BGH Beschluß vom 16.02.2005 – 5 StR 14/04

BGHSt : ja Veröffentlichung: ja

StGB §§ 30, 211

Befehl zur Tötung eines Demonteurs von Selbstschuß- anlagen an der innerdeutschen Grenze.

BGH, Urt. v. 16. Februar 2005 5 StR 14/04 SchwG Berlin

5 StR 14/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 16. Februar 2005 in der Strafsache gegen

wegen Totschlags

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Febru-

ar 2005, an der teilgenommen haben:

Richter Basdorf als Vorsitzender,

Richter Häger,

Richter Dr. Raum,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin K

Rechtsanwalt H

Justizangestellte

als Verteidigerin,

als Vertreter der Nebenklägerin,

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 10. April 2003 wird mit der Maßgabe

verworfen, daß der Angeklagte freigesprochen wird.

Die Staatskasse trägt die Kosten des gesamten Verfahrens

und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendi-

gen Auslagen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Die zugelassene Anklage wirft dem Angeklagten einen Totschlag vor:

Er habe in der Zeit vom 26. bis 30. April 1976 – gemeinschaftlich und durch

andere handelnd – die Tötung des G an der innerdeut-

schen Grenze organisiert und herbeigeführt. Das Landgericht hat durch das

angefochtene Urteil das Verfahren gegen den Angeklagten wegen eingetre-

tener Verfolgungsverjährung eingestellt. Die hiergegen gerichtete, auf die

Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg, so-

weit das Rechtsmittel zuungunsten des Angeklagten eingelegt ist, führt viel-

mehr nach § 301 StPO zur Änderung des angefochtenen Urteils dahin, daß

der Angeklagte freigesprochen wird.

I.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Zur Perfektionierung der am 13. August 1961 begonnenen Absperr-

maßnahmen hatte die Regierung der DDR im Herbst 1961 damit begonnen,

weite Teile der innerdeutschen Grenze mit Minensperren zu versehen, um

Flüchtlinge noch wirksamer von einer Flucht in die Bundesrepublik Deutsch-

land abzuhalten. Nachdem anfangs hierzu Erdminen installiert worden wa-

ren, wurden zur Erhöhung der Wirksamkeit dieser Minensperren ab 1970

zunächst vereinzelt, ab Anfang 1972 systematisch bis zu ihrem Abbau ab

dem Jahre 1983 Splitterminen des Typs SM-70 als sogenannte Anlage 501

zur Grenzsicherung installiert. Dabei handelte es sich um Selbstschußanla-

gen, die auf der der DDR zugekehrten Seite des Metallgitterzauns ange-

bracht waren und bei Belastung von verspannten Drähten auf mechanisch-

elektrischem Weg eine Detonation auslösten. Darauf breitete sich eine kegel-

förmige Salve von etwa 90 scharfkantigen Metallsplittern parallel zum Metall-

gitterzaun aus, wobei die kinetische Energie ausreichte, um Menschen mit

Sicherheit schwer zur verletzen oder auch zu töten. Viele Flüchtlinge erlitten

durch diese Minen schwerste Verletzungen oder wurden getötet. Die Regie-

rung der DDR bestritt damals die Existenz derartiger Anlagen.

