BGH Urteil vom 15.03.2005 – X ZR 80/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 80/04

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

Verkündet am: 15. März 2005 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Radschützer

GebrMG § 11 Abs. 1 Satz 2; PatG § 9; ZPO § 286 B

a) Fehlt es, wie bei der Werbeabbildung eines Erzeugnisses, an einem unmit- telbaren Bezug zu einem körperlichen Gegenstand, so kommt es für die Prü- fung, ob ein schutzrechtsverletzendes Erzeugnis angeboten wurde, nicht auf die konkreten subjektiven Vorstellungen bestimmter Adressaten der Wer- bung an. Der aus der Sicht der angesprochenen Kreise unter Berücksichti- gung aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalles zu ermittelnde objektive Erklärungswert der Werbung ist aber ein wesentlicher Gesichtspunkt für die tatrichterliche Würdigung.

b) Läßt sich eine Werbeabbildung, die in der Vergangenheit für ein ein Schutz- recht verletzendes Erzeugnis eingesetzt wurde, in unveränderter Form auch auf einen nicht schutzrechtsverletzenden Gegenstand beziehen, kommt es darauf an, ob die angesprochenen Kreise das beworbene Erzeugnis bei ob- jektiver Betrachtung als schutzrechtsverletzend ansehen (Fortführung von BGH, Urt. v. 16. September 2003 - X ZR 179/02, GRUR 2003, 1031 - Kupp- lung für optische Geräte).

BGH, Urt. v. 15. März 2005 - X ZR 80/04 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die

Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das am 13. Mai 2004 verkünde-

te Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf-

gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte mit der Verteilung von

Prospekten eine von ihr gegenüber der Klägerin übernommene strafbewehrte

Unterlassungsverpflichtung verletzt hat.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Gebrauchsmu-

sters 299 02 644. Dieses betrifft einen Radschützer für Zweiräder. Die Schutz-

ansprüche 1 und 15 dieses Gebrauchsmusters lauten wie folgt:

1. Radschützer für ein Zweirad umfassend eine Einrichtung zur

lösbaren Befestigung des Radschützers im Bereich der Gabel

des Zweirades,

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die Einrichtung

zur Befestigung wenigstens ein Spreizelement (19) umfaßt, das

in das Innere eines rohrförmigen Teils (11) der Gabel schiebbar

und dort klemmend festlegbar ist und wenigstens ein mit dem

Spreizelement verbindbares Schiebeelement (12), das in eine

Nut (13) oder Schiene am Radschützer (14) einschiebbar und

in einer Endposition lösbar festlegbar ist.

15. Radschützer nach einem der Ansprüche 1 bis 14,

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß dieser Bereich

der senkrechten Wandung (30) oberhalb des stufenförmigen

Versatzes (29) und vorzugsweise oberhalb des Winkelteils (19)

wenigstens eine Aussparung (31) oder einen Durchbruch auf-

weist.

Die Beklagte vertrieb unter ihrer Produktlinie "H. " einen Rad-

schützer mit der Bezeichnung "M. ". Später änderte sie die

Bezeichnung "H. " aus markenrechtlichen Gründen in "C. ". Die

Artikelbezeichnung und die Artikelnummer wurden beibehalten. Diesen Rad-

schützer bewarb die Beklagte u.a. mit Prospekten, die eine Abbildung des an

einem Fahrrad montierten Radschützers enthielten. Zwischen den Parteien ist

unstreitig, daß der damals angebotene und mit diesen Prospekten beworbene

Radschützer von der Lehre des Gebrauchsmusters der Klägerin Gebrauch ge-

macht hat und sämtliche Merkmale der Schutzansprüche 1 und 15 dieses Ge-

brauchsmusters aufwies. Allerdings konnten der Abbildung allenfalls das Merk-

mal des Oberbegriffs des Schutzanspruchs 1 des Gebrauchsmusters, nicht aber

seine weiteren Merkmale entnommen werden.

