BGH Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 123/04

Verkündet am: 24. Mai 2005 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

InsO § 17; GmbHG § 64 Abs. 2

a) Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht über- schritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausrei- chend.

b) Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits ab- sehbar, daß die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird.

c) Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicher- heit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, daß die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zu- zumuten ist.

BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 - OLG Hamm

LG Dortmund

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Dr. Ganter, Neškovi(cid:1), Vill und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Hamm vom 12. Mai 2004 wird auf Kosten des Beklagten

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Beklagte ist alleiniger Geschäftsführer und hälftiger Gesellschafter

der J. GmbH (fortan: Schuldnerin). Diese wurde von der K.

GmbH beauftragt, für ein Entgelt von - zunächst - 1.980.000 DM Kon-

struktionsleistungen für die Automobilindustrie zu erbringen. Sie schaltete ihrer-

seits die S. und die SW. GmbH als Sub-

unternehmer ein. Wegen der Abwicklung des Auftrags kam es zu einem

Rechtsstreit zwischen der Schuldnerin und K. , der am 9. September 1999

vergleichsweise wie folgt beendet wurde: Die Schuldnerin verpflichtete sich,

die vertragliche Leistung bis 14. September 1999 zur Verfügung zu stellen.

K. verpflichtete sich, an die Schuldnerin bis 15. September 1999

700.000 DM zu zahlen und bis zum 30. September 1999 weitere 700.000 DM,

von denen sie allerdings 400.000 DM sollte zurückbehalten dürfen, sofern sie

die Leistung für nicht in Ordnung befinden und deswegen eine "qualifizierte

Rüge" erheben sollte. Auf weitergehende Ansprüche von angeblich 2,6 Mio. DM

verzichtete die Schuldnerin. K. , die von ihrem Zurückbehaltungs-

recht Gebrauch machte, zahlte auf den Vergleich insgesamt 1 Mio. DM, davon

305.090,70 DM unmittelbar an eine Gläubigerin der Schuldnerin.

Die Buchhaltung der Schuldnerin ermittelte zum 9. September 1999 Ver-

bindlichkeiten in Höhe von 2.659.151,25 DM. Dem standen gegenüber liquide

Mittel und kurzfristig einbringliche Forderungen in Höhe von 1.122.323,04 DM.

Dabei waren die Zahlungen der K. in Höhe von 1 Mio. DM bereits

berücksichtigt. Neben diesen Aktiva waren nur noch Vorräte und Anlagevermö-

gen mit einem Fortführungswert von insgesamt 11.124 DM vorhanden.

Später zahlte der Beklagte an verschiedene Gläubiger 1.175.076,68 DM.

Nach seinem Vortrag stellte er für die Schuldnerin Ende Dezember 1999 wegen

"drohender Zahlungsunfähigkeit" Insolvenzantrag. Mit Beschluß vom 1. März

2000 wurde das Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschul-

dung eröffnet. Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.

Der Kläger, welcher der Auffassung ist, die Schuldnerin sei - wie der Be-

klagte gewußt habe - bereits mit Abschluß des für sie äußerst nachteiligen Ver-

gleichs zahlungsunfähig und überschuldet gewesen, verlangt von dem Beklag-

ten nach § 64 Abs. 2 GmbHG Schadensersatz in Höhe von 600.807,17 €

(= 1.175.076,68 DM). Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage

- teilweise Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger Forderungen aus Insolvenz-

anfechtung - stattgegeben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner zuge-

lassenen Revision.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat sein Urteil darauf gestützt, nach Abschluß

des Vergleichs mit K. am 9. September 1999 sei die Schuldnerin

zahlungsunfähig gewesen. Sie habe über

liquide Mittel

in Höhe von

1.282.323,04 DM verfügt. Dabei sei nur die später von K. bezahlte

Summe von 1 Mio. DM zuzüglich Mehrwertsteuer, nicht jedoch der mit dem

Vorbehalt eines Zurückbehaltungsrechts versprochene - und bis heute nicht

bezahlte - Betrag von 400.000 DM (netto) zu berücksichtigen gewesen. Diesen

liquiden Mitteln hätten nach eigener Darstellung des Beklagten fällige Verbind-

lichkeiten von 1.411.627,33 DM gegenübergestanden. Die danach vorhandene

Unterdeckung von 129.304,29 DM - dies entspreche 9,2 % der Verbindlichkei-

ten - sei nicht unwesentlich.

II.

Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung

stand.

1. Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit in § 64 GmbHG kann nicht anders

verstanden werden als in § 17 InsO. Denn für den Beginn des den Geschäfts-

führer treffenden Zahlungsverbots genügt in objektiver Hinsicht die bestehende

Insolvenzreife (vgl. BGHZ 143, 184, 185; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG

16. Aufl. § 64 Rn. 1).

a) Nach früherem Recht setzte der Konkursgrund der Zahlungsunfähig-

keit (§ 102 KO) voraus, daß der Schuldner dauernd unvermögend war, seine

Zahlungsverpflichtungen im wesentlichen zu erfüllen (RG JW 1934, 841; BGHZ

118, 171, 174; BGH, Urt. v. 22. November 1990 - IX ZR 103/90, ZIP 1991, 39,

40; v. 11. Juli 1991 - IX ZR 230/90, ZIP 1991, 1014; BGHSt 31, 32). Dabei wur-

den die verfügbaren Mittel zu den insgesamt fälligen Zahlungsverbindlichkeiten

ins Verhältnis gesetzt. Es mußte ermittelt werden, ob die Zahlung oder die

Nichtzahlung Regel oder Ausnahme war (Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30

Rn. 28; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 102 Rn. 2a). Im Schrifttum wurde Zah-

lungsunfähigkeit angenommen, wenn 10 % bis 25 % der fälligen Forderungen

ungedeckt waren (vgl. die Nachweise bei Kuhn/Uhlenbruck, aaO).

b) Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig,

wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Auf die

Merkmale der "Dauer" und der "Wesentlichkeit" hat der Gesetzgeber der Insol-

venzordnung bei der Umschreibung der Zahlungsunfähigkeit verzichtet (vgl.

Himmelsbach/Thonfeld NZI 2001, 11 f; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Hand-

buch 2. Aufl. § 6 Rn. 6). Nach der Gesetzesbegründung (Begr. zu § 20 und § 21

RegE, BT-Drucks. 12/2443 S. 114) versteht es sich von selbst - und braucht

deshalb nicht besonders zum Ausdruck gebracht zu werden -, daß eine vor-

übergehende Zahlungsstockung keine Zahlungsunfähigkeit begründet. Ande-

rerseits hielt man es für untunlich, das Erfordernis der andauernden Unfähigkeit

zur Erfüllung der fälligen Zahlungspflichten zu betonen, weil dies als Bestäti-

gung der verbreiteten Neigung hätte verstanden werden können, den Begriff

der Zahlungsunfähigkeit stark einzuengen und damit eine etwa auch über Wo-

chen oder sogar Monate fortbestehende Illiquidität zur rechtlich unerheblichen

Zahlungsstockung zu erklären. Eine solche Auslegung würde nach der Geset-

zesbegründung das Ziel einer rechtzeitigen Verfahrenseröffnung erheblich ge-

fährden. Ferner ist der Gesetzgeber davon ausgegangen (Begr. zu § 20 und

§ 21 RegE, aaO), daß "ganz geringfügige Liquiditätslücken außer Betracht blei-

ben müssen". Es erscheine jedoch "nicht gerechtfertigt, Zahlungsunfähigkeit

erst anzunehmen, wenn der Schuldner einen bestimmten Bruchteil der Gesamt-

summe seiner Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann".

c) Demgemäß wird verbreitet davon ausgegangen, zahlungsunfähig sei

ein Schuldner, wenn ihm die Erfüllung der fälligen Zahlungspflichten wegen ei-

nes objektiven, kurzfristig nicht zu behebenden Mangels an Zahlungsmitteln

nicht möglich sei. Um dies festzustellen, werden im Rahmen einer Liquiditätsbi-

lanz die aktuell verfügbaren und kurzfristig verfügbar werdenden Mittel in Be-

ziehung gesetzt zu den an demselben Stichtag fälligen und eingeforderten Ver-

bindlichkeiten (Harz ZInsO 2001, 193, 196; MünchKomm-InsO/Eilenberger,

§ 17 Rn. 10; HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 17 Rn. 24; Gottwald/Huber, aaO § 47

Rn. 10). Zahlungsunfähig ist danach auch ein Schuldner, der nur einen Gläubi-

ger hat und außerstande ist, diesen zu befriedigen (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 17

