain, von denen er in ei-
nem Fall die Gesamtmenge (Fall B. I. 8. der Urteilsgründe), in vier Fällen je-
weils Teilmengen von mindestens 20 g an den Angeklagten M. weiterver-
äußerte (Fälle B. I. 1., 3., 5. und 7. der Urteilsgründe). In einem weiteren Fall
(Fall B. I. 6.) bestellte der Angeklagte M. bei dem Angeklagten Me. 60 g
Kokain. Dieser konnte jedoch seinen Dealer „Mohammed“ nicht erreichen und
lieferte daher an den Angeklagten M. lediglich 30 g Kokain, über die er
noch aus einer früheren Lieferung des „Mohammed“ verfügte. Schließlich er-
folgte eine weitere Bestellung des Angeklagten M. über 50 g Kokain, die
durch den Angeklagten H. auf dem üblichen Wege nach Deutschland ge-
bracht wurden, jedoch wegen der Festnahme der Angeklagten nicht mehr an
M. ausgeliefert werden konnten (Fall B. I. 9. der Urteilsgründe). Darüber
hinaus bezog der Angeklagte Me. von „Mohammed“ in zwei Fällen auf die
gleiche Weise Marihuana, und zwar in einem Fall 500 g (Fall B. I. 2. der Ur-
teilsgründe) und in einem weiteren Fall 750 g (Fall B. I. 4. der Urteilsgründe),
das er an den Angeklagten M. weiterveräußerte. Für das Kokain zahlte
der Angeklagte Me. an „Mohammed“ 30 Euro pro Gramm und verkaufte es an
den Angeklagten M. für 38 Euro pro Gramm. M. verkaufte seiner-
seits das Gramm Kokain an seine Abnehmer für 45 bis 50 Euro. Das Marihua-
na erwarb der Angeklagte Me. für 3,30 Euro pro Gramm. An den Angeklagten
M. verkaufte er es für 3,70 bis 3,90 Euro weiter, während M. seiner-
seits das Marihuana zu einem Grammpreis von 4 Euro an seine Abnehmer ver-
kaufte. Das in den Fällen B. I. 8. und 9. der Urteilsgründe gelieferte Kokain
konnte sichergestellt werden und wies einen Wirkstoffgehalt von 76,7 % (Fall
B. I. 8.) und 15,8 % (Fall B. I. 9.) Cocainhydrochlorid auf.
I. Revisionen der Staatsanwaltschaft
1. Das Landgericht hat entgegen der Auffassung der Beschwerdeführe-
rin ohne Rechtsfehler das Vorliegen bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels
nach § 30 a Abs. 1 BtMG verneint.
a) Nach der neueren Rechtsprechung (vgl. BGHSt 46, 321) setzt der
Begriff der Bande den Zusammenschluß von mindestens drei Personen vor-
aus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer
mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz
genannten Delikttyps zu begehen. Abweichend von der früheren Rechtspre-
chung ist ein „gefestigter Bandenwille“ oder ein „Tätigwerden in einem überge-
ordneten Bandeninteresse“ nicht mehr erforderlich. Die Mitglieder der Bande
können vielmehr in der Bande ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und
effektiven Tatausführung und Beute- oder Gewinnerzielung verfolgen (BGHR
BtMG § 30 a Bande 10).
b) Wesentliches Element einer Bande ist danach eine auf eine gewisse
Dauer angelegte Verbindung mehrerer Personen zur zukünftigen gemeinsa-
men Deliktsbegehung (BGHSt 46, 321, 329), wobei Mitglied einer Bande auch
sein kann, wem nach der – stillschweigend möglichen - Bandenabrede, nur
Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeiten
darstellen (BGHSt 47, 214). An einer Verbindung zur gemeinsamen Tatbege-
hung fehlt es aber, wenn sich Beteiligte eines Drogengeschäfts – sei es auch in
einem eingespielten Bezugs- und Absatzsystem - lediglich jeweils auf der Ver-
käufer- und Erwerberseite gegenüberstehen (vgl. BGH StraFo 2004, 253 sowie
aus der früheren – insoweit fortgeltenden - Rechtsprechung BGHSt 42, 255,
259). So verhält es sich hier. Nach den Feststellungen bezog der Angeklagte
Me. die Betäubungsmittel von seinem Dealer „Mohammed“ und veräußerte sie
gewinnbringend an den Angeklagten M. und weitere Abnehmer. Der Ange-
klagte M. verkaufte sodann die Drogen mit einem Aufschlag auf den an
den Angeklagten Me. gezahlten Einkaufspreis an seine eigenen Abnehmer
weiter. Ein über die gegenseitigen Verkaufsvorgänge hinausgehendes Zu-
sammenwirken der Angeklagten Me. und M. ist nicht festgestellt. Weder
war der Angeklagte M. in den Bezug der Drogen durch den Angeklagten
Me. aus den Niederlanden miteingebunden, noch der Angeklagte Me. in den
weiteren Absatz der Drogen durch den Angeklagten M. . Beide Angeklag-
ten nahmen ihre Geschäfte jeweils auf eigene Rechnung und eigenes Risiko
vor (vgl. hierzu auch BGH StraFo 2004, 253). Die Rolle des Angeklagten H.