G , der im Alter von 17 Jahren in der DDR wegen

„Diversion im schweren Fall, staatsgefährdender Gewaltakte, staatsgefähr-

dender Propaganda sowie Hetze im schweren Fall“ zu lebenslangem Zucht-

haus verurteilt, nach Verbüßung von neun Jahren und zehn Monaten dieser

Strafe von der Bundesregierung „freigekauft“ und 1971 in die Bundesrepublik

Deutschland entlassen worden war, sann, geprägt von den in der DDR herr-

schenden unmenschlichen Haftbedingungen, darauf, die DDR durch Präsen-

tation der Selbstschußanlagen in der Weltöffentlichkeit bloßzustellen. In Ver-

folgung dieses Ziels montierte G in der Nacht zum

1. April 1976 und in der Nacht zum 23. April 1976 jeweils in der Nähe zum

späteren Tatort eine Splittermine ab. Die abgebauten Splitterminen präsen-

tierte G verschiedenen Behörden der Bundesrepublik Deutsch-

land, zwei Zeitschriften und der „Arbeitsgemeinschaft 13. August“. Diese

Vorgänge versetzten die Dienststellen der DDR bis hin zur ministeriellen

Spitze in helle Aufregung. Die DDR, die 1972 den Grundlagenvertrag mit der

Bundesrepublik Deutschland abgeschlossen und 1975 an der Konferenz in

Helsinki teilgenommen hatte und um internationale Anerkennung bemüht

war, war durch den Abbau und die Verbringung der Minen in die Bundesre-

publik Deutschland in aller Welt bloßgestellt und der Lüge überführt. Deshalb

sollten weitere derartige Aktionen mit allen Mitteln unterbunden und der oder

die Täter unter allen Umständen ein für allemal ausgeschaltet werden. Spä-

testens durch einen am 16. April 1976 in dem Magazin „Der Spiegel“ er-

schienenen Artikel wurde dem Ministerium für Staatssicherheit der DDR be-

kannt, daß es G war, der in der Nacht zum

1. April 1976 die erste der beiden Minen abgebaut hatte. Spätestens darauf-

hin gab der Minister für Staatssicherheit Mielke den Befehl, weitere Minen-

demontagen um jeden Preis zu verhindern und G bei einem

neuerlichen Versuch, eine Mine SM-70 abzubauen, nicht nur möglichst fest-

zunehmen, sondern ihn ein für allemal endgültig auszuschalten und, wenn

eine Festnahme, die vorrangig bezweckt war, um Informationen über mögli-

che Mittäter, Hintermänner oder Auftraggeber zu erhalten, nicht möglich sein

würde, G keinesfalls entkommen zu lassen, sondern ihn not-

falls zu „vernichten“, also zu töten. Die Einzelheiten der Umsetzung dieser

Anordnung überließ Mielke seinen Untergebenen.

Der Angeklagte war Kompaniechef einer speziellen Einsatzkompanie

des Ministeriums für Staatssicherheit. Deren Hauptaufgabe bestand in der

„Wahrnehmung politisch-operativer und operativ-militärischer Einsätze“, ins-

besondere an der innerdeutschen Grenze. Die Kompanie wurde vor allem in

sogenannten „provokationsgefährdeten Abschnitten“ der Grenze eingesetzt,

so bei Fahnenfluchten, zur Beobachtung innerhalb und außerhalb militäri-

scher Objekte in den Streitkräften, zu Fotodokumentationen an der Grenze,

bei spektakulären Grenzzwischenfällen oder zur Beseitigung von „pionier-

technischen Anlagen“ an der Grenze, wobei häufig in dem der Grenzbefesti-

gung vorgelagerten, aber noch zur DDR gehörenden – als „feindwärts“ be-

zeichneten – Gelände, etwa bei Schleusungsmaßnahmen, unter konspirati-

ven Bedingungen Öffnungen im Metallgitterzaun geschaffen werden mußten.

Die Kompanie wurde konspirativ geführt. Jeder Angehörige dieser Einheit,

als „Kämpfer“ bezeichnet, hatte zur Tarnung einen Decknamen und eine in-

dividuelle Legende. Die Einsatzkompanie galt nach außen als selbständige

Einheit der Grenztruppen, war wie eine solche uniformiert, strukturiert und

bewaffnet, jedoch in Wahrheit der Abteilung Äußere Abwehr, einer Unterab-

teilung der Abteilung I des Ministeriums für Staatssicherheit, unterstellt. De-

ren Leiter war der rechtskräftig – aus tatsächlichen Gründen mangels effekti-

ver Mitwirkung an dem Tötungsbefehl – freigesprochene Mitangeklagte He

. Leiter der Hauptabteilung I des Ministeriums für Staatssicherheit und

damit unmittelbarer Vorgesetzter He s war Generalleutnant Kl . Die

Hauptabteilung I war direkt dem Stellvertreter des Ministers Mielke unter-

stellt. Während im Ministerium für Staatssicherheit noch die vorhandenen

Unterlagen über G ausgewertet wurden, erhielt man

dort Kenntnis vom zweiten Minenabbau, der in der Nacht zum 23. April 1976

erfolgt war. Namentlich aufgrund eines Hinweises ging man davon aus, daß

wiederum G gehandelt habe und daß er vorhabe, im gleichen

Bereich der Grenze weitere Minen abzubauen. Generalleutnant Kl

berichtete dem Minister Mielke und beauftragte den Oberstleutnant T , den

Leiter des Bereichs Abwehr der Hauptabteilung I im Grenzkommando Nord,

mit der Leitung des „Einsatzes SM-70“. Hierbei gab Kl die von Mielke

erteilte Weisung weiter, G bei einem neuerlichen Versuch, eine

Mine abzubauen, unter allen Umständen möglichst festzunehmen und

– wenn dies nicht gelingen sollte – ihn keinesfalls entkommen zu lassen,

sondern ihn dann gegebenenfalls zu „vernichten“. Die Befehlskette verlief

mithin vom Minister Mielke über Generalleutnant Kl an Oberstleutnant

T . Letzterer war damit nach dem im Ministerium für Staatssicherheit gel-

tenden Prinzip der Einzelleitung am Ort verantwortlich für diesen Einsatz und

hatte dort das Kommando.

