BGH Beschluß vom 07.06.2005 – 2 StR 21/05

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

StPO § 338 Nr. 1; GVG §§ 45, 47, 77 Abs. 1

Wird eine Strafsache auf einen Tag zwischen zwei ordentlichen Sitzungstagen

terminiert, die zu diesem Zeitpunkt bereits mit Fortsetzungsverhandlungen in

anderen Sachen belegt waren, so handelt es sich nicht um eine ordentliche

Sitzung, bei der der Sitzungstag lediglich nach vorn oder nach hinten verlegt

worden ist, sondern um eine außerordentliche Sitzung, für die Hilfsschöffen

heranzuziehen sind.

BGH, Beschluß vom 7. Juni 2005 - 2 StR 21/05 - LG Wiesbaden

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 21/05

BESCHLUSS

vom

7. Juni 2005

in der Strafsache

gegen

wegen versuchter Anstiftung zum Mord u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. Juni 2005 be-

schlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Wiesbaden vom 1. Juli 2004 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die

der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwen-

digen Auslagen zu tragen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum

Mord in Tateinheit mit versuchter Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von vier

Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich die Revision des

Angeklagten mit zwei Verfahrensrügen und der Sachrüge.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Soweit es die Verfahrensrüge II. der Revisionsschrift (Verstoß gegen

§ 244 Abs. 5 Satz 2 StPO) und die Sachrüge betrifft, ist es aus den Erwägun-

gen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 8. Februar 2005 unbe-

gründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, näherer Erörterung bedarf jedoch die

Verfahrensrüge I., mit der vorgetragen wird, daß die Kammer mit den mitwir-

kenden Schöffen in der Hauptverhandlung nicht ordnungsgemäß besetzt ge-

wesen sei.

1. Dem liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

Die am 10. März 2004 begonnene Hauptverhandlung wurde an diesem Tage

ausgesetzt. Im Einverständnis aller Verfahrensbeteiligten und unter Verzicht

auf die Ladungsfristen wurde neuer Hauptverhandlungstermin auf Dienstag,

den 16. März 2004 bestimmt. Ordentliche Sitzungstage der Kammer in jener

Woche waren der 15. und 17. März 2004. An beiden Tagen fanden bereits vor-

her terminierte Fortsetzungsverhandlungen statt. An der am 16. März 2004 be-

ginnenden Hauptverhandlung nahmen die Schöffen teil, die für Montag, den

15. März 2004 ausgelost waren. Der Angeklagte erhob zu Beginn der Sitzung

durch seinen Verteidiger die Besetzungsrüge mit der Begründung, es handele

sich um eine außerordentliche Sitzung, zu der die Hilfsschöffen aus der Hilfs-

schöffenliste hätten herangezogen werden müssen. Die Kammer hat den Be-

setzungseinwand durch Beschluß zurückgewiesen und ausgeführt, "es handelt

sich bei Montag, dem 15.03.04, um den ordentlichen Sitzungstag der Kammer.

Dieser wurde ins Auge gefaßt, nachdem die am 10.03.04 begonnene Haupt-

verhandlung abgebrochen werden mußte. Allerdings konnte die Kammer …

nicht mit der Verhandlung beginnen, da ein anderes Schwurgerichtsverfahren

fortgesetzt wurde … und nicht abzusehen war, ob noch hinreichende Zeit für

die neu anzuberaumende Sache blieb. Im Interesse aller Verfahrensbeteiligten

und des in U-Haft befindlichen Angeklagten erschien es daher tunlich, mit der

Hauptverhandlung erst am heutigen Tag zu beginnen".

2. Die Kammer war mit den für den ordentlichen Sitzungstag des

15. März 2004 ausgelosten Schöffen nicht vorschriftsmäßig besetzt. Es handel-

te sich bei der am 16. März 2004 beginnenden Hauptverhandlung um eine au-

ßerordentliche Sitzung, für die die Schöffen der Hilfsschöffenliste heranzuzie-

hen waren.