Rn. 19; Nerlich/Römermann/Mönning, InsO § 17 Rn. 17; vgl. ferner BGHZ 149,

178, 185). Eine Quote zum Ausscheiden "ganz geringfügiger Liquiditätslücken"

wird teilweise ganz abgelehnt (Temme, Die Eröffnungsgründe der Insolvenz-

ordnung 1997 S. 35 ff; Bieneck Strafverteidiger 1999, 43, 44; Niesert ZInsO

2001, 738 f; MünchKomm-InsO/Eilenberger, § 17 Rn. 15, 22; Uhlenbruck, InsO

12. Aufl. § 17 Rn. 10; Kübler/Prütting/Pape, InsO § 17 Rn. 13; FK-InsO/

Schmerbach, 3. Aufl. § 17 Rn. 21; Braun/Kind, InsO 2. Aufl. § 17 Rn. 11; wohl

auch Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 17 Rn. 16). Andere halten für "ganz

geringfügig" eine Quote von unter 5 % (AG Köln NZI 2000, 89, 91; Hess/Weis/

Wienberg, InsO 2. Aufl. § 17 Rn. 17; Smid, Grundzüge des Insolvenzrechts

4. Aufl. S. 71; Nerlich/Römermann/Mönning, aaO § 17 Rn. 18), unter 10 % (HK-

InsO/Kirchhof, § 17 Rn. 20), bis zu 20 % (Haarmeyer/Wutzke/Förster, Hand-

buch zur Insolvenzordnung 3. Aufl. Kap. 1 Rn. 85) oder bis zu 25 % (LG Augs-

burg DZWIR 2003, 304; Harz ZInsO 2001, 193, 196). Vereinzelt wird auch eine

Rückkehr zum Begriff der Zahlungsunfähigkeit nach der Konkursordnung befür-

wortet (Himmelsbach/Thonfeld aaO S. 15). Der Bundesgerichtshof hatte bislang

keinen Anlaß, sich zu diesen Fragen zu äußern (vgl. BGHZ 149, 178, 187).

2. Nach Auffassung des Senats ist daran festzuhalten, daß eine Zah-

lungsunfähigkeit, die sich voraussichtlich innerhalb kurzer Zeit beheben läßt,

lediglich als Zahlungsstockung gilt und keinen Insolvenzeröffnungsgrund dar-

stellt (Uhlenbruck, aaO § 17 Rn. 9; Kübler/Prütting/Pape, aaO § 17 Rn. 11; HK-

InsO/Kirchhof, § 17 Rn. 18; Hess/Weis/Wienberg, aaO § 17 Rn. 2; Scholz/

K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 11 f; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG

6. Aufl. § 63 Rn. 26; a.A. Münchkomm-InsO/Eilenberger, § 17 Rn. 22; Nerlich/

Römermann/Mönning, aaO § 17 Rn. 14; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG

16. Aufl. § 64 Rn. 9).

a) Der Zeitraum, innerhalb dessen die Zahlungsstockung beseitigt sein

muß, andernfalls sie als Zahlungsunfähigkeit behandelt wird, ist unter der Gel-

tung der Konkursordnung und der Gesamtvollstreckungsordnung auf etwa ei-

nen Monat begrenzt worden (BGHZ 149, 100, 108; BGH, Urt. v. 3. Dezember

1998 - IX ZR 313/97, WM 1999, 12, 14; v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99, WM

2001, 2181, 2182). Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung wollte diesen Zeit-

raum verkürzen (vgl. oben 1 b sowie BGHZ 149, 178, 187). Als Zahlungssto-

ckung ist deshalb nur noch eine Illiquidität anzusehen, die den Zeitraum nicht

überschreitet, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten

Mittel zu leihen (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 18; FK-InsO/Schmerbach,

aaO § 17 Rn. 17). Eine Frist von einem Monat (für deren Beibehaltung Gott-

wald/Huber, aaO § 47 Rn. 9) oder gar von drei Monaten (dafür Harz ZInsO

2001, 193, 197) ist hierfür zu lang. Wieder andere halten eine Zahlungssto-

ckung bereits jenseits einer Frist von ein bis zwei Wochen nicht mehr für gege-

ben (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO Kap. 1 Rn. 86). Dies erscheint zu kurz.

Als Zeitraum für die Kreditbeschaffung sind zwei bis drei Wochen erforderlich,

aber auch ausreichend (LG Bonn ZIP 2001, 346; Burger/Schellberg BB 1995,

261, 262 f, 567; Temme aaO S. 30; Uhlenbruck, aaO § 17 Rn. 9, 18; Kübler/

Prütting/Pape, aaO § 17 Rn. 11; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 18; FK-InsO/

Schmerbach, aaO § 17 Rn. 17; Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 63 Rn. 27). Die

Vorschrift des § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zeigt, daß das Gesetz eine Unge-

wißheit über die Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft läng-

stens drei Wochen hinzunehmen bereit ist (Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh,

GmbHG 17. Aufl. § 64 Rn. 5; Niesert ZInsO 2001, 735, 738 f).