Am 24. April 1976 erteilte der frühere Mitangeklagte He – auf An-

ordnung Kl s – dem Angeklagten S den Befehl, mit von ihm aus-

zuwählenden Kräften seiner Einsatzkompanie sofort zum Grenzregiment 6

nach Schönberg zu Oberstleutnant T zu fahren, um dort entsprechend

dem vorgegebenen Einsatzziel, „Grenzprovokationen“ unter allen Umständen

zu verhindern und den oder die Täter unbedingt festzunehmen und – wenn

dies nicht gelingen würde – diese notfalls zu töten, sofort zum Einsatz zu

kommen. Der Angeklagte wurde auch in groben Zügen darüber informiert,

daß im Sicherungsabschnitt XII des Grenzregiments 6 zuvor Splitterminen

SM-70 abgebaut und entwendet worden waren und daß mit Hilfe der

Einsatzkompanie „feindwärts“ ein Hinterhalt angelegt werden sollte. Ob ihm

dabei auch der Name G genannt wurde, hat das Landgericht

nicht feststellen können. Die vom Minister Mielke gegebene Anordnung wur-

de dem Angeklagten im Kern vom früheren Mitangeklagten He als Ziel-

vorgabe mitgeteilt. Der Angeklagte wählte daraufhin aus seiner Einsatzkom-

panie die nach seiner Einschätzung für das vorgegebene Einsatzziel am bes-

ten geeigneten elf „Kämpfer“ aus und begab sich mit ihnen sogleich nach

Schönberg. Jeder „Kämpfer“ war mit einer Maschinenpistole der Marke „Ka-

laschnikow“ ausgerüstet, die Gruppe zudem mit zwei leichten Maschinenge-

wehren. Noch am 24. April 1976 fanden zunächst eine Ortsbesichtigung des

in Betracht kommenden Grenzabschnitts, an der auch der Angeklagte teil-

nahm, sowie eine anschließende Besprechung, an der sowohl der Angeklag-

te als auch Oberstleutnant T teilnahmen, statt. Bei dieser Besprechung

wurden die Maßnahmen festgelegt, die getroffen werden sollten, um den von

Minister Mielke über Generalleutnant Kl an Oberstleutnant T ge-

gebenen Befehl zu erfüllen. Die bei dieser Besprechung beschlossenen

Maßnahmen wurden Grundlage des folgenden Einsatzes am Ort. Dies war

der „Große Grenzknick“ bei der Grenzsäule 231 der Bundesrepublik

Deutschland. Hier verlief die Grenze in einem rechten Winkel, dessen inne-

res Viertel – südöstlich – zur DDR gehörte. Gegenüber der im Westen und

Norden verlaufenden Grenze war der Metallgitterzaun mit den Selbstschuß-

anlagen um 30 Meter rückwärts gebaut, so daß sich vor diesem Zaun ein

30 Meter breiter Streifen von DDR-Gebiet erstreckte. Man rechnete damit,

daß G in den nächsten Tagen wieder versuchen würde, mit

Hilfe einer Anlegeleiter an eine Mine heranzukommen, um diese abzubauen.

Man rechnete mit zwei bis drei Begleitern G s und einer Bewaff-

nung aller Personen. Deshalb sollte „feindwärts“ des Metallgitterzauns ein

Hinterhalt gelegt werden, um G dort zu überraschen, festzu-

nehmen und an einer eventuellen Flucht zurück auf das Territorium der Bun-

desrepublik Deutschland zu hindern, wobei als letzte Möglichkeit seine Tö-

tung ins Auge gefaßt war. Sollte die Staatsgrenze der DDR durch „provokato-

rische Handlungen“ an den „pioniertechnischen Anlagen“ verletzt oder sollten

diese sichtbar angegriffen werden, waren die Personen festzunehmen; die

Schußwaffe war anzuwenden, wenn keine andere Möglichkeit zur Realisie-

rung der vorgenannten Zielstellung vorhanden sein würde. Die Feuerführung

sollte parallel zur Staatsgrenze erfolgen.

Der Angeklagte akzeptierte bei dieser Besprechung das vorgegebene

Ziel „festzunehmen bzw. zu vernichten“, also gegebenenfalls „zu töten“. Als

Chef der Einsatzkompanie hatte er bei der Besprechung einen gewichtigen

und für die Ausgestaltung der Einzelheiten des Einsatzes maßgeblichen

Einfluß, wenngleich Oberstleutnant T den Einsatz am Ort leitete. Der An-

geklagte war am Ort der „Mann der Praxis“, der seinen Sachverstand ein-

brachte und wußte, wie man am besten Hinterhalte legte. Er brachte bei der

Besprechung auch eigene Verbesserungsvorschläge ein. Wie in der Bespre-

chung beauftragt, rekrutierte er aus seiner Einsatzkompanie einen weiteren

Zugführer und sieben weitere „Kämpfer“.

In einer „Information“ vom 25. April 1976 teilte Oberstleutnant T

dem Generalleutnant Kl das Ergebnis der Beratung vom Vortage mit.

Auch darin ist die „Festnahme bzw. Vernichtung der Täter“ genannt. Kl

war mit diesen Maßnahmen einverstanden. Der Angeklagte diktierte am

25. April 1976 einen internen „Maßnahmeplan“, der zu Dokumentationszwe-

cken gefertigt wurde und den am Ort eingesetzten „Kämpfern“ nicht im Wort-

laut mitgeteilt wurde. Darin ist als Einsatzziel benannt, „den oder die Täter

festzunehmen bzw. zu vernichten“. Ferner heißt es dort: „Die Anwendung der

Schußwaffe erfolgt, wenn keine andere Möglichkeit zur Realisierung der vor-

genannten Zielstellung vorhanden ist. Die Feuerführung erfolgt parallel zur

Staatsgrenze.“

Am 26. April 1976 verdichteten sich die Hinweise, daß ein neuerlicher

Versuch G s, im relevanten Grenzbereich erneut eine Splitter-

mine abzubauen, unmittelbar bevorstand. Oberstleutnant T sandte dar-

aufhin an Generalleutnant Kl zwei chiffrierte Telegramme, in denen

die „Festnahme oder Vernichtung des zu erwartenden Täters“ als Ziel der

Operation genannt ist.