a) Die Anberaumung einer außerordentlichen Sitzung kommt in Betracht,

wenn eine sachgemäße Durchführung der zu terminierenden Hauptverhand-

lung an den ordentlichen Sitzungstagen nicht möglich ist. Da bei einer außer-

ordentlichen Sitzung nicht mit den für bestimmte Sitzungstage ausgelosten

Schöffen, sondern mit Hilfsschöffen zu verhandeln ist, berührt die im pflichtge-

mäßen Ermessen des Vorsitzenden stehende Terminierung einer außerordent-

lichen Sitzung den gesetzlichen Richter. Bei der Ausübung seines Ermessens

hat sich der Vorsitzende an dem Sinn der gesetzlichen Regelung zu orientie-

ren, nach dem mit der Anberaumung außerordentlicher Sitzungen dem aus der

Geschäftsbelastung oder anderen verfahrensrechtlichen Notwendigkeiten fol-

genden Bedarf an zusätzlichen Verhandlungstagen genügt werden soll. Au-

ßerordentliche Sitzungen dürfen deshalb nicht an die Stelle von ordentlichen

Sitzungstagen treten und sie ersetzen (BGHSt 41, 175, 176, 177; 37, 324,

325, 326

jeweils m.w.N.). Daraus

folgt allerdings nicht, daß eine

außerordentliche Sitzung bereits dann vorliegt, weil die Hauptverhandlung

nicht an einem ordentlichen Sitzungstag stattfindet. Denn nach ständiger

Rechtsprechung ist die Verlegung eines ordentlichen Sitzungstags möglich. Sie

ist grundsätzlich auch geboten, weil allgemein der Mitwirkung der nach § 45

GVG im voraus bestimmten Schöffen der Vorrang gebührt (BGHSt 41, 175,

Nach den insoweit entwickelten Kriterien liegt keine außerordentliche Sitzung, 177; 11, 54, 56).

sondern eine bloße Verlegung des Sitzungstags vor, wenn zum Zeitpunkt der

Terminierung ein unmittelbar vorangehender oder unmittelbar zeitlich nachfol-

gender freier ordentlicher Sitzungstag zur Verfügung steht, der ordentliche Sit-

zungstag also ungenutzt bleibt (BGHSt 41, 175, 177 = JR 1996, 165, 167 mit

Anmerkung Katholnigg). Dabei liegt nach der Rechtsprechung ein freier ordent-

licher Sitzungstag auch dann vor, wenn dieser bewußt deshalb nicht genutzt

wird, weil er in der noch nicht näher konkretisierten Erwartung einer anzube-

raumenden eiligen Strafsache freigehalten werden soll. Denn andernfalls be-

stünde die Gefahr, daß durch die Verlegung des Sitzungsbeginns auf außeror-

dentliche Sitzungstage nicht genehme Schöffen von der Teilnahme ausge-

schlossen werden (BGHSt 37, 324, 327, 328).

b) Ob ein Sitzungstag in diesem Sinne dann als "frei" anzusehen ist,

wenn er lediglich - wie im vorliegenden Fall - für eine Fortsetzungsverhandlung

genutzt wird, ist - soweit ersichtlich - bisher nicht vom Bundesgerichtshof ent-

schieden. Der vom Generalbundesanwalt angeführte unveröffentlichte

Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 31. Januar 1979 - 4 StR 653/78 - betrifft

lediglich den Fall einer zum Zeitpunkt der Terminierung nicht vorgesehenen

Nutzung des freien Sitzungstags durch eine Fortsetzungsverhandlung, nach-

dem aufgrund eines Terminsverlegungsantrags des Angeklagten in der termi-

nierten Sache nicht verhandelt werden konnte. Daß es für die Frage, ob ein

freier ordentlicher Sitzungstag gegeben ist, auf den Zeitpunkt der Terminierung

ankommt, ist bereits in jener Entscheidung ausgeführt worden und in Recht-

sprechung (BGHSt 43, 270, 272 f.; 41, 175, 177 f.) und Literatur (Katholnigg,

Strafgerichtsverfassungsrecht 3. Aufl. § 47 Rdn. 2) unstreitig. Die weiter ange-

führte Entscheidung BGHSt 41, 175 betrifft die Frage, welche Schöffen bei

Terminierungen durch die Hilfsstrafkammer heranzuziehen sind, wenn der or-

dentliche Sitzungstag durch eine Fortsetzungsverhandlung der ordentlichen

Strafkammer belegt ist, und damit ebenfalls - wie noch auszuführen ist - eine

andere Fallgestaltung.

c) Der Senat hält die Auslegung der Kammer, nach der ein freier ordent-

licher Sitzungstag auch dann anzunehmen ist, wenn er zum Zeitpunkt der Ter-

minierung lediglich durch Fortsetzungstermine belegt ist, nicht für zutreffend.