Zwar werden im Hinblick auf die Vorschrift des § 286 Abs. 3 BGB n.F.

systematische Bedenken gegen eine derartige Verkürzung der Frist erhoben

(Himmelsbach/Thonfeld NZI 2001, 11, 13 noch zu § 284 Abs. 3 BGB a.F.; da-

gegen Braun/Kind, aaO § 17 Rn. 16). Es gehe nicht an, einen Schuldner, der

noch nicht einmal in Verzug sei, als zahlungsunfähig zu behandeln mit der Kon-

sequenz, daß der Gläubiger einen Insolvenzantrag stellen könne (§ 14 InsO)

und - falls Schuldnerin eine GmbH sei - deren Geschäftsführung einen solchen

stellen müsse (§ 64 Abs. 1 GmbHG). Diese Bedenken erscheinen jedoch nicht

stichhaltig. Daß über den Insolvenzantrag eines Gläubigers früher als dreißig

Tage nach Fälligkeit seiner Forderung entschieden wird, erscheint bereits wenig

lebensnah. Zudem bezeichnet § 286 Abs. 3 BGB n.F. den spätesten Zeitpunkt

des Verzugseintritts und läßt eine frühere Herbeiführung durch Mahnung unbe-

rührt. Für einen GmbH-Geschäftsführer, der zu prüfen hat, ob er Auszahlungen

vornehmen darf, obwohl er für seine Gesellschaft eine kurzfristig nicht zu besei-

tigende Liquiditätslücke ermittelt hat, muß die Frage, ob sich die Gesellschaft

mit der Begleichung der fälligen Verbindlichkeiten bereits in Verzug befindet,

ohnehin bedeutungslos sein.

b) Die Frage, ob noch von einer vorübergehenden Zahlungsstockung

oder schon von einer endgültigen Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, muß

allein aufgrund der objektiven Umstände beantwortet werden (vgl. HK-InsO/

Kirchhof, aaO § 17 Rn. 19; Nerlich/Römermann/Mönning, aaO § 17 Rn. 30).

Soweit die Haftung des Geschäftsführers für von ihm nach Eintritt der Zahlungs-

unfähigkeit vorgenommene Zahlungen zu beurteilen ist, muß allerdings auf der

subjektiven Seite das Verschulden hinzukommen (§ 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG).

Entscheidend ist hier, ob im Zeitpunkt der Zahlung bei Anwendung der Sorgfalt

eines ordentlichen Geschäftsmannes die Insolvenzreife der Gesellschaft für den

Geschäftsführer nicht erkennbar ist, wobei diesen allerdings die volle Darle-

gungs- und Beweislast trifft (BGHZ 143, 184, 185; BGH, Urt. v. 1. März 1993

- II ZR 61/92, WM 1994, 1030, 1031). Wenn dieser erkennt, daß die GmbH zu

einem bestimmten Stichtag nicht in der Lage ist, ihre fälligen und eingeforderten

Verbindlichkeiten vollständig zu bedienen, jedoch aufgrund einer sorgfältigen

und gewissenhaften Prüfung der Meinung sein kann, die GmbH werde vor Er-

reichen des Zeitpunkts, bei dem eine Zahlungsstockung in eine Zahlungsunfä-

higkeit umschlägt - also binnen drei Wochen -, sämtliche Gläubiger voll befrie-

digen können, darf er innerhalb dieses Zeitraums, solange sich seine Prognose

nicht vorzeitig als unhaltbar erweist, Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines or-

dentlichen Kaufmanns vereinbar sind (vgl. § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), an

Gläubiger leisten, ohne die Haftung befürchten zu müssen. Müßte er anstehen-

de Zahlungen zurückhalten, bis die Zahlungsfähigkeit insgesamt wieder herge-

stellt ist, würde er dadurch die Geschäftsbeziehungen zu den betreffenden

Gläubigern, auf deren Fortführung der Betrieb der Schuldnerin mehr denn je

angewiesen ist, gefährden. Auch läge eine Zahlungseinstellung vor, mit welcher

der Geschäftsführer möglicherweise Eröffnungsanträge der Gläubiger (§ 14

InsO) herausfordern würde. Ist die Zahlungsfähigkeit nach Ablauf der Frist noch

nicht wieder hergestellt, darf er - weil nunmehr die endgültige Zahlungsunfähig-

keit fest steht - nur noch solche Zahlungen leisten, welche die Insolvenzmasse

nicht schmälern oder erforderlich sind, um das Unternehmen für die Zwecke

des Insolvenzverfahrens zu erhalten (Michalski/Nerlich, GmbHG 2002 § 64

Rn. 46).

