BGH Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 409/02
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 13. Dezember 2004 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
a) Vor der Eintragung einer GmbH in das Handelsregister bestehen noch keine
Geschäftsanteile. Ein Gesellschafterwechsel in der Vorgesellschaft ist daher
nur durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages möglich.
b) Auf einen fehlerhaften Gesellschafterwechsel in der Vorgesellschaft sind die
Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anwendbar.
BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 409/02 - OLG Naumburg
LG Stendal
Der
II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 13. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten und unter Zurückweisung der Re-
vision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlan-
desgerichts Naumburg vom 11. Juli 2002 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des
Landgerichts Stendal vom 22. Februar 2002 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin schloß mit der nicht im Handelsregister eingetragenen Z.
GmbH einen Subunternehmervertrag, aus dem
ihr ein Restwerk-
lohn i.H.v. 34.991,34 € zusteht. Die Z. GmbH war am 15 . Juli 1997 von
den Gesellschaftern Za., K., A. und M. Kr. gegründet worden.
Jeder Gesellschafter sollte einen Geschäftsanteil i.H.v. 12.500,00 DM über-
nehmen. M. Kr. übertrug
ihren Anteil
teilweise auf den Mitgesellschaf-
ter Za. und
teilweise auf
ihren Ehemann B. Kr.. Dieser erklärte
sodann seinen Austritt aus der Gesellschaft. Nach zwischenzeitlichem Ab-
schluß des Subunternehmervertrages mit der Klägerin übertrug Za. mit
notariellem Vertrag vom 16. Januar 1998 seinen Anteil teilweise, nämlich i.H.v.
10.000,00 DM, auf den Beklagten. Der Anteil von B. Kr. und weitere
Teil-Anteile der übrigen Gesellschafter wurden auf einen weiteren Erwerber
N. übertragen. Auf diese Weise sollten Za., K., A., der Beklagte und N. mit je
10.000,00 DM an der Gesellschaft beteiligt sein. Noch am 16. Januar 1998 hiel-
ten diese Personen eine Gesellschafterversammlung ab.
Auch in der Folgezeit kam es nicht zu der Eintragung der Gesellschaft im
Handelsregister. Am 9. April 1998 stellte die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit
ein. Ein Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens wurde man-
gels Masse abgelehnt. Mit Schreiben vom 27. Mai 1998 erklärte der Beklagte
die Anfechtung seiner Beitrittserklärung wegen Irrtums und arglistiger Täu-
schung.
Die Klägerin meint, der Beklagte sei Mitglied der Vorgesellschaft gewor-
den und hafte als solches für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich.
Dementsprechend nimmt sie ihn auf Zahlung des Restwerklohns in Anspruch.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr
i.H.v. 1/5, nämlich 6.998,27 €, stattgegeben. Dagegen richten sich die in dem
angefochtenen Urteil zugelassenen Revisionen beider Parteien.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Rechtsmittel des Beklag-
ten hat dagegen Erfolg und führt zur vollständigen Klageabweisung.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte sei nicht Gesell-
schafter der Z. GmbH in Gründung geworden, weil in dem Gründungsstadi-
um einer GmbH eine Anteilsübertragung unwirksam sei und ein neuer Gesell-
schafter nur durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages aufgenommen
werden könne, zu der es hier nicht gekommen sei. Dennoch hafte der Beklagte,
weil er sich nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft wie ein
Gesellschafter der Vorgesellschaft behandeln lassen müsse. Die Gesellschaft
sei werbend tätig gewesen. Auf die Anfechtbarkeit der Beitrittserklärung komme
es nicht an, weil die Anfechtung jedenfalls nur für die Zukunft wirksam sein
könne. Nach den somit anwendbaren Grundsätzen der Verlustdeckungshaftung
der Vorgesellschafter hafte der Beklagte für die Schulden der Vorgesellschaft
unbeschränkt, allerdings nur anteilmäßig entsprechend seiner Beteiligung an
der Gesellschaft. Da die Gesellschaft vermögenslos sei, bestehe insoweit eine
Außenhaftung im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern.
II. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher
Überprüfung stand.
1. Zutreffend und von den Revisionen auch nicht beanstandet ist aller-
dings die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte sei nicht Gesellschaf-
ter der Vorgesellschaft geworden. Nach der Rechtsprechung des Senats be-
steht vor der Eintragung der GmbH noch kein Geschäftsanteil, der übertragen
werden kann. Möglich ist nur die Übertragung des künftigen Geschäftsanteils,
die aber erst mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister wirksam
wird. Zuvor ist eine Veränderung des Gesellschafterkreises nur durch eine Än-
derung des Gesellschaftsvertrages möglich (BGHZ 29, 300, 303; Sen.Urt. v.
