BGH Urteile vom 16.02.2005 – 2 StR 384/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

16. Februar 2005

in der Strafsache

gegen

2 StR 384/04

1.

2.

wegen Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Februar

2005, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan

und der Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Bode,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Otten,

der Richter am Bundesgerichtshof

Rothfuß,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten T. ,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten O. ,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Gera vom 6. Januar 2004 mit den zugehörigen

Feststellungen aufgehoben

a) hinsichtlich des Angeklagten T. , soweit dieser von den

Anklagevorwürfen 8 (Fall 6 der Urteilsgründe), 13, 14, 16, 20,

27 und 28 freigesprochen worden ist,

b) hinsichtlich des Angeklagten O. , soweit dieser von

den Anklagevorwürfen 7, 8 (Fall 6 der Urteilsgründe), 9 (Fall

7 der Urteilsgründe) und 12 (Fall 10 der Urteilsgründe) frei-

gesprochen worden ist und im Strafausspruch.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,

an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

3. Die weitergehende Revision hinsichtlich des Angeklagten T.

wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten T. unter Freispruch im übri-

gen wegen Betruges in zehn Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch

blieb, unter Einbeziehung der Freiheitsstrafen aus Urteilen des Landgerichts

Gera vom 18. März 2002 und vom 5. Dezember 2002 bei Bestehenbleiben ei-

ner gesonderten Geldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren

und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten O. hat es wegen Betru-

ges unter Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Bin-

gen vom 17. Dezember 2002 zu einer Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen

zu je 30 € verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen . Mit ihrer auf die Sach-

rüge gestützten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft beim Angeklag-

ten T. die Strafzumessung und die Freisprüche von den Anklagevorwür-

fen 8, 13, 14, 16, 20, 27 und 28. Mit der auf die Sachrüge und Verfahrensrügen

gestützten Revision bezüglich des Angeklagten O. greift die Staatsanwalt-

schaft die Strafzumessung und die Freisprüche von den Anklagevorwürfen 7,

8, 9 und 12 an. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge hinsichtlich des An-

geklagten T. weitgehenden und hinsichtlich des Angeklagten O.

vollen Erfolg.

I. Revision bezüglich des Angeklagten T.

Das Rechtsmittel hat Erfolg, soweit es sich gegen den Freispruch des

Angeklagten von den Anklagevorwürfen 8 (Fall 6 der Urteilsgründe), 13, 14, 16,

20, 27 und 28 wendet. Soweit es sich gegen die Strafzumessung richtet, ist es

unbegründet.

1. Die Beweiswürdigung im Fall 8 der Anklage (Fall 6 des Urteils) ist

lückenhaft.

Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils erklärte der Mitan-

geklagte O. dem Geschädigten M., er könne einen Kredit in Höhe von

500.000 DM gegen eine an die Darlehnsgeber weiterzuleitende Vorauszahlung

von 10 % von privaten Geldgebern vermitteln. Der Geschädigte übergab dem

Angeklagten O. daraufhin 50.000 DM, eine Darlehnsauszahlung erfolg-

te jedoch nicht. Im Dezember 1999 suchten der Mitangeklagte Te. und der

Mitangeklagte O. den Geschädigten in dessen Büro auf, um ihn von

einer Strafanzeige abzuhalten. Der Angeklagte O. übergab bei dieser

Gelegenheit Kopien von zwei Quittungen, die besagen sollten, daß er das Geld

an den Angeklagten T. übergeben habe. Der Angeklagte T. hat

bestritten, an der Tat beteiligt gewesen zu sein und Geld in Empfang genom-

men zu haben. Die Strafkammer vermochte sich nicht von einer Tatbeteiligung

zu überzeugen.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Urteilsgründe tei-

len nicht mit, wie sich der Mitangeklagte O. zu diesem Fall eingelassen

hat. Der Angeklagte O. hat die äußeren Geschehensabläufe vollum-

fänglich eingeräumt (UA S. 29). Es liegt daher nahe, daß er Angaben dazu

gemacht hat, an wen er die 50.000 DM übergeben hat, zumal er dem Geschä-

digten Kopien zweier Quittungen vom 18. und 21. September 1999 aushändig-

te, die belegen sollten, daß er das Geld an den Angeklagten T. übergeben

hatte (UA S. 20). Auch wenn diese Quittungen nur Sammelbeträge auswiesen,

hätte sich die Strafkammer, wenn der Angeklagte O. eine Geldüberga-

be an den Angeklagten T. behauptet haben sollte, mit dieser Einlassung

ausdrücklich auseinandersetzen müssen. Die Urteilsgründe lassen demgegen-

über besorgen, daß die Strafkammer an die für eine Verurteilung erforderliche

richterliche Überzeugungsbildung zu hohe Anforderungen gestellt hat, indem

sie hierfür ein eindeutiges sachliches Beweismittel verlangt.