Für die Prognose, die der Geschäftsführer anstellen muß, sobald bei ei-

ner Liquiditätsbilanz eine Unterdeckung festzustellen ist, und die er bei jeder

vorzunehmenden Zahlung kontrollieren muß, sind die konkreten Gegebenheiten

in bezug auf den Schuldner - insbesondere dessen Außenstände, die Bonität

der Drittschuldner und die Kreditwürdigkeit des Schuldners -, auf die Branche

und die Art der fälligen Schulden zu berücksichtigen (Burger/Schellberg BB

1995, 261, 263; Kübler/Prütting/Pape, aaO § 17 Rn. 11; FK-InsO/Schmerbach,

aaO § 17 Rn. 17).

3. Demgegenüber ist die Ansicht abzulehnen, zahlungsunfähig sei ein

Schuldner generell bereits dann, wenn er seine fälligen Verbindlichkeiten nicht

- binnen der dreiwöchigen Frist (dazu oben 2) - zu 100 % erfüllen kann.

a) Zwar spräche für diese strenge Lösung der Vorzug der begrifflichen

Klarheit. Sie wäre zudem im Interesse der Rechtssicherheit. So könnte sich der

Geschäftsführer der Schuldner-GmbH aufgrund der von ihm aufzustellenden Li-

quiditätsbilanz und der von ihm zu verlangenden Zukunftsprognose ohne weite-

res Klarheit verschaffen, wann er gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG Insolvenz-

antrag stellen muß, nämlich in jedem Falle einer länger als drei Wochen wäh-

renden, noch so geringen Unterdeckung. Verhindert eine insgesamt gesehen

geringfügige Unterdeckungsquote die Annahme der Zahlungsunfähigkeit, kann

dies die konkret von der Unterdeckung betroffenen Gläubiger auch erheblich

benachteiligen, weil sie nicht mit Aussicht auf Erfolg einen Insolvenzantrag stel-

len können. Ein Unternehmen, das dauerhaft eine - wenngleich geringfügige -

Liquiditätslücke aufweist, erscheint auch nicht erhaltungswürdig.

b) Indes überwiegen die Gründe, einen Schuldner, der seine Verbindlich-

keiten bis auf einen geringfügigen Rest bedienen kann, nicht als zahlungsunfä-

hig anzusehen.

aa) Zum einen wollte - wie bereits dargelegt (oben 1 b) - auch der Ge-

setzgeber "ganz geringfügige Liquiditätslücken" für die Annahme einer Zah-

lungsunfähigkeit nicht ausreichen lassen. Es gibt keine hinreichenden Anhalts-

punkte dafür, daß er die zu tolerierende Lücke nicht auch quantitativ, sondern

lediglich zeitlich - im Sinne einer bloßen Zahlungsstockung - verstanden hat.

bb) Ein Insolvenzverfahren soll immer - aber auch erst - dann eingeleitet

werden, wenn die Einzelzwangsvollstreckung keinen Erfolg mehr verspricht und

nur noch die schnellsten Gläubiger zum Ziele kommen, die anderen hingegen

leer ausgehen, eine gleichmäßige Befriedigung somit nicht mehr erreichbar ist.

Je geringer der Umfang der Unterdeckung ist, desto eher ist es den Gläubigern

zumutbar, einstweilen zuzuwarten, ob es dem Schuldner gelingen wird, die vol-

le Liquidität wieder zu erlangen. Das Geschäftsleben ist in weiten Teilen da-

durch gekennzeichnet, daß Phasen mit guter Umsatz- und Ertragslage und

Rückschläge sich abwechseln. Insbesondere mittelständische Unternehmen mit

geringer Eigenkapitalausstattung, etwa Handwerksbetriebe, sind oft darauf an-

gewiesen, daß Kundenzahlungen vollständig und zeitnah erfolgen. Wird ein

größerer Auftrag nicht bezahlt, kann dies eine Liquiditätskrise auslösen. Je klei-

ner die Liquiditätslücke ist, desto begründeter ist die Erwartung, daß es dem

Schuldner gelingen wird, das Defizit in absehbarer Zeit zu beseitigen - sei es

durch eine Belebung seiner Geschäftstätigkeit, sei es durch die anderweitige

Beschaffung neuer flüssiger Mittel, sei es durch Einigung mit Gläubigern -, also

die Zahlungsfähigkeit wieder zu erlangen (so bereits Burger/Schellberg BB

1995, 261, 263; FK-InsO/Schmerbach, aaO § 17 Rn. 2; Scholz/K. Schmidt, § 64

Rn. 13). In einem solchen Fall brächte die Insolvenzeröffnung den Gläubigern

keinen Vorteil, insbesondere keine schnellere und betragsmäßig höhere Befrie-

digung (Himmelsbach/Thonfeld aaO S. 15; Zweifel am Rechtsschutzinteresse

des antragstellenden Gläubigers äußern auch Nerlich/Römermann/Mönning,

aaO § 17 Rn. 18).