27. Januar 1997 - II ZR 123/94, NJW 1997, 1507, insoweit in BGHZ 134, 333
nicht abgedruckt). Eine solche Vertragsänderung ist hier nicht erfolgt, weil nicht
alle Mitglieder der Vorgesellschaft an der notariellen Vereinbarung vom
16. Januar 1998 beteiligt waren. Es
fehlte M. Kr., die
ihre Mitglied-
schaft wiederum nicht wirksam auf den Mitgesellschafter Za. und ihren
Ehemann B. Kr. übertragen hatte. Selbst wenn seinerzeit eine Ände-
rung des Gesellschaftsvertrages beabsichtigt gewesen sein sollte, fehlte es für
deren Wirksamkeit an der notariellen Beurkundung, wie das Berufungsgericht
fehlerfrei festgestellt hat.
2. Unzutreffend ist aber die Auffassung des Berufungsgerichts, der Be-
klagte sei nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie ein Gesell-
schafter der Vorgesellschaft zu behandeln.
Für den Fall einer mit einem Rechtsmangel behafteten Übertragung ei-
nes GmbH-Anteils hat der Senat unter Aufgabe seiner früheren Rechtspre-
chung angenommen, daß die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht
anwendbar sind, die Anteilsübertragung also von Anfang an unwirksam ist
(Sen.Urt. v. 22. Januar 1990 - II ZR 25/89, NJW 1990, 1915, 1916; v. 27. März
1995 - II ZR 3/94, ZIP 1995, 1085, 1086; anders noch Sen.Urt. v. 13. März 1975
- II ZR 154/73, WM 1975, 512, 514). Die Gesellschaft ist lediglich nach § 16
Abs. 1 GmbHG berechtigt und verpflichtet, denjenigen als Gesellschafter zu
behandeln, der als Erwerber des Geschäftsanteils bei ihr angemeldet ist. Damit
ist ihrem Schutzbedürfnis in ausreichendem Maße Rechnung getragen. Eines
zusätzlichen Schutzes durch die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften
Gesellschaft bedarf es nicht.
Das Berufungsgericht hat gemeint, diese Rechtsprechung sei auf die feh-
lerhafte Anteilsübertragung in einer Vorgesellschaft nicht übertragbar, weil sie
auf nur für die eingetragene GmbH geltende Vorschriften abstelle (ebenso für
das Personengesellschaftsrecht Hopt in Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 105
Rdn. 94; anders K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. § 6 V 2 b; Münch-
KommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 705 Rdn. 374). Dem ist nicht zu folgen. Auf die Vor-
gesellschaft sind die für die GmbH geltenden Regeln anzuwenden, soweit sie
nicht eine Eintragung im Handelsregister voraussetzen. Diese Ausnahme greift
hier nicht ein. Das Erfordernis einer Gesellschaftsvertragsänderung zur Aus-
wechslung eines Gesellschafters setzt gerade voraus, daß die Gesellschaft
noch nicht im Handelsregister eingetragen ist.
Danach ist der Beklagte nicht wie ein Gesellschafter der Z. GmbH in
Gründung zu behandeln. Als er und der Gesellschafter Za. am 16. Janu-
ar 1998 die Anteilsübertragung vereinbarten, bestand die Gesellschaft noch als
Vorgesellschaft. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts wurde die Eintra-
gung in das Handelsregister nämlich jedenfalls noch bis zum 30. Januar 1998
betrieben.
3. An dieser Rechtslage hat sich in der Folgezeit nichts geändert. Zwar
hat die Vorgesellschaft ihre Absicht, die Gesellschaftsgründung in das Handels-
register eintragen zu lassen, aufgegeben. Damit mag sie zu einer OHG oder
GbR geworden sein (vgl. Senat, BGHZ 80, 129, 142 f.; offen gelassen in BGHZ
134, 333, 341). Der Kreis der Gesellschafter hat sich dadurch aber nicht verän-
dert.
4. Nach allem kommt allein eine Haftung des Beklagten nach Rechts-
scheinsgrundsätzen in Betracht. Aber auch deren Voraussetzungen sind nicht
erfüllt. Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte durch die Teilnahme an der
Gesellschafterversammlung vom 16. Januar 1998 oder durch ein späteres Ver-
halten nach außen den Rechtsschein gesetzt hat, Gesellschafter der Vorgesell-
schaft zu sein, oder ob es sich dabei nur um interne, allein die Gesellschafter
betreffende Vorgänge gehandelt hat. Denn jedenfalls hat die Klägerin nicht auf
einen etwaigen Rechtsschein vertraut. Der Subunternehmervertrag, aus dem
sie ihren Anspruch herleitet, war schon zuvor geschlossen worden.
Röhricht
Kraemer
Gehrlein
Strohn
Caliebe