Auf eine Abmahnung der Klägerin gab die Beklagte unter dem 9. Oktober

2001 eine strafbewehrte Unterwerfungserklärung ab. Darin verpflichtete sie sich

gegenüber der Klägerin,

"es bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen

Vertragsstrafe in Höhe von 5.100,-- € zu unterlassen,

Radschützer für ein Zweirad umfassend eine Einrichtung zur lösba-

ren Befestigung des Radschützers im Bereich der Gabel des Zwei-

rades

herzustellen, anzubieten oder zu vertreiben,

bei dem die Einrichtung zur Befestigung wenigstens ein Spreizele-

ment umfaßt, welches in das Innere eines rohrförmigen Teiles der

Gabel schiebbar und dort klemmend festlegbar ist und die wenig-

stens ein mit dem Spreizelement verbindbares Schiebeelement, das

in eine schienenartige Führung am Radschützer einschiebbar ist

und in einer Endposition lösbar festlegbar ist, aufweisen,

insbesondere wenn der Radschützer im Bereich der senkrechten

Wandung oberhalb des stufenförmigen Versatzes wenigstens eine

bogenförmige Aussparung aufweist."

Am 13./14. sowie am 20./21. Oktober 2001 verteilte die Beklagte auf

Hausmessen zweier Händler Prospekte, die denjenigen entsprachen, die sie vor

Abgabe der Unterwerfungserklärung verwendet hatte. Die Abbildung des dort

dargestellten Radschützers der Produktlinie "C. " war mit der aus den

früheren Prospekten identisch; der Radschützer wurde mit der Artikelnummer

"..." bezeichnet, also der Artikelnummer des zuvor angebotenen Schützers,

der von dem Gebrauchsmuster der Klägerin Gebrauch gemacht hatte. Ein Hin-

weis auf zwischenzeitlich erfolgte technische Änderungen des Artikels findet

sich in diesem Prospekt nicht.

Auf eine Testbestellung lieferte ein Großhändler am 23. Oktober 2001 ei-

nem Einzelhändler einen Radschützer der Produktlinie "C. " mit der

Artikelnummer "...", der so ausgestaltet war, wie der Radschützer, der der

Abmahnung der Klägerin und der Unterwerfungserklärung der Beklagten zu-

grunde lag.

Die Beklagte hat die technische Ausgestaltung des von ihr unter der Arti-

kelbezeichnung "..." vertriebenen Radschützers nach Abgabe der Unterwer-

fungserklärung vom 9. Oktober 2001 geändert, wobei zwischen den Parteien

streitig ist, wann dies geschehen ist. Nach dem Vortrag der Klägerin sind die

geänderten Radschützer (sog. Ausführungsform III) erstmalig im Mai 2002 auf

dem Markt erschienen, während die Beklagte behauptet, die Ausführungs-

form III habe die Ausführungsform, die der Unterwerfungserklärung vom

9. Oktober 2001 zugrunde lag, "sofort" abgelöst.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe wegen der

Verteilung der Prospekte auf den Hausmessen am 13./14. sowie am

20./21. Oktober 2001 und der dort erfolgten Werbung für den Radschützer

"Crosslander 0726" zwei Vertragsstrafen verwirkt. Die Beklagte hat geltend ge-

macht, mit der Werbung für die Radschützer auf den beiden Hausmessen nicht

gegen die Unterwerfungserklärung verstoßen zu haben, da sie seit Abgabe der

Unterwerfungserklärung unter dieser Bezeichnung und Artikelnummer aus-

schließlich die Ausführungsform III vertrieben habe. Diese unterfalle weder dem

Gebrauchsmuster noch der Unterwerfungserklärung. Die Prospektabbildung,

der nicht alle Merkmale des Gebrauchsmusters entnommen werden könnten,

passe auch für die Ausführungsform III.

Das Landgericht hat der Beklagten zwei Vertragsstrafen in Höhe von ins-

gesamt 10.200,-- € nebst 7,57 % Zinsen zugesprochen, weil

die Beklagte auf

den Hausmessen durch Verteilung der Prospekte die Ausführungsform I ange-

boten habe. Es hat zugleich festgestellt, daß die Ausführungsform III wegen

technischer Abweichungen nicht von der Unterwerfungserklärung erfaßt werde.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der

vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag

auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin tritt der Revision entgegen.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung des Rechtsstreits zur neuen Verhandlung und Entscheidung an

das Berufungsgericht.