Zwar wird die Auffassung vertreten, wenn ein Schuldner geringe Forde-

rungen nicht mehr ausgleichen könne, so sei er erst recht außerstande, größere

Beträge zu zahlen (Uhlenbruck, aaO § 17 Rn. 10; Pape/Uhlenbruck, Insolvenz-

recht 2002 Rn. 300; Beck/Depré, Praxis der Insolvenz 2003 S. 216). Diese Er-

wägung ist unzutreffend. Ein Schuldner, der - beispielsweise - zu 90 % oder

mehr liquide ist, vermag durchaus auch hohe Forderungen zu befriedigen.

cc) Einen Insolvenzgrund auch bereits bei sehr kleinen Liquiditätslücken

anzunehmen, verbietet sich schließlich im Interesse des Schuldners. Sofern

seine Auftragslage gut ist und künftig mit anderen Zahlungseingängen gerech-

net werden kann, wäre es unangemessen, wenn er wegen einer vorübergehen-

den Unterdeckung von wenigen Prozent, die nicht binnen drei Wochen (vgl.

oben 2) beseitigt werden kann, Insolvenz anmelden müsste. Der damit verbun-

dene Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen (Art. 12, 14 GG) wäre un-

ter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit bedenklich (Himmelsbach/Thon-

feld aaO S. 15).

dd) Gesamtwirtschaftliche Erwägungen bestätigen dieses Ergebnis. In

bestimmten Branchen sind regelmäßig saisonale Flauten zu überbrücken, die

teilweise mehrere Monate andauern (Himmelsbach/Thonfeld aaO S. 11). Als

Beispielsfälle sind insbesondere die Bauwirtschaft, der Fremdenverkehr und die

Hersteller typischer Saisonartikel (etwa Bademoden, Wintersportgeräte und

- bekleidung) zu nennen. Wer sich auf einem derartigen Wirtschaftssektor als

Anbieter betätigt, muß immer wieder mit Liquiditätsengpässen rechnen. Er darf

jedoch normalerweise mit einer wirtschaftlichen Erholung rechnen, sobald die

Saison wieder angelaufen ist. Müßte er trotzdem, sobald die Grenze der Zah-

lungsstockung überschritten ist (dazu oben 2), selbst bei prozentual geringfügi-

ger Liquiditätslücke Insolvenz anmelden, würde dies in manchen Wirtschafts-

zweigen zu erheblichen Problemen führen.

4. Um die Praxis in die Lage zu versetzen, den Begriff der "geringfügigen

Liquiditätslücke" zu handhaben, kann auf eine zahlenmäßige Vorgabe nicht völ-

lig verzichtet werden.

a) Allerdings hat der Gesetzgeber mit Recht davor gewarnt, "Zahlungs-

unfähigkeit erst anzunehmen, wenn der Schuldner einen bestimmten Bruchteil

der Gesamtsumme seiner Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann". Dies

spricht jedoch nur dagegen, eine starre zahlenmäßige Grenze einzuführen, die

automatisch über das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit entscheidet. Eine star-

re Grenze hätte auch der Gesetzgeber einführen können. Da er davon abgese-

hen hat, wollte er offensichtlich für die Rechtsanwendung eine gewisse Flexibili-

tät ermöglichen.

Würde beispielsweise angenommen, bei einer Unterdeckung von weni-

ger als einem bestimmten Vomhundertsatz läge keine Zahlungsunfähigkeit vor,

beim Erreichen dieses Vomhundertsatzes jedoch stets, bliebe unberücksichtigt,

daß derartige Quoten für sich allein genommen keine abschließende Bewertung

eines wirtschaftlich komplexen Sachverhalts wie der Zahlungsunfähigkeit erlau-

ben. Bei einem Unternehmen, dem im Hinblick auf seine Auftrags- und Ertrags-

lage eine gute Zukunftsprognose gestellt werden kann, hat eine momentane

Liquiditätsunterdeckung in Höhe jenes Vomhundertsatzes eine ganz andere Be-

deutung als bei einem solchen, dem für die Zukunft ein weiterer geschäftlicher

Niedergang prophezeit werden muß.

