BGH Urteil vom 06.04.2005 – XII ZR 158/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 158/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 6. April 2005 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 536, 307 Abs. 1, 2 Bb; AGBG § 9 Bb

Die formularmäßige Auferlegung der Instandhaltung und Instandsetzung gemein-

schaftlich genutzter Flächen und Anlagen auf den Mieter ohne Beschränkung der

Höhe nach verstößt gegen § 9 AGBG/§ 307 Abs. 1, 2 BGB.

BGH, Urteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - OLG Karlsruhe

LG Konstanz

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. April 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter

Sprick, Fuchs und Dr. Ahlt und die Richterin Dr. Vézina

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesge-

richts Karlsruhe - 19. Zivilsenat in Freiburg - vom 17. Mai 2001

aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von den Beklagten restliche Nebenkosten für die

Jahre 1992 bis 1997 aus einem Mietvertrag über Gewerberäume in einem Ein-

kaufszentrum.

Mit Vertrag vom Juni 1989 vermietete die Klägerin an die Beklagte zu 1,

deren Komplementärin die Beklagte zu 2 ist, Räume in einem Einkaufszentrum

zum Betrieb eines Spielsalons mit Gaststätte. Zur Übernahme der Nebenkosten

enthält Ziff. 7.1 des Mietvertrages folgende Bestimmung:

"7 Nebenkosten

7.1 Sämtliche Nebenkosten des Einkaufszentrums, insbesondere die Kosten des Be- triebes, der Instandhaltung und der Gemeinschaftsanlagen einschließlich der Ver- kehrsflächen werden unbeschadet notwendiger Sonderregelungen von allen Mie- tern anteilig nach laut Mietvertrag in Anspruch genommener Bruttomietflächen im Verhältnis zur gewerblichen Bruttomietfläche insgesamt getragen. Die Nebenkos- ten werden in ihrer tatsächlichen, nachgewiesenen Höhe ohne Beschränkung auf die gemäß § 27 der II. Berechnungsverordnung (als Anlage beigefügt) aufgeführ- ten Kosten umgelegt, soweit sie nicht direkt abgerechnet werden. Die Nebenkosten für das Einkaufszentrum betreffen insbesondere:

a) Klimatisierung - einschließlich der Nebenkosten für vorschriftsmäßige Lagerung der Heizmaterialien sowie den mit der Beheizung verbundenen Kundendienst, Reparaturen und Erneuerungen sowie Instanzsetzungen, die sich aus dem Ge- brauch und der üblichen Abnutzung ergeben,

b) Belüftungskosten - einschließlich aller Nebenkosten wie unter a)

c) Kosten des Gases oder elektrischen Stromes - einschließlich aller Nebenkosten

wie unter a)

d) Wasser- und Kanalgebühren, ferner die Müllabfuhrgebühren und Kaminfeger- gebühren bzw. Kosten für Wegereinigung (Erfüllung der Verkehrssicherungs- pflicht) und sonstiger öffentlicher Abgaben

e) Betriebs-, Wartungs-, Pflege- und Instandhaltungskosten für alle allgemeinen Einrichtungen des Einkaufszentrums, insbesondere für alle technischen Einrich- tungen (z.B. Telefonzentrale, Musikübertragungsanlage, Blumen und Pflanzen etc.) einschl. Außenanlagen und Parkplätzen sowie Kosten für Hausmeister und Haushandwerker sowie das für die Bewachung und Betreuung des Objektes notwendige Personal incl. kfm. und techn. Center-Management

f) anteilige Betriebskosten von Aufzügen, Rolltreppen und Sprinkleranlagen - ein-

schließlich aller Nebenkosten wie unter a)

g) Kosten der für das Gesamtobjekt notwendigen und/oder üblichen Versicherun- gen sowie alle für den Betrieb, die Unterhaltung, Bewachung und Verwaltung notwendigen Kosten einschließlich der Gestellung und Unterbringung des hier- für erforderlichen Personals

h) sonstige Kosten gemäß § 27 der II. Berechnungsverordnung (siehe Anlage)."