I. Keinen Rechtsfehler läßt allerdings die Auslegung der Unterwerfungs-

erklärung durch das Berufungsgericht erkennen. Zutreffend hat es angenom-

men, die Beklagte habe sich verpflichtet, es zu unterlassen, die zum Zeitpunkt

der Abmahnung von ihr mit den Prospekten beworbenen Radschützer, die un-

streitig von der Lehre der Schutzansprüche 1 und 15 des Gebrauchsmusters der

Klägerin Gebrauch machten, i.S. des § 11 Abs. 1 Satz 2 GebrMG anzubieten,

und daß ein derartiges Angebot auch in der Verteilung von Prospekten auf

Hausmessen von Händlern liegen könne.

Die Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 2 GebrMG entspricht derjenigen des

§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG. Zu letzterer hat der Senat bereits entschieden, daß der

Begriff des "Anbietens" im wirtschaftlichen Sinne zu verstehen ist (Senat, Urt. v.

16.09.2003 - X ZR 179/02, GRUR 2003, 1031, 1032 - Kupplung für optische

Geräte). Dies folgt aus dem Zweck dieser Vorschriften, dem Inhaber des

Schutzrechts einerseits alle wirtschaftlichen Vorteile zu sichern, die sich aus der

Benutzung der Erfindung ergeben können, und ihm anderseits effektiven

Rechtsschutz zu gewähren. Deshalb umfaßt der Tatbestand des Anbietens nicht

nur ein Angebot i.S. des § 145 BGB. Einbezogen sind vielmehr auch vorberei-

tende Handlungen, die den Abschluß eines späteren Geschäfts über den ge-

schützten Gegenstand ermöglichen oder fördern sollen. Durch Verteilung der

Prospekte wurde deshalb der darin beworbene Radschützer angeboten.

II. Die Annahme des Berufungsgerichts, mit den auf den Hausmessen

verteilten Prospekten habe die Beklagte die von der Unterwerfungserklärung

erfaßte, das Gebrauchsmuster der Klägerin verletzende Ausführungsform ihrer

Radschützer angeboten, beruht jedoch auf einer mangelhaften Tatsachenfest-

stellung, so daß das Berufungsurteil unter einem Rechtsfehler leidet.

1. Das Berufungsgericht meint, nach der vom Senat in seinem Urteil vom

16. September 2003 (aaO) verlangten objektiven Betrachtung stelle sich die

Verteilung der streitgegenständlichen Prospekte als ein Anbieten desjenigen

gebrauchsmusterverletzenden Radschützers dar, den die Beklagte nicht anzu-

bieten sich verpflichtet habe. Zwar könnten den bildlichen Darstellungen in dem

Prospekt allenfalls das Merkmal des Oberbegriffs des Schutzanspruchs 1 des

Gebrauchsmusters, nicht aber die einzelnen Merkmale seines Kennzeichens

entnommen werden. Entscheidend sei aber, daß der das Schutzrecht verletzen-

de Radschützer unstreitig bis zur Abgabe der Unterwerfungserklärung am 9. Ok-

tober 2001 unter der Bezeichnung "C. " und der Artikelnummer "..."

auf dem Markt gewesen und mit den streitgegenständlichen Prospekten bewor-

ben worden sei.

Angesichts der identischen Bezeichnung und der identischen Darstellung

in dem Prospekt der Beklagten hätten Abnehmer- und Händlerkreise, die mit

diesem Radschützer bereits einmal in Kontakt gekommen seien, zwangsläufig

die Vorstellung gewinnen müssen, der nunmehr beworbene Radschützer sei

nach wie vor entsprechend dem Gebrauchsmuster gestaltet. Denn es seien

keinerlei Hinweise auf technische Veränderungen gegeben worden. Vielmehr

sei durch die Angabe auf der Rückseite des Prospektes, daß es sich um den

"Real C. " handele, der Eindruck verstärkt worden, es handele sich

weiterhin unverändert um das auf dem Markt eingeführte Produkt.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts mußten darüber hinaus auch

diejenigen Abnehmer- und Händlerkreise, die aufgrund der Verteilung des Pro-

spektes erstmals entsprechende Radschützer bestellten, die Vorstellung haben,

mit den Merkmalen des Klagegebrauchsmusters ausgestattete Radschützer zu

erhalten. Denn die Klägerin habe nachgewiesen, daß bei einem Testkauf nach

Abgabe der Unterwerfungserklärung weiterhin der nach der technischen Lehre

des Schutzanspruches 1 des Gebrauchsmusters ausgebildete Radschützer

geliefert worden sei.