Daher kommt die Einführung eines prozentualen Schwellenwerts nur in

der Form in Betracht, daß sein Erreichen eine widerlegbare Vermutung für die

Zahlungsunfähigkeit begründet.

b) Der Senat hält es für angemessen, den Schwellenwert bei 10 % anzu-

setzen. Ein höherer Wert ließe sich mit der Absicht des Gesetzgebers, die An-

forderungen an die Annahme der Zahlungsunfähigkeit abzusenken, schwerlich

vereinbaren. Andererseits wäre ein niedrigerer Schwellenwert als 10 % - in

Betracht kommt dann nur noch 5 % - dem rigorosen "Null-Toleranz-Prinzip" zu

sehr angenähert, um noch praktische Wirkungen entfalten zu können.

Liegt eine Unterdeckung von weniger als 10 % vor, genügt sie allein nicht

zum Beleg der Zahlungsunfähigkeit. Wenn diese gleichwohl angenommen wer-

den soll, müssen besondere Umstände vorliegen, die diesen Standpunkt stüt-

zen. Ein solcher Umstand kann auch die auf Tatsachen gegründete Erwartung

sein, daß sich der Niedergang des Schuldner-Unternehmens fortsetzen wird.

Geht es um die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, muß das Insolvenzgericht

im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 5 Abs. 1 Satz 1 InsO) solche Um-

stände feststellen. Geht es um die Geschäftsführerhaftung nach § 64 GmbHG,

muß die Gesellschaft, die den Geschäftsführer in Anspruch nimmt, oder deren

Insolvenzverwalter die besonderen Umstände vortragen und beweisen.

Beträgt die Unterdeckung 10 % oder mehr, muß umgekehrt im Rahmen

des § 64 GmbHG der Geschäftsführer der Gesellschaft - falls er meint, es sei

doch von einer Zahlungsfähigkeit auszugehen - entsprechende Indizien vortra-

gen und beweisen. Dazu ist in der Regel die Benennung konkreter Umstände

erforderlich, die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwarten las-

sen, daß die Liquiditätslücke zwar nicht innerhalb von zwei bis drei Wochen

- dann läge nur eine Zahlungsstockung vor -, jedoch immerhin in überschauba-

rer Zeit beseitigt werden wird. Im Zusammenhang mit einem Gläubigerantrag

(§ 14 InsO) muß sich der Schuldner auf diese Umstände berufen, und das In-

solvenzgericht hat sie festzustellen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 InsO).

Je näher die konkret festgestellte Unterdeckung dem Schwellenwert

kommt, desto geringere Anforderungen sind an das Gewicht der besonderen

Umstände zu richten, mit denen die Vermutung entkräftet werden kann. Umge-

kehrt müssen umso schwerer wiegende Umstände vorliegen, je größer der Ab-

stand der tatsächlichen Unterdeckung von dem Schwellenwert ist.

5. Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Ergebnis des Berufungsge-

richts nicht zu beanstanden. Die mindestens 9,2 %-ige Unterdeckung und eine

auf unstreitige Tatsachen gegründete schlechte Zukunftsprognose rechtfertigen

zusammen die Annahme, daß die Schuldnerin bereits mit Abschluß des für sie

ruinösen Vergleichs am 9. September 1999 zahlungsunfähig war. Dies war für

den Beklagten erkennbar; zumindest hat er das Gegenteil nicht bewiesen.

a) Die Zukunftsaussichten für die Schuldnerin waren bereits am 9. Sep-

tember 1999 sehr schlecht. In diesem Zusammenhang rügt die Revision ver-

geblich die Nichterhebung des angebotenen Sachverständigenbeweises. Der

Beweis war für die Vertretbarkeit einer von dem Beklagten vorgenommenen

positiven Fortführungsprognose angetreten und betraf die Frage der Über-

schuldung. Darauf hat das Berufungsgericht seine Entscheidung jedoch nicht

gestützt.