schließlich, dem die Person des Angeklagten M. zunächst völlig unbekannt
war, erschöpfte sich darin, auf Anweisung des Angeklagten Me. die Betäu-
bungsmittel aus den Niederlanden nach Deutschland zu verbringen und sie
entweder an den Angeklagten Me. selbst oder an eine von diesem bestimmte
Person auszuliefern. Allein der Umstand, daß der Angeklagte H. hierbei in
zwei der ausgeurteilten Fälle (Fälle B. I. 3. und 4. der Urteilsgründe) die Auslie-
ferung der von ihm aus den Niederlanden eingeführten Betäubungsmittel nicht
unmittelbar an den Angeklagten Me. , sondern gemeinsam mit diesem an den
Angeklagten M. bzw. auf dessen Weisung an eine weitere Person vorge-
nommen hat, vermag nicht bereits das strafrechtlich relevante Verhalten aller
drei Angeklagten zu einer gemeinsamen Tatbegehung zu verknüpfen.
2. Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin hingegen den Frei-
spruch des Angeklagten Me. im Fall B. I. 6. der Urteilsgründe.
Das Landgericht hat hierzu die Auffassung vertreten, eine Verurteilung
des Angeklagten Me. käme insoweit wegen des Verbots einer Doppelbestra-
fung nicht in Betracht, da es sich bei den letztlich an den Angeklagten M.
gelieferten 30 g Kokain möglicherweise um Restbestände aus einem der mit-
abgeurteilten Fälle gehandelt habe. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht
stand. Zwar ist es zutreffend, daß alle auf den Güterumsatz bezogenen Tätig-
keitsakte, die dieselbe Rauschgiftmenge betreffen, zu einer Bewertungseinheit
zusammengefaßt werden und damit eine Tat im Rechtssinne bilden (st. Rspr.,
vgl. nur Weber BtMG 2. Aufl. vor §§ 29 ff. Rdn. 435 ff.). Für die Tatbestands-
verwirklichung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln kommt es jedoch
maßgeblich auf die vom Täter getroffene Abrede über das nach seiner Vorstel-
lung zu liefernde Betäubungsmittel und nicht auf die (spätere) tatsächliche Lie-
ferung an (BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 3; BGHR BtMG § 29
Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 30). Nach den Feststellungen beabsichtigte der An-
geklagte Me. , die vom Angeklagten M. bei ihm bestellten 60 g Kokain
auf die übliche Weise von seinem Lieferanten „Mohammed“ zu beziehen. Erst
als es ihm nicht gelang, die versprochene Menge zu besorgen, weil er „Mo-
hammed“ nicht erreichen konnte, griff er auf die ihm aus früheren Lieferungen
verbliebene, in einem Versteck „gebunkerte“ Restmenge zurück. Seine Zusage
an den Angeklagten M. , 60 g Kokain zu liefern, bezog sich daher nicht auf
diese Restmenge. Die Frage einer Bewertungseinheit stellt sich somit hier
nicht. Vielmehr hat der Angeklagte Me. schon mit der Annahme der Bestel-
lung des Angeklagten M. über 60 g Kokain den Tatbestand des (vollende-
ten) Handeltreibens über diese Menge verwirklicht und sich damit auf der
Grundlage des vom Landgericht für alle Kokainlieferungen des „Mohammed“
rechtsfehlerfrei zugrundegelegten Mindestwirkstoffgehalts von 15 % Cocainhy-
drochlorid in einem weiteren Fall des unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig
gemacht. Der Senat vermag hier ausnahmsweise in der Sache selbst zu ent-
scheiden, da der Freispruch des hinsichtlich der zugrunde liegenden Feststel-
lungen geständigen Angeklagten auf einem Subsumtionsfehler des Landge-
richts beruht (vgl. hierzu Kuckein in KK StPO 4. Aufl. § 354 Rdn. 13; Meyer-
Goßner StPO 47. Aufl. § 354 Rdn. 23). Er ändert daher den Schuldspruch un-
ter Aufhebung des insoweit ergangenen Freispruchs entsprechend ab. § 265
StPO steht dem nicht entgegen, da ausgeschlossen werden kann, daß sich der
Angeklagte Me. bei entsprechendem Hinweis anders hätte verteidigen können
als geschehen.
3. Keinen Bestand kann schließlich das Urteil haben, soweit der Ange-
klagte M. in den Fällen B. I. 1., 3., 5. und 7. der Urteilsgründe (nur) wegen
(einfachen) unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt wor-
den ist.