Dafür, daß die Beklagte zum Zeitpunkt der Hausmessen und damit nur

wenige Tage nach Abgabe der Unterwerfungserklärung vom 9. Oktober 2001

bereits mit einer Ausweichlösung auf dem Markt gewesen sei, die nicht mehr

von der technischen Lehre des Gebrauchsmusters Gebrauch machte, und erst

recht, daß dies den Empfängern der Prospekte auf den Hausmessen auch be-

kannt gewesen sei, fehle es an jeglichen Anhaltspunkten. Die Beklagte sei sub-

stantiierten Sachvortrag dafür schuldig geblieben. Die von der Beklagten über-

reichten Rechnungen und Lieferscheine ließen nicht erkennen, wie die darin

erwähnten Radschützer tatsächlich ausgestaltet gewesen seien und beträfen

zudem erst einen Zeitraum nach den fraglichen Hausmessen. Es lasse sich

nicht feststellen, daß bereits am 13./14. Oktober oder am 20./21. Oktober 2001

unter der in den Prospekten benutzten Bezeichnung "C. " und Artikel-

nummer "..." nur noch Radschützer von der Beklagten in Verkehr gebracht

worden seien, die das Gebrauchsmuster der Klägerin nicht verletzten. Daher

habe die Beklagte mit der Verteilung der Prospekte auf den Hausmessen bei

objektiver Betrachtung die gebrauchsmusterverletzenden Radschützer angebo-

ten.

Dem stehe auch die mit Hinweis auf von ihr vorgelegtes Werbematerial

erhobene Behauptung der Beklagten nicht entgegen, im maßgeblichen Zeitraum

habe es eine Mehrzahl von Radschützern ohne die kennzeichnenden Merkmale

des Gebrauchsmusters gegeben, die bei Befestigung an einem Fahrrad genau-

so ausgesehen hätten wie der Radschützer mit der Artikelnummer "..." in den

Prospekten. Dieser Vortrag der Beklagten sei unerheblich. Denn nach der vom

Bundesgerichtshof geforderten objektiven Betrachtungsweise sei nicht auf das

Verständnis einzelner Empfänger des Prospektes oder einer bestimmten Grup-

pe von Personen abzustellen, an die sich das Werbemittel wende, sondern auf

die im Streitfall tatsächlich gegebenen Umstände. Diese seien dadurch gekenn-

zeichnet, daß die mit den Prospekten vor Abgabe der Unterwerfungserklärung

unter der identischen Bezeichnung und Artikelnummer und mit identischen Ab-

bildungen beworbenen Radschützer "..." unstreitig von der Lehre der Schutz-

ansprüche 1 und 15 Gebrauch gemacht hätten.

2. Die gegen diese Ausführungen von der Revision erhobenen Rügen

haben im Ergebnis Erfolg. Bei seiner Würdigung hat sich das Berufungsgericht

auf das Verständnis der von der Beklagten verwendeten Werbeprospekte be-

schränkt. Das genügt zur Feststellung der objektiven Umstände im Sinne der

vom Berufungsgericht zugrundegelegten Entscheidung des Senats jedoch nicht.

In seine Abwägung hatte das Berufungsgericht auch einstellen müssen, wie die

Abbildung in Kenntnis aller Umstände objektiv zu verstehen ist und dabei etwa

eine mögliche allgemeine Kenntnis von der behaupteten mangelnden Lieferbe-

reitschaft und -fähigkeit, die fehlende Erkennbarkeit der die Sonderrechtsfähig-

keit bestimmenden Merkmale und die Frage, ob und in welchem Umfang sich

der dargestellte Radschützer in seinen erkennbaren Merkmalen von den auf

dem Markt vorhandenen Konkurrenzprodukten unterscheidet, berücksichtigen

müssen.

a) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings bei seinen Überlegungen