Die von der Klägerin der Beklagten zu 1 zunächst erteilten Nebenkos-

tenabrechnungen für die Jahre 1992 bis 1997 wiesen unterschiedliche Ge-

samtmietflächen und bis zu sechs verschiedene Verteilerschlüssel für die ein-

zelnen Abrechnungspositionen auf. In zweiter Instanz hat die Klägerin neue

Abrechnungen für die Jahre 1992 bis 1997 auf der Grundlage des Anteils der

von der Beklagten zu 1 gemieteten Bruttomietfläche im Verhältnis zur gesamten

Bruttomietfläche des Einkaufszentrums erstellt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin keine ord-

nungsgemäßen Abrechnungen erteilt habe. Die Berufung der Klägerin ist erfolg-

los geblieben. Mit der vom Senat angenommenen Revision verfolgt sie ihren

Klageantrag weiter.

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils

und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Zahlung von

Nebenkosten schon deshalb für unbegründet gehalten, weil die Vereinbarung

über die Nebenkosten in Ziff. 7.1 des Mietvertrages gemäß § 9 AGBG unwirk-

sam sei. Die Umlegung aller Nebenkosten auf den Mieter, ohne Begrenzung

nach Einzelpositionen oder der Höhe nach, verstoße auch bei der gewerblichen

Miete gegen § 9 AGBG, wenn dem Mieter die Erhaltungslast auferlegt werde.

Eine teilweise Aufrechterhaltung der unwirksamen Bestimmung komme

nicht in Betracht, weil dies dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion un-

angemessener AGB widerspreche. Für eine ergänzende Vertragsauslegung

fehle es an einer planwidrigen Lücke. Das Gesetz enthalte mit § 546 BGB eine

dispositive gesetzliche Regelung für die Frage, wer bei fehlender oder unwirk-

samer anderweitiger Vereinbarung die Nebenkosten zu tragen habe.

Im übrigen seien auch die im Berufungsrechtszug vorgelegten Abrech-

nungen, die nach dem Verhältnis der gesamten Bruttomietfläche zu der von der

Beklagten zu 1 gemieteten Fläche vorgenommen worden seien, nicht ord-

nungsgemäß. Das folge schon daraus, daß sie Bewachungskosten enthielten,

die allein der Beklagten zu 1 in Rechnung gestellt worden seien. Auch fehlten

die Einnahmen aus dem Parkhaus, die in die Abrechnungen eingestellt werden

müßten, weil auch die Kosten für die Parkplätze im Mietvertrag mit umgelegt

würden. Weiter sei die Abrechnung der Heizkosten nicht nach der Heizkosten-

verordnung vom 23. Februar 1981 in der Fassung der Bekanntmachung vom

20. Januar 1989 erfolgt.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Ohne Erfolg rügt die Revision einen Verstoß gegen § 308 ZPO. Dabei

kann dahingestellt bleiben, ob das Landgericht die Klage nur als zur Zeit unbe-

gründet oder als endgültig unbegründet abgewiesen hat. Im letzteren Fall liegt

ohnehin kein Verstoß gegen das Verbot der Schlechterstellung (§ 536 ZPO

a.F./§ 528 ZPO n.F.) vor. Auch bei einer Abweisung der Klage als zur Zeit un-

begründet war das Berufungsgericht durch das Verbot der Schlechterstellung

nicht gehindert, die Klage endgültig abzuweisen. Denn die Klägerin hat an der

Aufrechterhaltung der durch das Urteil des Landgerichts begründeten Rechts-

stellung kein schutzwürdiges Interesse. Sie hat mit ihrem Rechtsmittel den ge-

samten Anspruch zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt und so-

mit weiterhin ein umfassendes Sachurteil erstrebt. In einem solchen Fall muß

sie mit einer endgültigen Abweisung der Klage rechnen (BGHZ 104, 212, 214,

215).