G beobachtete am 29. April 1976 nachmittags in der Nä-

he der Grenzsäule 231 das Gelände mit einem Fernglas und wurde dabei

von Mitarbeitern des Ministeriums für Staatssicherheit beobachtet und foto-

grafiert.

In der Tatnacht zum 1. Mai 1976, einer dunklen Neumondnacht, waren

die Splitterminen im Bereich des Grenzknicks abgeschaltet, um eine Gefähr-

dung der „Kämpfer“ auszuschließen. Der Metallgitterzaun war „freundwärts“

durch zwei am Grenzknick angebrachte Scheinwerfer erleuchtet, die parallel

zum Zaun ausgerichtet waren und den „freundwärts“ befindlichen Gelände-

streifen am Zaun erleuchteten. Das vorgelagerte Gelände lag völlig im Dun-

keln. „Feindwärts“ des Zaunes, etwa fünf Meter von diesem entfernt, lagen

vier Mitglieder der Einsatzkompanie im Gras, nämlich die Zeugen L

, R , Wi und Li . „Freundwärts“ waren zahlreiche Kräfte

eingesetzt, die über einen zentralen Führungspunkt durch eine Telefonver-

bindung mit Oberstleutnant T verbunden waren.

G hatte zwei Helfer gewonnen, um mit ihnen zum dritten

Mal eine Splittermine abzubauen, die Zeugen Lie und U . Sie bega-

ben sich zu dritt am 30. April 1976 gegen 22.30 Uhr zur Grenzsäule 231. Alle

drei waren mit scharfen Schußwaffen ausgerüstet, G und Lie

jeweils mit einer geladenen Pistole, U mit einer geladenen abgesäg-

ten Schrotflinte. G führte ferner diverses Werkzeug zum Abbau

einer Mine mit und war mit einem langen schwarzen Mantel bekleidet. Alle

drei hatten sich ihre Gesichter, Hände und Turnschuhe mit Schuhcreme ge-

schwärzt. Bei Beobachtung der Grenzsicherungsanlagen fiel ihnen als Ver-

änderung auf, daß Scheinwerfer installiert worden waren, die das Gelände

hinter dem Zaun ausleuchteten, während das vorgelagerte Gelände zwi-

schen Grenze und Zaun völlig im Dunkeln lag. U wollte zudem verdächti-

ge Geräusche wie ein metallisches Klicken oder Schritte gehört haben. Lie

und U konnten mit der Äußerung ihrer Bedenken angesichts der ih-

nen „unheimlich“ erscheinenden Situation G nicht zur Aufgabe

des Plans, sondern lediglich zu dessen Modifizierung bewegen. G

hatte nunmehr die Idee, die Mine an der Ecke des Zaunes – statt

sie abzubauen – wenigstens zu zünden, um der DDR zu signalisieren, „daß

er wieder einmal zugeschlagen“ habe. Damit, daß sich in dem DDR-Gelände

vor dem Zaun Grenzposten aufhalten oder dort gar einen Hinterhalt gelegt

haben würden, rechnete keiner der drei Männer. Lie und U postier-

ten sich in der Nähe zur Grenzsäule 231, voneinander getrennt. Zwischen

G und ihnen war abgesprochen, daß sie beide beim Erschei-

nen von Grenzsoldaten „Halt! Grenzschutz!“ oder etwas ähnliches rufen und

notfalls G s Rückzug durch den Einsatz ihrer Waffen sichern

sollten. G schlich sich nun gebückt auf den Grenzknick und die

Ecke des Zaunes zu. „Da man wegen der zuvor wahrgenommenen Geräu-

sche Argwohn geschöpft hatte“ und das Vorhaben nun wegen der Nähe zum

Zaun ganz besonders gefährlich wurde, zog G seine durchge-

ladene Pistole hervor.