Der Kläger hat geltend gemacht, der Beklagte habe überhaupt keine po-

sitive Zukunftsprognose erstellt. Dabei gewinnt die unstreitige Tatsache Bedeu-

tung, daß der Beklagte Ende September 1999 Kunden der Schuldnerin ange-

droht hat, wenn sie nicht mit einer Reduzierung ihrer Forderungen um 35 %

einverstanden seien, müsse die Schuldnerin "schließen" und "Konkurs" anmel-

den. Nicht vorgetragen ist - was Sache des Beklagten gewesen wäre -, daß

sich bis zu dem Tage im Dezember 1999, an dem der Beklagte die Eröffnung

des Insolvenzverfahrens beantragt hat, eine der Schuldnerin nachteilige Ent-

wicklung ergeben hat, die nicht bereits am 9. September 1999 abgeschlossen

oder zumindest deutlich erkennbar war.

b) Auf der Passivseite war damit zu rechnen, daß zu den Verbindlichkei-

ten, die nach der Berechnung des Berufungsgerichts zu einer Unterdeckung

von 9,2 % geführt haben, zumindest noch eine solche gegenüber SW. hinzu-

kommen würde. Deren Rechnungen hatte die Schuldnerin in ihrer Summen-

und Saldenliste per 31. August 1999 berücksichtigt. In der an den Mitgesell-

schafter B. gerichteten Prüfbitte vom 14. September 1999 hatte der Beklagte

vorgesehen, daß etwa noch verfügbare Mittel im Verhältnis 2/3 zu 1/3 auf SW.

und S. aufgeteilt werden sollten. Noch im Januar 2000 - also nach dem von

ihm gestellten Insolvenzantrag, der angeblich durch die schlechte Arbeit der

Subunternehmer verursacht sein soll - hat der Beklagte erklärt, die Forderungen

der SW. seien wenigstens in Höhe von 350.000 DM berechtigt. Der Kläger hat

die Forderungen der SW. in Höhe von über 800.000 DM zur Tabelle aner-

kannt. Ferner war damit zu rechnen, daß auch S. , dessen Rechnungen am

9. September 1999 noch nicht vollständig vorlagen, nicht ohne weiteres auf sei-

ne Forderungen verzichten würde. Diese haben inzwischen in Höhe von ca.

953.000 DM Aufnahme in die Tabelle gefunden.

c) Der Kläger hat dargetan, daß auf der Aktivseite in absehbarer Zeit

nicht mit erheblichen zusätzlichen Einnahmen zu rechnen war.

Das Berufungsgericht hat mit näherer Begründung ausgeführt, am

9. September 1999 sei nicht zu erwarten gewesen, daß K. den Teil-

betrag von 400.000 DM nebst Mehrwertsteuer zum Fälligkeitszeitpunkt 30. Sep-

tember 1999 zahlen werde. Dies wird von der Revision nicht angegriffen und

läßt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Daß die Aussichten auf Erhalt des

Teilbetrages besser zu beurteilen gewesen seien, wenn der Prognosezeitraum

über den 30. September 1999 hinaus erstreckt worden wäre, macht die Revisi-

on - zu Recht - nicht geltend.

Der Vortrag des Beklagten, es hätten noch Bestellungen der V.

vom 22. August und 22. September 1999 im Umfang von 1,4 Mio. DM vor-

gelegen, ist nicht erheblich. Es kann allenfalls vom Abschluß einer Rahmenver-

einbarung ausgegangen werden. Ob sich dieser Kontakt durch Abruf bestimm-

ter Leistungen zu einem vergütungspflichtigen Auftrag verdichten würde, war

damals nicht abzusehen. Dazu fehlt auch jeder Vortrag.

Die Behauptung des Beklagten, die Schuldnerin habe während der ge-

samten Zeit zwischen dem 9. September und dem 31. Dezember 1999 ihre

Konten durchgängig im Haben geführt, die Einzahlungen hätten die Auszahlun-

gen überstiegen und es seien nie irgendwelche Bankdarlehen in Anspruch ge-

nommen worden, besagt nichts über eine objektiv begründete Aussicht, die feh-

lende Liquidität durch zusätzliche Geldmittel wiederzugewinnen. Der Beklagte

hat nicht dargelegt, daß er sich um Kredite bemüht habe, bevor er Insolvenzan-

trag gestellt hat. Dies läßt vermuten, daß er nach der selbst als "desaströs" ein-

geschätzten Abwicklung des Auftrags der K. von Kreditunwürdigkeit

ausgegangen ist.

Nicht substantiiert dargelegt hat der Beklagte, der Vergleichsschluß habe

für die Schuldnerin einen Vorsteuererstattungsanspruch

in Höhe von

345.000 DM begründet. Dies wäre nur der Fall gewesen, wenn die Schuldnerin

vor dem Vergleichsschluß nicht nur offene Forderungen gegen K. in

Höhe von ca. 4 Mio. DM gebucht, sondern darauf auch bereits Umsatzsteuer an

das Finanzamt abgeführt gehabt hätte. Dies hat der Beklagte selbst nicht be-

hauptet.

Fischer

Ganter

Neškovi(cid:1)

Vill

Lohmann