2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision weiter darauf, die Vereinbarung

der Nebenkosten in Ziff. 7.1 des Mietvertrages sei eine Preisvereinbarung im

Sinne von § 8 AGBG (§ 307 Abs. 3 BGB), weshalb eine Überprüfung am Maß-

stab des § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) ausscheide.

§ 8 AGBG beschränkt die Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis 11 AGBG

auf Klauseln, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen. Ab-

reden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung unterliegen eben-

sowenig wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende

Entgelt der gesetzlichen Inhaltskontrolle, weil das Gesetz den Vertragsparteien

grundsätzlich freistellt, Leistung und Gegenleistung im Vertrag frei zu bestim-

men (BGHZ 91, 316, 318). Das gilt aber nicht für vorformulierte, vom dispositi-

ven Recht abweichende Nebenabreden wie die vorliegende Nebenkostenver-

einbarung. Denn sie enthält eine Abänderung der sich aus den §§ 535, 538

BGB ergebenden Vertragspflicht des Vermieters, die Mietsache auf seine Kos-

ten in gebrauchsfähigem Zustand zur Verfügung zu stellen und zu erhalten (vgl.

zu Schönheitsreparaturen BGHZ 108, 1, 4).

3. Das Berufungsgericht geht auch zu Recht davon aus, daß Ziff. 7.1 des

Mietvertrages den Mieter gemäß § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) unangemes-

sen benachteiligt, soweit ihm anteilig die Erhaltungslast für das gesamte Ein-

kaufszentrum auferlegt wird. Die Überwälzung der gesamten Kosten der In-

standhaltung des Einkaufszentrums (Ziff. 7.1 Satz 1) und der unter Ziff. 7.1 a),

b), c), e), f) aufgeführten Kosten, die u.a. Reparaturen und Erneuerungen sowie

Instandsetzungen von Gemeinschaftsanlagen umfassen, weichen erheblich

vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages ab.

a) Nach § 535 Abs. 1 BGB/§ 536 BGB a.F. hat der Vermieter dem Mieter

die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand

zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Ihm

obliegt somit die Instandhaltung und Instandsetzung des Mietobjekts. Unter den

Kosten der Instandhaltung werden - vorbehaltlich abweichender Vereinbarun-

gen der Parteien - in Anlehnung an § 28 Abs. 1 Zweite Berechnungsverordnung

(II. BV) die Kosten verstanden, die zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen

Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterung

und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen und sonstigen Mängel ord-

nungsgemäß zu beseitigen. Bei den Instandsetzungskosten handelt es sich in

der Regel um Kosten aus Reparatur und Wiederbeschaffung (für die Wohn-

raummiete: vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg Mietrecht 8. Aufl. § 556 Rdn. 97;

BGH Urteil vom 7. April 2004 - VIII ZR 146/03 - NJW-RR 2004, 877). Die Ver-

pflichtung zur Instandhaltung und Instandsetzung kann nach h. M. in Recht-

sprechung und Literatur bei der Gewerberaummiete formularmäßig auf den

Mieter übertragen werden, soweit sie sich auf Schäden erstreckt, die dem Miet-

gebrauch oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind (BGH Urteil vom

25. Februar 1987 - VIII ZR 88/86 - NJW-RR 1987, 906; Kraemer in Bub/Treier

Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. III Rdn. 1080;

Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts

9. Aufl. Rdn. 370; Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 8. Aufl. § 535

Rdn. 67 m.w.N.; Langenberg Schönheitsreparaturen Instandsetzung und Rück-

bau 2. Aufl. S. 173; Fritz Gewerberaummietrecht 4. Aufl. Rdn. 183).