Der Zeuge Li , der seine Maschinenpistole befehlswidrig neben sich

gelegt hatte, möglicherweise zwischenzeitlich auch eingeschlafen war, be-

merkte als erster der „feindwärts“ eingesetzten Posten G , der

sich in gebückter Haltung bis auf etwa fünf bis zehn Meter der Ecke des Me-

tallgitterzaunes genähert hatte. Li griff daraufhin nach seiner abgelegten

Maschinenpistole, wobei er ein metallisches Geräusch, möglicherweise

durch Anstoßen der Waffe gegen einen Stein, verursachte. Das Landgericht

hat nicht ausschließen können, daß G das metallische Ge-

räusch, dessen Ursache nur wenige Meter entfernt war, wahrnahm und ihm

nun klar war, daß er in einen Hinterhalt der Grenzposten geraten war. Das

Landgericht hat weiterhin nicht ausschließen können, daß G in

dieser Situation jedenfalls als erster mindestens einen, nicht ausschließbar

aber auch einen zweiten Schuß in Richtung des Geräusches und damit der

Posten abgab. Wie weiterhin nicht ausschließbar, werteten die vier „feind-

wärts“ eingesetzten Posten diesen Schuß – möglicherweise auch zwei

Schüsse – G s als Angriff auf ihr Leben; sie schossen daraufhin

zurück. Als erster schoß – nahezu zur gleichen Zeit wie G –

Li mit seiner Maschinenpistole auf G , wobei der zeitliche Ab-

stand so gering war, daß sich die Schußgeräusche der Pistole und der Ma-

schinenpistole akustisch überlagerten. Auch die drei anderen Posten eröffne-

ten nun sofort das Feuer auf G . Alle vier schossen mit Dauer-

feuer. G wurde noch in aufrechter oder gebückter Haltung von

drei Kugeln im Oberkörper getroffen, wobei ein Geschoß Herz, Lunge und

Rückenmark durchschlug, was zum Zusammenbruch des Kreislaufs und zum

Herztod führte, so daß G sofort zusammensackte. Danach ga-

ben die vier Posten weitere, mehrere Sekunden dauernde Feuerstöße in

Richtung des liegenden G ab, der von zahlreichen Schüssen

getroffen wurde. Nach dieser ersten Schußfolge trat eine kurze Pause ein.

Ein Scheinwerfer an der Ecke des Zaunes wurde auf das vorgelagerte Ge-

lände geschwenkt.

Bei Beginn der Schießerei waren Lie und U aus Angst, selbst

beschossen zu werden, in das Hinterland geflüchtet. Lie trat dabei auf

einen Ast und verursachte ein knackendes Geräusch. Das Landgericht hat

nicht ausschließen können, daß der Posten L dieses Knacken

wahrnahm und befürchtete, auf westlichem Gebiet könnten sich bewaffnete

Komplizen G s befinden. Möglicherweise rief L , um im

Scheinwerferlicht nicht selbst ein leichtes Ziel abzugeben und ein freies

Schußfeld zu haben: „Licht aus! Weg da vorne!“ Währenddessen hatte U

den Eindruck, von Seiten der DDR kämen zwei Scheinwerfer, die er für Au-

toscheinwerfer hielt, auf ihn zu. Er gab daher mit der abgesägten Schrotflinte

einen Schuß in Richtung dieser vermeintlichen Autoscheinwerfer ab. Mögli-

cherweise als Reaktion auf diesen Schuß gab der Posten L in

Richtung des Standorts U s einen oder zwei kurze Feuerstöße ab. Mehre-

re Geschosse schlugen auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland im

Baumwerk ein. Lie und U flüchteten.

Sofort nach dem Tatgeschehen setzten von höchster Stelle angeord-

nete Vertuschungsmaßnahmen des Ministeriums für Staatssicherheit ein.

Insbesondere wurde die Leiche G s anonym und ohne Eintra-

gung in das Sektionsbuch obduziert. Alle Schützen wurden mit dem „Kampf-

orden in Silber“ ausgezeichnet, den sie jedoch nicht tragen durften.

Das Landgericht hat das festgestellte Geschehen im wesentlichen fol-

gendermaßen rechtlich gewürdigt:

Es ist sowohl hinsichtlich der ersten als auch hinsichtlich der zweiten

Schußfolge der DDR-Schützen zur Annahme von Notwehr gelangt, weil zum

ersten Handlungsteil nicht auszuschließen sei, daß G als erster

schoß, und die zweite Schußfolge eine Reaktion auf den Schuß des Zeugen

U gewesen sei. Deshalb hat das Landgericht unter dem Gesichtspunkt

der „überholenden Kausalität“ angenommen, daß eine vom Angeklagten

nicht geplante Kausalkette in Gang gesetzt worden sei, weshalb ein vollen-

detes Tötungsdelikt (Mord nach § 112 StGB-DDR) nicht vorliege. Der Ange-

klagte habe lediglich eine erfolglose Aufforderung zur Begehung eines Mor-

des (nach § 227 Abs. 1 i.V. mit § 112 StGB-DDR) begangen. Da die Verfol-

gung dieses Deliktes verjährt sei, sei das Verfahren nach § 260 Abs. 3 StPO

einzustellen.

Eine etwa fortbestehende Verfolgbarkeit der Tat nach dem Recht der

Bundesrepublik Deutschland ist im Urteil nicht erörtert.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft führt allein zu einer Änderung des

Urteils zugunsten des Angeklagten.

1. Das angefochtene Urteil enthält keinen sachlichrechtlichen Fehler

zum Vorteil des Angeklagten, soweit es die Beweiswürdigung und die Sub-

sumtion der getroffenen Feststellungen unter das sachliche Recht betrifft.

a) Die Beweiswürdigung ist rechtsfehlerfrei.