2. Der Freispruch von den Anklagevorwürfen 13, 14, 16, 20, 27 und 28

hat keinen Bestand. Die Urteilsgründe lassen schon nicht ausreichend erken-

nen, welche Straftaten dem Angeklagten in diesen Fällen zur Last gelegt wer-

den (vgl. BGHSt 37, 21, 22). Die Urteilsgründe (UA S. 26/27) setzen die Ankla-

gevorwürfe als bekannt voraus und führen aus, weshalb sich ein Tatnachweis

nicht habe führen lassen. Was die Beweisaufnahme zu diesen Tatvorwürfen

insgesamt ergeben hat, was die Geschädigten und sonstige Zeugen ausgesagt

haben, wird nicht mitgeteilt. Diese Urteilsbegründung ermöglicht dem Senat

nicht die Überprüfung, ob der Freispruch auf rechtlich bedenkenfreien Erwä-

gungen beruht.

3. Die Strafzumessung ist dagegen rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Der von der Revision gerügte Widerspruch zwischen der zu Lasten

des Angeklagten gewürdigten Hartnäckigkeit der Delinquenz und der gut

durchdachten und von hoher krimineller Energie zeugenden Vorgehensweise

und dem bei der Gesamtstrafenbildung für einen engeren Strafzusammenzug

berücksichtigten Umstand, daß der Angeklagte nur drei verschiedene Metho-

den im wesentlichen gleichförmig anwandte, besteht nicht. Nach der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs hat die Erhöhung der Einsatzstrafe in der

Regel niedriger auszufallen, wenn zwischen den einzelnen Taten ein enger

zeitlicher, sachlicher und situativer Zusammenhang besteht (vgl. BGHR StGB

§ 54 Bemessung 1). Davon ist die Strafkammer offenbar ausgegangen, zumal

sich die Vielzahl der abgeurteilten Fälle im Jahr 1999 konzentriert hat.

b) Die Bildung der Gesamtstrafe entspricht den Grundsätzen der höchst-

richterlichen Rechtsprechung. Im Vordergrund der Gesamtstrafenbildung steht

danach nicht die Summe der Einzelstrafen, sondern die Gesamtwürdigung der

Person des Täters und seiner Taten sowie die Frage, welche Auswirkungen die

Strafe auf das Leben des Angeklagten haben wird (vgl. BGHR StGB § 54

Abs. 1 Bemessung 10 und 12). Daß das Landgericht wesentliche Umstände zu

Lasten des Angeklagten nicht berücksichtigt haben könnte, wird von der Revi-

sion nicht aufgezeigt. Die Höhe der eingetretenen Schäden, die erhebliche kri-

minelle Energie und den Umstand, daß der Angeklagte auch wegen eines ein-

schlägigen Delikts unter Bewährung stand, hat die Strafkammer ausdrücklich

bei der Strafrahmenwahl und der Bemessung der Einzelstrafen zu Lasten des

Angeklagten gewertet und auf diese Aspekte bei der Gesamtstrafenbildung

Bezug genommen.

c) Das Landgericht hat bei den Einzelstrafen und bei der Gesamtstrafe

angegeben, welche Strafen es „im Falle zeitnäherer Aburteilung“ verhängt hät-

te, ohne daß es Feststellungen zu einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzö-

gerung getroffen hat. Zwar ist eine solche Angabe bei einem bloßen langen

zeitlichen Abstand zwischen Tat und Urteil nicht erforderlich. Sie macht ande-

rerseits für sich genommen die Strafzumessung aber auch nicht fehlerhaft. Die

hier vom Landgericht vorgenommenen Strafmilderungen, insbesondere bei der

Gesamtfreiheitsstrafe, halten sich im Ergebnis im Rahmen des tatrichterlichen

Ermessens und sind vom Revisionsgericht hinzunehmen.

d) Der Senat hat das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin

auch auf Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten überprüft (§ 301 StPO). Be-

denklich erscheinen könnte insoweit, daß die Strafkammer im Fall 26 der An-

klage (Fall 13 der Urteilsgründe) eine Strafrahmenverschiebung nach §§ 23

Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB wie folgt abgelehnt hat: „Dass es zu einer weiteren