Die zulässige Abweichung vom gesetzlichen Leitbild findet aber dort ihre

Grenze, wo dem Mieter die Erhaltungslast von gemeinsam mit anderen Mietern

genutzten Flächen und Anlagen ohne Beschränkung der Höhe nach auferlegt

wird. Damit werden dem Mieter auch Kosten übertragen, die nicht durch seinen

Mietgebrauch veranlaßt sind und die nicht in seinen Risikobereich fallen. Ihm

werden dadurch, daß er die gemeinschaftlich genutzten Flächen und Anlagen in

dem bei Mietbeginn bestehenden, in der Regel gebrauchten Zustand vorfindet,

die Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel bzw. bereits vorhandener

Abnutzungen durch Reparatur oder Erneuerung überbürdet, deren Höhe für ihn

nicht überschaubar ist. Darüber hinaus werden ihm Kosten für Schäden aufer-

legt, die von Dritten verursacht worden sind, für deren Handeln er keine Ver-

antwortung trägt, so daß auch insoweit ihm nicht zurechenbare und der Höhe

nach nicht vorhersehbare Kosten auf ihn übertragen werden. Diese Abwei-

chungen vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages benachteiligen den Mieter

unangemessen (Schmidt-Futterer/Langenberg aaO § 538 BGB Rdn. 29; KG

NJW-RR 2003, 586; OLG Naumburg NJW-RR 2000, 823; OLG Düsseldorf NZM

2000, 464; OLG Dresden NJW-RR 1997, 395; OLG Köln NJW-RR 1994, 524).

Die Übertragung der Erhaltungslast gemeinschaftlich genutzter Flächen und

Anlagen ist allenfalls wirksam, wenn sie in einem bestimmten, zumutbaren

Rahmen erfolgt. In der Literatur und Rechtsprechung wird hierzu beispielsweise

eine Kostenbegrenzung auf einen festen Prozentsatz der Jahresmiete vorge-

schlagen (Kraemer in Bub/Treier aaO; Fritz aaO Rdn. 183, 229; Bub NZM 1998,

789, 793; Wodicka NZM 1999, 1081; KG NJW-RR 2003, 586).

b) Nach diesen Grundsätzen halten der Einleitungssatz von Ziff. 7.1 so-

wie a), b), c), e), f) einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 9 AGBG (§ 307

Abs. 1, 2 BGB) nicht stand. Sie überbürden dem Mieter anteilig nach der von

ihm gemieteten Fläche ohne Begrenzung der Höhe nach die Kosten der In-

standhaltung des Einkaufszentrums und seiner Gemeinschaftsanlagen sowie

der Instandhaltung der im einzelnen aufgeführter Anlagen. Die Klausel ist des-

halb insoweit gemäß § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) unwirksam.

4. Auch die Regelung unter g) hält einer Kontrolle am Maßstab des § 9

AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) nicht stand. Sie ist nicht hinreichend bestimmt

und verstößt deshalb gegen das Transparenzgebot.

Die von § 535 BGB abweichende Vereinbarung der Übernahme weiterer

Kosten neben der Miete für die Gewährung des Gebrauchs durch den Mieter

bedarf stets einer ausdrücklichen,

inhaltlich bestimmten Vereinbarung

(Blank/Börstinghaus Miete 2. Aufl. § 556 Rdn. 76 ff.; Bub in Bub/Treier aaO

Kap. II Rdn. 434, 435; Fritz aaO Rdn. 172). Nur dann ist es dem Mieter möglich,

sich zumindest ein grobes Bild davon zu machen, welche zusätzlichen Kosten

auf ihn zukommen können.

Diesen Anforderungen genügt die Regelung unter g) nicht. Sie ist inhalt-

lich unklar und damit nicht hinreichend bestimmt. Es ist offen, welche Versiche-

rungen die „üblichen“ Versicherungen sein sollen und was unter den Kosten zu

verstehen ist, die für den „Betrieb“ und die „Unterhaltung“ des „Gesamtobjekts“

anfallen. Die äußerst pauschalen Angaben ermöglichen es dem Mieter nicht,

sich einen Überblick über die von ihm zu tragenden Kosten zu verschaffen.