Namentlich geht die Einzelbeanstandung der Beschwerdeführerin fehl:

Die sachlichrechtlichen Einwände gehen allein dahin, daß die Feststellung,

der Zeuge U habe nach der ersten Schußfolge mit der abgesägten

Schrotflinte einen Schuß in Richtung der Scheinwerfer abgegeben (UA

S. 51), einzig auf die Bekundungen dieses Zeugen gestützt wird (UA S. 99 f.,

108), während sich aus der schriftlichen Erklärung des Zeugen L ,

die dieser als Beschuldigter in dem Verfahren vor dem Landgericht Schwerin

unter dem 9. November 1999 abgegeben hat (UA S. 83 bis 86), die Wahr-

nehmung eines solchen Schusses nicht ergebe. Der Zeuge U hat einen

solchen von ihm abgegebenen Schuß kontinuierlich – in der polizeilichen

Vernehmung vom 1. Mai 1976, in der staatsanwaltschaftlichen Vernehmung

vom 20. Oktober 1992 sowie in der Hauptverhandlung – und jeweils detail-

reich geschildert. Es begründet keinen sachlichrechtlichen Fehler, daß das

Landgericht diesem substantiierten Eingeständnis des Schützen U ge-

folgt ist, ohne in diesem Zusammenhang darauf Bezug zu nehmen, daß der

Zeuge L diesen Schuß in einer früheren Erklärung nicht geschildert

hat. Soweit die Revision darüber hinaus an das Protokoll der landgerichtli-

chen Hauptverhandlung anknüpft, ist dies – angesichts der allein erhobenen

Sachrüge – unbeachtlich.

b) Auch die rechtliche Würdigung enthält keinen Rechtsfehler zum

Vorteil des Angeklagten.

aa) Das gilt zunächst für die Würdigung nach dem Recht der DDR.

Eine Strafbarkeit des Angeklagten würde (auch) voraussetzen, daß er

sich mit der in der DDR begangenen Tat nach dem dort zur Tatzeit geltenden

Recht strafbar gemacht hätte (§ 2 StGB i.V. mit Art. 315 Abs. 1 EGStGB).

Eine Beteiligung an einem Tötungsdelikt gegen G oder

seine Begleiter in Form der Täterschaft, Anstiftung oder Beihilfe liegt nach

den Feststellungen nicht vor: Die vier Schützen schossen zunächst – nicht

ausschließbar – in der ersten Schußfolge als Reaktion auf den einen Schuß

oder die zwei von G möglicherweise zuerst auf sie selbst abge-

gebenen Schüsse. Die in der zweiten Schußfolge von L in Rich-

tung des Standorts U s abgegebenen Schüsse waren – nicht ausschließ-

bar – eine Reaktion auf den Schuß U s mit der Schrotflinte. Danach kann

in allen Schüssen der DDR-Schützen, weil in Notwehr nach § 17 Abs. 1

StGB-DDR begangen, „keine Straftat“ gefunden werden. Dies hat zur Folge,

daß der Angeklagte an diesen Taten weder als Täter (§ 22 Abs. 1 StGB-

DDR), noch als Mittäter (§ 22 Abs. 2 Nr. 2 StGB-DDR), noch als Anstifter

(§ 22 Abs. 2 Nr. 1 StGB-DDR) oder als Gehilfe (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 StGB-DDR)

beteiligt sein kann.

Vielmehr liegt im Verhalten des Angeklagten lediglich eine erfolglose

Aufforderung zur Begehung eines Mordes nach § 227 Abs. 1 i.V. mit § 112

StGB-DDR. Es sei angemerkt, daß das Landgericht Schwerin unter dem Ge-

sichtspunkt der Notwehr oder der Putativnotwehr drei der Schützen vom

Vorwurf des versuchten Mordes rechtskräftig (vgl. BGH, Beschluß nach

§ 349 Abs. 2 StPO vom 24. April 2001 – 4 StR 410/00) freigesprochen hat,

nachdem das Verfahren gegen den vierten Schützen nach § 170 Abs. 2

StPO eingestellt worden war.

Die Tat des Angeklagten war nicht gerechtfertigt.

Zur Tatzeit war der Schußwaffengebrauch der hier tätig gewordenen

speziellen Einsatzkompanie des Ministeriums für Staatssicherheit allein

durch die vom Minister für Staatssicherheit erlassene Ordnung über den

Gebrauch von Schußwaffen für die Angehörigen des Ministeriums für Staats-

sicherheit – Schußwaffengebrauchsordnung – vom 5. Februar 1976 geregelt.

Diese entsprach in den hier in Betracht kommenden Teilen nahezu gleichlau-

tend der für die regelmäßig den Dienst an der Grenze versehenden Grenz-

truppen geltenden Dienstvorschrift DV 018/0/008 „Einsatz der Grenztruppen

zur Sicherung der Staatsgrenze – Grenzkompanie“ vom 5. August 1974.

Diese allein internen Verwaltungsvorschriften waren schon als solche nicht

geeignet, vorsätzliches tödliches Schießen an der innerdeutschen Grenze zu

rechtfertigen. Entsprechend hat der Senat bereits im Urteil BGHSt 39, 353,

366 f. – zu der „Vorschrift über die Organisation und Führung der Grenzsi-

cherung in der Grenzkompanie“ (DV – 30/10) vom 8. Februar 1964 – ent-

schieden. Eine anderweitige Rechtfertigung ergibt sich aus dem Recht der

DDR nicht.