im Anschluß an das zum Patentrecht ergangene Urteil des Senats vom 16. Sep-

tember 2003 (aaO) davon ausgegangen, daß in Fällen, in denen es wie bei ei-

ner bildlichen Darstellung eines Erzeugnisses an einem unmittelbaren Bezug zu

einem körperlichen Gegenstand fehlt, dessen Gestalt und Beschaffenheit fest-

steht und dem Beweis zugänglich ist, anhand einer objektiven Betrachtung der

im Streitfall tatsächlich gegebenen Umstände geprüft werden muß, ob ein dem

Schutzrecht gemäßes Erzeugnis angeboten wird. Erlauben die objektiv zu wür-

digenden Umstände die Feststellung eines schutzrechtsverletzenden Angebots,

so kommt es nicht mehr darauf an, ob die Verwirklichung der schutzrechtsge-

mäßen Merkmale aus der Angebotshandlung bzw. dem hierbei verwendeten

Mittel selbst offenbar wird (Urt. v. 16.09.2003 aaO). Im Falle eines Anbietens

durch Verteilen eines Prospekts mit einer Abbildung des beworbenen Erzeug-

nisses ist Voraussetzung für die Feststellung einer Schutzrechtsverletzung da-

her nicht notwendig, daß gerade in dem Werbemittel die patentgemäßen Merk-

male so zum Ausdruck kommen, daß ihr Vorhandensein einem Fachmann allein

aufgrund der Befassung mit diesem Werbemittel offenkundig ist.

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat es das Berufungsgericht bei

der nach dem Senatsurteil vom 16. März 2003 gebotenen objektiven Betrach-

tung zutreffend für bedeutsam gehalten, daß die Beklagte in ihrer nach Abgabe

der Unterlassungserklärung verteilten Werbung einen Radschützer mit dersel-

ben Abbildung und Artikelnummer anbot wie zuvor den schutzrechtsverletzen-

den Radschützer, ohne auf technische Veränderungen hinzuweisen. Diese Um-

stände können anzeigen, daß der gebrauchsmusterverletzende Gegenstand

weiter angeboten wird. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte zu Änderungen

ihres Werbeauftritts oder der Produktbezeichnung oder Artikelnummer ihrer

Radschützer verpflichtet war. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein soll-

te, war es zulässig und geboten, diese Umstände in die tatrichterliche Würdi-

gung einzubeziehen. Darin liegt keinesfalls eine unverhältnismäßige Erschwe-

rung der Vertriebsaktivitäten der Beklagten. Denn wollte sie mit der früheren

Abbildung künftig nur noch einen veränderten, das klägerische Gebrauchsmu-

ster nicht verletzenden Radschützer anbieten, so hätte sie ohne weiteres in ihre

Werbung einen entsprechenden Hinweis aufnehmen können.

Als erheblichen Umstand konnte das Berufungsgericht auch berücksichti-

gen, daß bei einem Testkauf nach Abgabe der Unterlassungserklärung von ei-

nem Großhändler ein gebrauchsmusterverletzender Radschützer geliefert wur-

de. Allerdings kann dieser Testkauf nur als Beleg dafür dienen, daß der schutz-

rechtsverletzende Radschützer der Beklagten zu diesem Zeitpunkt weiterhin auf

dem Markt erhältlich war. Über das aktuelle Angebot der Beklagten und über die

mit der Abbildung angebotenen Radschützer sagt der Testkauf dagegen nichts

aus. Denn die Lieferung eines Dritten kann ohne weiteres aus dessen Lagerbe-

ständen stammen.

Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, daß diejenigen

Abnehmer- und Händlerkreise, die den Radschützer der Beklagten bereits in der

verletzenden Ausführungsform kannten, die Verteilung der beanstandeten Ab-

bildungen auf den Hausmessen als unverändertes Angebot dieses Radschüt-

zers verstehen mußten. Dieses Verständnis bezog sich auch auf den Befesti-

gungsmechanismus, da es sich dabei um ein prägendes Merkmal des Rad-

schützers handelte. Die insoweit vom Berufungsgericht vorgenommene objekti-

ve Bestimmung des Erklärungswerts der Prospektwerbung der Beklagten steht

nicht in Widerspruch zu dem Urteil des Senats vom 16. September 2003 (aaO).

Wenn in jenem Urteil ausgeführt wurde, daß weder das Verständnis des Wer-

benden noch das einzelner Empfänger des Prospekts oder einer bestimmten

Gruppe von Personen, an die sich das Werbemittel wendet, in Fällen der vorlie-

genden Art ein brauchbarer Maßstab für die Feststellung seien, ob ein das

Schutzrecht verletzender Gegenstand angeboten werde, bedeutet dies, daß die

konkreten subjektiven Vorstellungen bestimmter Adressaten der Werbung nicht

maßgeblich sind. Es bedarf also keiner empirischen Ermittlung des Verständnis-

ses der Adressaten der Werbung. Daraus läßt sich aber nicht herleiten, daß bei

der Beurteilung der schutzrechtsverletzenden Qualität von Angeboten deren

objektiver Erklärungswert, der aus der Sicht der Angebotsempfänger zu beurtei-

len ist, außer Betracht gelassen werden könnte. Der aus der Sicht der ange-

sprochenen Kreise unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände des