Es liegen auch keine Anhaltspunkte für ein übereinstimmendes Ver-

ständnis der Parteien von diesen Begriffen vor.

5. Dagegen sind die Regelungen unter d) und h) inhaltlich nicht zu bean-

standen. Durch die unter h) ausdrücklich erfolgte Bezugnahme auf die Be-

triebskosten gemäß dem (damaligen) § 27 II BV und den - dem Mietvertrag bei-

gefügten - Betriebskostenkatalog der Anlage 3 zu § 27 II BV haben die Partei-

en die dort im einzelnen aufgeführten Betriebskosten wirksam vereinbart. Bei

der Regelung unter d) handelt es sich im wesentlichen um die in den Ziffern 2,

3, 8 und 12 der in Anlage 3 genannten Betriebskosten.

6. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts führt die Unwirksamkeit

der unangemessenen Regelungsteile in Ziff. 7.1 nicht zur Unwirksamkeit der

gesamten Klausel, sondern nur zur Unwirksamkeit dieser Regelungsteile. Zwar

darf eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegen § 9

AGBG verstößt, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

nicht im Wege der sogenannten geltungserhaltenden Reduktion auf den gerade

noch zulässigen Inhalt zurückgeführt und damit aufrechterhalten werden (BGH

Urteil vom 25. März 1998 - VIII ZR 244/97 - NJW 1998, 2284, 2285 m.w.N.).

Läßt sich eine Formularklausel jedoch nach ihrem Wortlaut aus sich heraus

verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und in einen unzulässi-

gen Regelungsteil trennen, so ist die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils

nach der gleichfalls ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs recht-

lich unbedenklich (BGHZ 145, 203, 212; BGH Urteile vom 7. Oktober 1981

- VIII ZR 214/80 - NJW 1982, 178, 181; vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02 -

NJW 2003, 2899; BGH Beschluß vom 10. September 1997 - VIII ARZ 1/97 -

NJW 1997, 3437, 3439; Heinrich NZM 2005, 201, 204).).

So ist es hier. Sprachlich verbleibt nach Streichung der unwirksamen

Regelungsteile ein aus sich heraus verständlicher Klauselrest. Auch handelt es

sich bei den einzelnen Klauselteilen, die jeweils die Übertragung verschiedener

Kosten regeln, obwohl sie denselben Sachkomplex betreffen, um nebeneinan-

der stehende, selbständige Regelungsteile, die Gegenstand einer gesonderten

Wirksamkeitsprüfung sein können (vgl. BGH Urteile vom 24. März 1988 - III ZR

21/87 - NJW 1988, 2106, 2107; vom 30. September 1987 - VIII ZR 226/86 -

NJW 1988, 198, 200; Beschluß vom 10. September 1997 - VIII ARZ 1/97 -

aaO). Es handelt sich auch nicht nur um unselbständige Beispiele einer umfas-

senden unwirksamen Regelung. Denn angesichts des Umfangs der aufgeliste-

ten einzelnen Kosten unter Ziff. 7.1 a) bis h) bleibt für weitere Kosten so wenig

Spielraum, daß den einleitenden Worten in Ziff. 7.1 "sämtliche Nebenkosten"

keine eigenständige Bedeutung zukommt und sie insbesondere nicht wegen

fehlender Transparenz unwirksam sind (§ 9 AGBG/§ 307 Abs. 1, 2 BGB).

Schließlich stellt der zulässige Klauselrest im Gesamtgefüge des Vertrages

auch eine sinnvolle eigenständige Regelung dar.

III.

Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit

es der Klägerin Gelegenheit geben kann, ihre Abrechnung dem wirksamen

Klauselrest anzupassen.

Hahne Sprick Fuchs

Ahlt Vézina