Vielmehr gilt folgendes: Die Staatspraxis der DDR, die die vorsätzliche

Tötung von Flüchtlingen durch Schußwaffen, insbesondere auch durch

Selbstschußanlagen und Minen zur Vermeidung einer Flucht aus der DDR in

Kauf nahm, war wegen offensichtlichen, unerträglichen Verstoßes gegen

elementare Gebote der Gerechtigkeit und gegen völkerrechtlich geschützte

Menschenrechte nicht geeignet, die Täter zu rechtfertigen (BGHSt 40, 218,

232 m.w.N.). Diese für die vorsätzliche Tötung von Flüchtlingen entwickelten

Grundsätze müssen auch auf den vorliegenden Fall Anwendung finden, in

dem versucht wurde, eine Selbstschußanlage zu demontieren. Wenngleich

es hier nicht um die Verhinderung einer Flucht aus der DDR im Einzelfall

geht, steht das Tun des Angeklagten im Gesamtzusammenhang der Siche-

rung der eben beschriebenen Staatspraxis der DDR. Es muß daher der ent-

sprechenden rechtlichen Bewertung unterfallen.

Die Verfolgung des Deliktes nach § 227 Abs. 1 i.V. mit § 112 StGB-

DDR, das mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren bedroht war und für das

nach § 82 Abs. 1 Nr. 2 StGB-DDR eine Verjährungsfrist von fünf Jahren galt,

ist jedoch mit Ablauf des 2. Oktober 2000 verjährt (§ 315a Abs. 2 EGStGB

i.d.F. des 3. Verjährungsgesetzes vom 22. Dezember 1997, BGBl I 3223).

Gleichzeitig ist die absolute Verjährung eingetreten (§ 78c Abs. 3 Satz 2

StGB i.V. mit Art. 315a Abs. 1 Satz 3 letzter Halbsatz EGStGB).

bb) Auch begründet es keinen durchgreifenden Rechtsfehler, daß das

Landgericht nicht erörtert hat, ob die Tat im Hinblick auf einen etwaigen

Strafanspruch der Bundesrepublik Deutschland noch geahndet werden kann.

Im Ausgangspunkt zutreffend hat der Generalbundesanwalt darauf

hingewiesen, daß ein Strafanspruch der Bundesrepublik Deutschland ent-

standen ist, der möglicherweise nicht verjährt sei. Indes greift dieser Ge-

sichtspunkt im Ergebnis nicht durch.

(1) Allerdings findet auf die Tat das Strafrecht der Bundesrepublik

Deutschland schon deshalb Anwendung, weil das Tatopfer ein Bürger der

Bundesrepublik Deutschland sein sollte (§ 7 Abs. 1 StGB).

Danach kommt es auf die weiterhin vom Generalbundesanwalt ange-

stellte Erwägung im Ergebnis nicht an, daß sich die Anwendung des Straf-

rechts der Bundesrepublik Deutschland auch aus §§ 3, 9 Abs. 1 StGB etwa

daraus ergeben könnte, daß der Angeklagte die Vorstellung gehabt hätte, es

würde über die Grenze der DDR hinaus geschossen werden, so daß der

Tatort (auch) in der Bundesrepublik Deutschland liegen sollte. Hierzu ist zu

bemerken: Es liegt fern, daß der Angeklagte mit der Möglichkeit rechnete, die

Tötung G s oder seiner Helfer würde auf dem Gebiet der Bun-

desrepublik Deutschland erfolgen. Vor dem Metallgitterzaun lag ein 30 Meter

breiter zum Territorium der DDR gehöriger Geländestreifen. Die Planung

ging dahin, G und seine Begleiter unmittelbar vor dem Zaun,

also auf dem Gelände der DDR zu stellen. Dabei wollte man – offenbar zur

Vermeidung politischer Komplikationen – Schüsse auf das Gebiet der Bun-

desrepublik Deutschland vermeiden. So wurde schon in der Besprechung am

24. April 1976 beschlossen, daß die Feuerführung parallel zur Staatsgrenze

erfolgen sollte (UA S. 26). Ebenso heißt es im „Maßnahmeplan“ vom

26. April 1976: „Die Feuerführung erfolgt parallel zur Staatsgrenze“ (UA

S. 35). Daß schließlich gleichwohl Schüsse auf dem Gebiet der Bundesrepu-

blik Deutschland einschlugen, kann einen entsprechenden Vorsatz des An-

geklagten nicht näherliegend erscheinen lassen.

(2) Eine nach dem Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland strafba-

re Tat wäre hier nur dann noch verfolgbar, wenn es sich um eine versuchte

Anstiftung zu einem Mord (§ 30 Abs. 1 i.V. mit § 211 StGB) handeln würde

(§ 78 Abs. 2 StGB). Indes ergibt sich aus den Feststellungen die versuchte

Anstiftung zu einem Mord, zu dessen Begründung allein das Merkmal der

Heimtücke in Betracht kommt, nicht.