Zahlung nicht gekommen ist, liegt allein an der Standhaftigkeit des Geschädig-

ten und ist nicht das Verdienst des Angeklagten.“ Im Zusammenhang mit dem

vorangehenden Satz („Der Angeklagte hat sowohl in Gera als auch in Jena

hartnäckig auf den Geschädigten eingewirkt, um zusätzliches Geld zu erlan-

gen.“) gelesen kann der Senat jedoch ausschließen, daß die Strafkammer dem

Angeklagten insoweit zum Vorwurf gemacht hat, nicht strafbefreiend vom Ver-

such zurückgetreten zu sein (vgl. BGHR StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenver-

schiebung 1). Sie hat vielmehr zu seinen Lasten sein hartnäckiges Einwirken

auf den Geschädigten, und damit in zulässiger Weise das Maß der zutage ge-

tretenen kriminellen Energie des Angeklagten berücksichtigt.

4. Der Senat hat die Gesamtfreiheitsstrafe trotz der Aufhebung von Frei-

sprüchen nicht aufgehoben. Sollte der neue Tatrichter zu einer Verurteilung in

weiteren Fällen kommen, kann er die bisherige Gesamtfreiheitsstrafe auflösen

und eine neue Gesamtfreiheitsstrafe bilden (Senatsurteil vom 10. November

1976 - 2 StR 572/76; Beschluß des 1. Strafsenats vom 25. Juli 1995 - 1 StR

350/95; Urteil des 4. Strafsenats vom 26. Januar 1999 - 4 StR 556/98; so mit

anderer Begründung auch Urteile vom 7. November 1995 - 1 StR 528/95, vom

25. November 2003 - 1 StR 182/03 und vom 3. Dezember 2003 - 5 StR 361/03;

vgl. auch Beschluß vom 1. September 1998 - 1 StR 421/98; RGSt 74, 387,

391 f. und BayObLGSt 1955, 235; vgl. andererseits aber auch BGH, Urteile

vom 26. November 1998 - 4 StR 207/98, vom 26. Mai 1999 - 3 StR 108/99 und

vom 3. Juli 2003 - 1 StR 453/02).

II. Revision bezüglich des Angeklagten O.

1. Der Freispruch vom Anklagevorwurf 7 hat schon wegen unzureichen-

der Urteilsgründe keinen Bestand (siehe oben unter I. 2.).

2. Die Freisprüche von den Anklagevorwürfen 8 (Fall 6 des Urteils, siehe

oben unter I. 1.), 9 (Fall 7 des Urteils) und 12 (Fall 10 des Urteils) beruhen auf

einer lückenhaften Beweiswürdigung.

Im Fall 7 des Urteils (Anklagevorwurf 9) hatte der Angeklagte dem Ge-

schädigten K. erklärt, daß er ihm gegen Anzahlung eines 10%igen Zinsvor-

schusses einen Kredit in Höhe von einer Million DM von privaten Geldgebern

vermitteln könne. Die 100.000 DM Zinsvorschuß wurden von dem Zeugen S.

zur Verfügung gestellt und von diesem dem Angeklagten, der sich für die Rück-

zahlung am selben Tag verbürgte, in einem Hotel übergeben. Der Angeklagte

entfernte sich anschließend, um das Kreditgeschäft abzuwickeln. Am späten

Nachmittag kehrte er zurück und erklärte, die Kreditverträge hätten wegen ei-

ner Autopanne des Notars nicht abgeschlossen werden können, die Anzahlung

habe er jedoch bereits den Kreditgebern überlassen. In der Folgezeit wurden

die Geschädigten hingehalten.

Im Fall 10 des Urteils (Anklagevorwurf 12) kam es am 15. November

1999 zu einem Treffen zwischen dem Geschädigten W. und den Angeklagten

T. und O. , bei dem T. als Vertreter der Geldgeberseite dem

Geschädigten erklärte, er könne ihm gegen eine Zahlung von 50.000 DM einen

Kredit in Höhe von 7 Millionen DM in der Schweiz besorgen. Der Geschädigte

übergab am Folgetag dem Angeklagten T. im Beisein des Angeklagten

O. 35.000 DM; 15.000 DM behielt er im Einverständnis mit dem Ange-

klagten T. bis zur notariellen Unterschriftsleistung zurück. Am nächsten

Tag fuhr der Angeklagte O. mit dem Geschädigten in die Schweiz zum

angeblichen Abschluß der notariellen Verträge; der Angeklagte T. er-

schien jedoch nicht.