Ausgehend von dem im Fall B. I. 9. bei dem sichergestellten Kokain
festgestellten Wirkstoffgehalt ist das Landgericht – insbesondere auch mit Blick
auf die von Zeugen bekundeten starken Qualitätsschwankungen - mit rechts-
fehlerfreien Erwägungen unter Anwendung des Zweifelssatzes davon ausge-
gangen, daß die in den vorgenannten Fällen an den Angeklagten M. je-
weils gelieferten 20 g Kokain einen Wirkstoffgehalt von (mindestens) 15 % Co-
cainhydrochlorid aufwiesen und damit in keinem Fall die Grenze zur nicht ge-
ringen Menge von 5,0 g Cocainhydrochlorid überstiegen. Das Landgericht hat
aber hier ebenfalls nicht bedacht, daß es für die Tatbestandsverwirklichung
des Handeltreibens mit Betäubungsmittel nicht auf die tatsächliche Lieferung,
sondern auf die vom Täter getroffene Abrede über das nach seiner Vorstellung
zu liefernde Betäubungsmittel ankommt. Dies gilt auch, soweit das Tatbe-
standsmerkmal der „nicht geringen Menge“ in Frage steht (vgl. BGHR BtMG §
29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 3; Weber aaO § 29 a Rdn. 176 ff.; Körner
BtMG 5. Aufl. § 29 a Rdn. 114 ff.). Hierzu stellt das angefochtene Urteil ledig-
lich fest, daß die Angeklagten im Fall B. I. 8. entsprechend dem festgestellten
Wirkstoffgehalt von 76,7 % Cocainhydrochlorid „auch mit einem solchen Rein-
heitsgehalt“ gerechnet hatten, in allen übrigen Fällen mit einem solchen von
„mindestens 15 %“. Zu der konkreten Vorstellung des Angeklagten M. über
die Qualität des vom Angeklagten Me. jeweils zu liefernden Kokains zum
maßgeblichen Zeitpunkt der Bestellung sowie zu dem Inhalt der insoweit ge-
troffenen Abrede verhält sich das Urteil indes nicht. Dies stellt unter den hier
gegebenen Umständen – stark schwankende Qualität des gelieferten Kokains
bei Identität der Lieferquelle, Zahlung eines gleichbleibend hohen Kaufpreises
– einen Mangel dar, der zur Aufhebung des Urteils in den bezeichneten Fällen
führt.
Der Senat schließt jedoch aus, daß der aufgezeigte Rechtsfehler sich in
den Fällen, in denen der Angeklagte M. sowie auch die Mitangeklagten
Me. und H. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Ko-
kain) in nicht geringer Menge bzw. Beihilfe hierzu verurteilt worden sind, auf
die Bemessung der verhängten Strafen ausgewirkt hat.
4. Der Teilerfolg der Revisionen der Staatsanwaltschaft (vgl. oben Ziffer
2. und 3.) zieht die Aufhebung der die Angeklagten M. und Me. betref-
fenden Gesamtstrafenaussprüche nach sich. Bei der Bemessung der gegen
den Angeklagten Me. im Fall B. I. 6. und den Angeklagten M. in den Fäl-
len B. I. 1., 3., 5. und 7. zu verhängenden Strafen, wird der neue Tatrichter zu
berücksichtigen haben, daß diese Angeklagten nach den getroffenen Feststel-
lungen – wie die Beschwerdeführerin zu Recht rügt – jeweils gewerbsmäßig im
Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG gehandelt haben.
5. Im übrigen haben die Revisionen der Staatsanwaltschaft keinen
Rechtsfehler – auch nicht zum Nachteil der Angeklagten (§ 301 StPO) – aufge-
deckt. Der Erörterung bedarf nur folgendes:
a) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die
Annahme einer Strafbarkeit des Angeklagten M. wegen Beteiligung – sei
es in Form der Anstiftung oder Beihilfe - an der Einfuhr der Betäubungsmittel
durch die Mitangeklagten Me. und H. . Den Feststellungen kann zwar ent-
nommen werden, daß der Angeklagte M. wußte, daß die von ihm von dem
Angeklagten Me. erworbenen Betäubungsmittel zuvor aus den Niederlanden
in die Bundesrepublik Deutschland verbracht worden waren. Über die Einzel-
heiten der Einfuhr durch die Angeklagten Me. und H. war er jedoch nicht
unterrichtet. Eine konkrete tatauslösende oder -fördernde Handlung des Ange-
klagten M. zu einzelnen Einfuhrtaten ist auch nicht festgestellt. Vielmehr
hat der Angeklagte Me. bekundet, daß er neben dem Angeklagten M.
noch andere Abnehmer gehabt habe; die Bestellung von jeweils 50 g Kokain
bei seinem Lieferanten „Mohammed“ sei unabhängig von der Höhe der Bestel-
lung des Angeklagten M. gewesen (UA 29).
b) Schließlich läßt auch die Strafzumessung durch das Landgericht un-
ter Berücksichtigung des dem Tatrichter zustehenden Bemessungsspielraums
keinen durchgreifenden Rechtsfehler erkennen.
II. Revision des Angeklagten Me.
Die Revision des Angeklagten Me. hat keinen Erfolg, da die Nachprü-
fung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten erbracht hat.
Tepperwien Kuckein Athing
Solin-Stojanovi(cid:1) Ernemann