Ihr steht nicht nur der allgemeine Sprachgebrauch entgegen, nach dem ein

Sitzungstag, an dem die Kammer tatsächlich verhandelt hat, nicht als frei oder

ungenutzt bezeichnet wird. Insbesondere ist eine solche Auslegung aus ver-

fassungsrechtlichen Gründen bedenklich. Zwar kommen bei der Verhandlung

einer Fortsetzungssache am ordentlichen Sitzungstag die für den ordentlichen

Sitzungstag ausgelosten Schöffen, die in der Regel mit den Schöffen der Fort-

setzungsverhandlung nicht identisch sein werden, nicht zum Einsatz. Dies liegt

aber nicht daran, daß sie - aus welchen Gründen auch immer - bewußt über-

gangen wurden, sondern daran, daß eine Verhandlung mit ihnen an diesem

Tag nicht möglich war. Anders als bei der bewußten Freihaltung eines Sit-

zungstags besteht nicht die Gefahr der Manipulation der Schöffenbank, da zum

Zeitpunkt der Terminierung der Hauptverhandlung der neuen Sache die Fort-

setzungsverhandlungen an den in Betracht kommenden ordentlichen Sitzungs-

tagen bereits angesetzt waren. Zöge man in einem solchen Fall unter der Prä-

misse eines bloß verlegten ordentlichen Sitzungstags die insoweit ausgelosten

Schöffen heran, könnte dies zu erheblichen Unklarheiten führen, etwa bei der

Terminierung nicht nur einer, sondern mehrerer weiterer Hauptverhandlungen

an verschiedenen Tagen zwischen zwei ordentlichen mit - wie hier - Fortset-

zungsverhandlungen belegten Sitzungstagen. Auch der Fall, daß die Schöffen

der Fortsetzungsverhandlung zufällig auch für den dafür in Anspruch genom-

menen weiteren ordentlichen Sitzungstag ausgelost sind, ist denkbar und

machte unter Umständen weitere Ausnahmen erforderlich. Gerade im Hinblick

darauf, daß mit der Einordnung als ordentliche oder außerordentliche Sitzung

der gesetzliche Richter bestimmt wird, bedarf es klarer, übersichtlicher und

praktikabler Kriterien, an denen sich die Einordnung orientieren kann. Dem

wird nur eine Auslegung gerecht, nach der ein mit einer oder mehreren Fort-

setzungsterminen belegter Sitzungstag nicht zugleich als verlegter Sitzungstag

für eine andere später terminierte Hauptverhandlung gelten kann, die unmittel-

bar vor oder nach dem durch die Fortsetzungsverhandlung in Anspruch ge-

nommenen Sitzungstag anberaumt worden ist.

Die Entscheidung BGHSt 41, 175 steht nicht entgegen. Sie betrifft das Neben-

einander von Hauptstrafkammer und Hilfsstrafkammer. Dabei hat die Hilfsstraf-

kammer - die nach § 45 GVG weder über eigene Schöffen noch eigene Sit-

zungstage in diesem Sinne verfügt - mit den für die Hauptstrafkammer ausge-

losten Schöffen zu verhandeln, wenn die Sitzung am ordentlichen Sitzungstag

durchgeführt wird und die Hauptstrafkammer diese nicht benötigt, sei es, daß

sie am ordentlichen Sitzungstag eine Fortsetzungssache verhandelt, sei es,

daß dieser Sitzungstag von der Hauptstrafkammer freigehalten wurde. Dann

entspricht es aber allgemeinen Grundsätzen, daß dieser Sitzungstag, an dem

die Hilfsstrafkammer grundsätzlich hätte verhandeln können, als lediglich ver-

legt anzusehen ist, wenn die Verhandlung unmittelbar vor oder nach diesem

ordentlichen Sitzungstag anberaumt wird.

3. Gemessen an diesen Grundsätzen handelte es sich bei der Haupt-

verhandlung

am

16. März

2004,

die

zwischen

zwei mit

Fortsetzungsverhandlungen belegten ordentlichen Sitzungstagen anberaumt

war, um eine außerordentliche Sitzung,

für die Hilfsschöffen hätten

herangezogen werden müssen. Dies haben der Vorsitzende und die Kammer

mit der Behandlung dieser Sitzung als bloß verlegte ordentliche Sitzung

verkannt.

4. Dennoch kann nicht von einem klar zutage liegenden Gesetzesver-

stoß oder einem willkürlichen Eingriff in die Besetzung des Gerichts die Rede

sein. Die Kammer hat ersichtlich dem Grundsatz Rechnung tragen wollen, nach

dem die nach § 45 GVG ausgelosten Schöffen zunächst heranzuziehen sind.

Angesichts der Tatsache, daß diese Fallkonstellation bisher nicht vom Bun-

desgerichtshof entschieden ist, erscheint die Heranziehung der Schöffen, die

für den dem Hauptverhandlungstermin vorangehenden Sitzungstag ausgelost

waren, zwar fehlerhaft, jedoch nicht als willkürliche, unter keinem rechtlichen

Gesichtspunkt vertretbare Entziehung des gesetzlichen Richters (zu diesem

Erfordernis vgl. BGHSt 25, 66, 72; 239, 241; 27, 105, 107; 34, 121, 123;

Classen in v. Mangoldt/Klein/Starck, Bonner GG 4. Aufl. Art. 101 Abs. 1

Rdn. 31; Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 338 Rdn. 6 - jew. m.w.N.). Die Rüge

greift daher im Ergebnis nicht durch.

Bode Otten Rothfuß

Roggenbuck Appl