Das Landgericht hat wesentliche Aspekte des Sachverhalts bei seiner

Würdigung außer Acht gelassen. Die Strafkammer hat sich nicht davon zu

überzeugen vermocht, daß der Angeklagte bösgläubig gewesen sei. Der von

ihm betriebene Aufwand, etwa die Erarbeitung von Vertragswerken, sei so

groß, daß die Kammer nicht glaube, daß er diesen betrieben hätte, wenn er um

die betrügerischen Machenschaften gewußt hätte. In diesem Zusammenhang

hätte das Landgericht aber die Frage erörtern müssen, ob der Aufwand, insbe-

sondere die Erarbeitung der Vertragswerke nicht schon zur Täuschung der Op-

fer erforderlich war. Des weiteren stellt die Strafkammer darauf ab, daß die

Ehefrau des Angeklagten Kalendereintragungen gefertigt habe, wonach sie im

Zeitraum von Juli bis November 1999 eine Vielzahl von Reisen und Treffen

aufgelistet habe, die ihr Mann in der Hoffnung unternommen habe, Auszahlun-

gen vom Angeklagten T. zu erhalten. Daraus folgt aber, daß der Ange-

klagte schon vor den Taten zum Nachteil der Geschädigten M. (Fall 6 des Ur-

teils = 8 der Anklage) und K. (Fall 7 des Urteils = 9 der Anklage) Mitte Septem-

ber 1999 offenbar erfolglos versucht hat, Auszahlungen von T. zu erhal-

ten. Mit diesem Umstand hätte sich die Strafkammer bei der Würdigung der

inneren Tatseite in diesen Fällen auseinandersetzen müssen. Wenn der Ange-

klagte schon im Juli 1999 vergeblich versucht hat, Auszahlungen vom Ange-

klagten T. zu erhalten, könnte dies seine Zusicherungen gegenüber den

Geschädigten, zumal im Fall 7 des Urteils (= 9 der Anklage), in dem er sich für

eine Rückzahlung der Zinsvorauszahlung am selben Tag verbürgte, in einem

anderen Licht erscheinen lassen.

Im Fall 10 des Urteils (= 12 der Anklage), der Tat zum Nachteil des Ge-

schädigten W., ist die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte habe in die-

sem Fall keinen Betrugsvorsatz gehabt (UA S. 29 unten), zudem auch deshalb

lückenhaft, widersprüchlich und nicht nachvollziehbar, weil der Angeklagte

nach den Urteilsfeststellungen zum Fall 9 (= 11 der Anklage) am 10. November

1999, also fünf Tage vor der Tat, bereits gewußt hatte, daß bei ähnlichen Ge-

legenheiten die Darlehnsgewährung gescheitert war (UA S. 30 oben).

3. Bei der Strafzumessung für den zur Verurteilung gelangten Fall 9

(= 11 der Anklage) hat die Strafkammer dem Angeklagten zugute gehalten, daß

er Zahlungen in dem Glauben entgegengenommen habe, sie stünden ihm als

Provisionen bzw. Aufwendungsersatz zu, und er erheblichen Arbeits- und

Kostenaufwand bei der Anbahnung und Vorbereitung der Geschäfte gehabt

habe. Dies ist hier rechtsfehlerhaft. Der Angeklagte hat den Geschädigten Ol.

vorsätzlich betrogen. Ihm war in diesem Fall klar, daß es sich bei der Zahlung

von 5.000 DM um einen Beuteanteil aus der von ihm begangenen Straftat han-

delte. Daß der Angeklagte meinte, die Zahlung stünde ihm als Provision oder

Aufwendungsersatz zu, kann unter diesen Umständen keine strafmildernde

Wirkung entfalten. Auch ein erheblicher Arbeits- und Kostenaufwand bei der

Anbahnung eines betrügerischen Geschäfts läßt die Entgegennahme von Tat-

beute nicht in milderem Licht erscheinen, sondern deutet eher auf eine - straf-

schärfend zu berücksichtigende - große kriminelle Energie hin. Der Senat ver-

mag nicht auszuschließen, daß sich der Rechtsfehler zugunsten des Angeklag-

ten ausgewirkt hat.

Rissing-van Saan Bode Otten

Rothfuß Roggenbuck