Heimtückisch handelt, wer eine zum Zeitpunkt des Angriffs bestehen-

de Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewußt zur Tat ausnutzt (Trönd-

le/Fischer, StGB 52. Aufl. § 211 Rdn. 16 m.N. der st. Rspr.). Jedoch entfällt

die Arglosigkeit des Opfers dann, wenn es im Tatzeitpunkt mit einem schwe-

ren oder doch erheblichen Angriff gegen seine körperliche Unversehrtheit

rechnet (BGHSt 33, 363, 365; BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 13, 27,

29; BGH NStZ-RR 2004, 14, 15). So liegt es hier. G und seine

Helfer, die nach dem vorangegangenen zweimaligen Abbau von Minen eine

höchste Wachsamkeit der DDR-Organe voraussetzten, rechneten – auf rea-

ler Grundlage und konkret – mit einem Angriff, als sie sich zu dritt scharf be-

waffnet und mit geschwärzten Gesichtern, Händen und Turnschuhen der

Grenze näherten. Ihre Skepsis steigerte sich, als U „verdächtige Geräu-

sche wie ein metallisches Klicken oder Schritte gehört haben wollte“ (UA

S. 45). Daher hebt das Landgericht zu Recht ausdrücklich hervor, daß sie

„Argwohn“ hegten, gar als G gebückt mit gezogener und

durchgeladener Pistole auf den Grenzknick zuschlich (UA S. 47). Nichts

spricht für hiervon abweichende Vorstellungen des Angeklagten bei seinen

Befehlen.

Die Verfolgung wegen versuchter Anstiftung zum Totschlag (§ 30

Abs. 1 i.V. mit § 212 StGB) ist verjährt. Die am 30. April 1976 beginnende

Verjährungsfrist von 20 Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 2 StGB) endete am

29. April 1996. Diejenigen Vorschriften, die die Verjährung von nach dem

Strafrecht der DDR begangenen Straftaten ergänzend regeln ([1.] Verjäh-

rungsgesetz vom 26. März 1993, BGBl I 392; 2. Verjährungsgesetz vom

27. September 1993, BGBl I 1657, und 3. Verjährungsgesetz vom 22. De-

zember 1997, BGBl I 3223), berühren den nach dem Recht der Bundesrepu-

blik Deutschland entstandenen Strafanspruch nicht, dessen Verjährung unter

keinem Gesichtspunkt gehemmt ist. Die erste etwa unterbrechungstaugliche

Handlung erfolgte mit der Bekanntgabe der Einleitung des Ermittlungsverfah-

rens gegen den Angeklagten am 8. Juli 1996 (Sachakten Bd. V Bl. 464 ff.).

2. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils nach § 301 StPO führt

jedoch zur Freisprechung des Angeklagten.

a) Allerdings hat das Landgericht ohne einen den Angeklagten be-

nachteiligenden sachlichrechtlichen Fehler zu den getroffenen Feststellungen

und zu der rechtlichen Würdigung gefunden. Dabei hat es insbesondere die

Planungen und organisatorischen Vorkehrungen der Organe der DDR und

die dazu beitragenden Handlungen des Angeklagten rechtsfehlerfrei festge-

stellt. Namentlich ist es dabei ohne Rechtsfehler zu der Feststellung gelangt,

daß die beteiligten Führungskräfte der DDR einschließlich des Angeklagten

die – in den Dokumenten hinter dem Wort „vernichten“ kaum verborgene –

Tötung G s und seiner Helfer für den Fall geplant hatten, daß

diese Personen nicht würden

festgenommen werden können

(vgl.

BVerfGE 95, 96, 139; BGHSt 40, 218, 223 f. und 241, 242).

b) Indes war nicht, wie geschehen, das Verfahren einzustellen, son-

dern auf Freispruch zu erkennen. Dies holt der Senat – mit der geänderten

Kostenfolge nach § 467 Abs. 1 StPO (vgl. BGH, Beschluß vom 4. Mai 2004

– 3 StR 126/04) – nach.

Kann bei tateinheitlichem oder sonst rechtlichem Zusammentreffen

eines schwereren und eines leichteren Tatvorwurfs der schwerere nicht

nachgewiesen werden und ist der leichtere wegen Vorliegens eines unbe-

hebbaren Verfahrenshindernisses nicht mehr verfolgbar, so hat die Sachent-

scheidung Vorrang vor der Verfahrensentscheidung, weil der schwerer wie-

gende Vorwurf den Urteilsausspruch bestimmt (st. Rspr.: BGHSt 1, 231, 235;

7, 256, 261 und 13, 268; BGH GA 1959, 17; BGH bei Pfeiffer/Miebach

NStZ 1985, 495; BGH, Beschluß vom 4. Mai 2004 – 3 StR 126/04; ebenso

schon RGSt 66, 51; zustimmend das Schrifttum: Gollwitzer

in Lö-

we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 260 Rdn. 103 bis 105; Schoreit in KK 5. Aufl.

§ 260 Rdn. 51; Meyer-Goßner, StPO 47. Aufl. § 260 Rdn. 46). So liegt es

hier. Die dem Angeklagten durch die Anklage vorgeworfene vorsätzliche Tö-

tung G s, Mord nach § 112 StGB-DDR, Totschlag nach § 212

StGB, die nicht verjährt wäre (vgl. nur BGHSt 42, 332, 336 m.w.N.), konnte

nicht

festgestellt werden. Die allein

festgestellte erfolglose Aufforde-

rung zur Begehung einer Tat nach § 227 Abs. 1 i.V. mit § 112 StGB-DDR ist

verjährt.

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