Einzelfalls zu ermittelnde objektive Erklärungswert der Werbung ist vielmehr ein

wesentlicher Gesichtspunkt für die tatrichterliche Würdigung. Zu den angespro-

chenen Verkehrskreisen gehörten im vorliegenden Fall jedenfalls auch die Ab-

nehmer, insbesondere Händler, die den Radschützer der Beklagten in der ver-

letzenden Ausführungsform kannten und die unveränderte Abbildung im Sinne

eines unveränderten Angebots verstehen mußten.

c) Anders als im Lauterkeitsrecht bei der Prüfung einer Irreführung nach

§ 5 UWG erschöpfen sich die maßgeblichen Umstände im vorliegenden Fall

aber nicht in dem objektiven Erklärungsgehalt der Werbung für die angespro-

chenen Verkehrskreise. So hat es der Senat in seinem Urteil vom 16. Sep-

tember 2003 (aaO) für wesentlich gehalten, ob sich die Werbung auf einen

schutzrechtsverletzenden Gegenstand beziehen mußte, weil es den in ihr abge-

bildeten Gegenstand zur Zeit der Werbung nur in einer schutzrechtsverletzen-

den Ausführungsform gab. Ebenso ist es nicht von vornherein bedeutungslos,

wenn die beanstandete Abbildung auch einen nicht schutzrechtsverletzenden

Gegenstand darstellen kann. Gegen die Annahme einer Verletzung des Schutz-

rechts mag es ferner sprechen, wenn der Werbende im Zeitpunkt der Werbung

seine Produktion umgestellt hat und den verletzenden Gegenstand deshalb jetzt

tatsächlich nicht liefern kann. Dem durch eine unveränderte Fortsetzung der

bisherigen Werbung, aus der eine entsprechende Änderung weder hervorgeht

noch aus der sie erkennbar ist, begründeten gegenteiligen Eindruck kann dies

jedoch nur entgegengehalten werden, wenn das allgemein bekannt ist. Hierzu

hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen; das wird nachzuholen

sein.

Da es hier nur um die Werbung der Beklagten für ihre eigenen Produkte

geht, hat in diesem Zusammenhang keine Bedeutung, ob zum fraglichen Zeit-

punkt möglicherweise Produkte anderer Hersteller angeboten wurden, die das

Schutzrecht der Klägerin nicht verletzten und in gleicher Weise wie in der bean-

standeten Abbildung hätten beworben werden können. Das hat das Berufungs-

gericht zutreffend erkannt. Wäre aber bei objektiver Betrachtung aus der Sicht

der Verkehrskreise ausgeschlossen, daß sich das Angebot der Beklagten auf

das Gebrauchsmuster der Klägerin verletzende Radschützer bezog, könnte kein

Verstoß gegen die Unterwerfungserklärung festgestellt werden. Anders als in

dem vom Senat mit Urteil vom 16. September 2003 entschiedenen Fall kommt

es dann nicht mehr darauf an, daß der Werbende in der Vergangenheit eine

verletzende Ausführungsform hergestellt oder vertrieben hat. Insoweit ist zwi-

schen Fällen, in denen wie in der früheren Entscheidung des Senats eine bean-

standete Abbildung eindeutig einen schutzrechtsverletzenden Gegenstand zeigt,

und solchen, in denen wie vorliegend in gleicher Weise ein das Schutzrecht

nicht verletzender Gegenstand abgebildet werden kann, zu unterscheiden.

3. Nach Durchführung der unterlassenen Beweiserhebung wird das Beru-

fungsgericht erneut in tatrichterlicher Würdigung unter Berücksichtigung aller

tatsächlichen Umstände des Falls zu entscheiden haben, ob sich die beanstan-

dete Abbildung in den auf den Hausmessen verteilten Prospekten bei objektiver

Betrachtung auf einen Radschützer bezog, der das Schutzrecht der Klägerin

verletzte und deshalb gegen die von der Beklagten abgegebene Unterwer-

fungserklärung verstieß.

Melullis

Scharen

Keukenschrijver

Asendorf

Kirchhoff