BGH Urteil vom 29.06.2005 – 4 StR 559/04

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 559/04

BESCHLUSS

vom

29. Juni 2005

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung – zu 1. mit

Zustimmung – des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am

29. Juni 2005 gemäß §§ 154 a Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1.

Im Fall II. 1 der Gründe des Urteils des Landgerichts

Frankenthal vom 26. Juli 2004 wird der Vorwurf des

"Verstoßes gegen das Ausländergesetz" gemäß § 154 a

Abs. 2 StPO von der Verfolgung ausgenommen.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das

vorbezeichnete Urteil

a)

im Schuldspruch dahin geändert, daß der

Angeklagte der Urkundenfälschung in Tateinheit

mit mittelbarer Falschbeurkundung (Fall II. 1),

der gewerbsmäßigen Hehlerei in Tateinheit mit

Urkundenfälschung

(Fall

II. 2) sowie der

Fälschung beweiserheblicher Daten in 83 Fällen

(Fall II. 3) schuldig ist, sowie

b)

in dem Fall II. 2 der Urteilsgründe betreffenden

Einzelstrafausspruch und

im Gesamtstrafen-

ausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

3.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

4. Die weiter gehende Revision wird mit der Maßgabe

verworfen, daß sich die Anordnung der Einziehung im

angefochtenen Urteil auch auf eine „Stofftasche mit

Telefonkarten“ bezieht.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Verstoßes gegen das

Ausländergesetz"

in Tateinheit mit Urkundenfälschung und mittelbarer

Falschbeurkundung, wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und

gewerbsmäßiger Hehlerei sowie wegen Fälschung beweiserheblicher Daten in

83 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten

verurteilt und diverse Gegenstände eingezogen. Hiergegen wendet sich der

Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die

Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der

Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im

Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

Das Landgericht hat festgestellt:

1. Der Angeklagte, griechischer Staatsbürger, stellte im September 1999

bei der Stadtverwaltung B. einen Antrag auf Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis und wies sich dabei mit einem unechten oder verfälschten

griechischen Reisepaß, ausgestellt auf einen "L. P. "

vor. Irrtumsbedingt erteilte ihm daraufhin das Landratsamt C. eine bis Ende

September 2004 befristete Aufenthaltserlaubnis (Fall II. 1 der Urteilsgründe).

2. Unter dem vorbezeichneten Falschnamen beantragte der Angeklagte

Ende Dezember 1999 bei der d. GmbH, einem Unteranbieter der von der

D. T. herausgegebenen Servicerufnummern, die Einrichtung

einer 0190er Rufnummer. Von vornherein handelte der Angeklagte in der

Absicht, das Gebührenaufkommen auf der von

ihm einzurichtenden

"Sexhotline" manipulativ zu erzeugen und sich hierdurch die Auszahlungen der

Anbietervergütungen durch die d. GmbH zu verschaffen. Durch die

Inanspruchnahme falscher Personalien wollte er zum einen sicherstellen, daß

es tatsächlich zu einem Vertragsschluß kommt, was bei Angabe seiner richtigen

Identität wegen früheren einschlägigen Verhaltens nicht zu erwarten gewesen

wäre; zum anderen wollte er dadurch verschleiern, daß er selbst die

Verbindungsentgelte verursachte. Tatsächlich stellte ihm die d. GmbH

"irrtumsbedingt"

eine

auf

seinen Festnetzanschluß

in B.

aufgeschaltete 0190er-Servicerufnummer bereit. Um das Gebührenaufkommen

seiner "Sexhotline" künstlich in die Höhe zu treiben, benutzte der Angeklagte

zunächst von ihm selbst wieder aufgeladene Telefonkarten der D.

T. , mit denen er seine 0190er Nummer selbst anwählte oder durch Dritte

von öffentlichen Kartentelefonen anwählen ließ. Insoweit hat das Landgericht

den Vorwurf des Computerbetruges (§ 263 a StGB) gemäß § 154 a StPO von

der Verfolgung ausgenommen. Weil sich diese Vorgehensweise als sehr

aufwendig erwies, ging er im Tatzeitraum März bis November 2000 dazu über,

Mobilfunkkarten (sog. SIM-Karten) anzukaufen, denen (nicht ausschließbar

ohne Beteiligung des Angeklagten) von dritten Personen jeweils unter falschen

Personalien betrügerisch abgeschlossene Verträge zugrunde lagen. Mit den so

erworbenen SIM-Karten wählte der Angeklagte dann seine 0190er Nummer an.

Die SIM-Karten nutzte er dabei in der Regel solange, bis es infolge der

Nichtzahlung der Telefonrechnungen zur Sperrung der Rufnummern kam. Da

bei der

für den Angeklagten

freigeschalteten Servicerufnummer eine

„Auszahlungsgarantie“ für die anfallenden Gebühren - unabhängig von der

Eintreibbarkeit der Verbindungsentgelte durch die Telefonnetzbetreiber -

bestand, erhielt die d. GmbH die angefallenen Gebühren von den beteiligten

Telefonnetzbetreibern über die D. T. AG, die ihrerseits die

Entgelte von den Mobilfunknetzbetreibern einzog, ausbezahlt. Unter Abzug

ihres Anteils für die Bereitstellung der Rufnummer leitete die d. GmbH die

Anbietervergütungen an den Angeklagten weiter, was dieser von vornherein

beabsichtigt hatte. Im Tatzeitraum überwies die d. GmbH auf das Konto des

Angeklagten Vergütungen in Höhe von insgesamt knapp 800.000 DM. Das

Geld verbrachte der Angeklagte fast vollständig nach Griechenland. Die

Mobilfunknetzbetreiber fielen mit ihren Gebührenansprüchen insgesamt aus.

Denn da die Mobilfunkverträge jeweils unter Angabe falscher Personalien

abgeschlossen worden waren,

konnten

die Netzbetreiber

die

Verbindungsentgelte, die sie an die D. T. ausbezahlten, ihrerseits

nicht eintreiben (Fall II. 2 der Urteilsgründe).

3. Auch nachdem der Angeklagte nicht mehr manipulierte Telefonkarten

verwendete, lud er mit einem eigenen Ladegerät mindestens 83 abtelefonierte

Telefonkarten der D. T. AG wieder auf, um die Karten gewinnbringend

weiterzuverkaufen oder für sich zu verwenden (Fall II. 3 der Urteilsgründe).

II.

Die Verfahrensrügen greifen nicht durch, wie der Generalbundesanwalt

in seiner Antragsschrift vom 2. Februar 2005 zutreffend ausgeführt hat.

Dagegen hält das angefochtene Urteil in dem aus der Beschlußformel

ersichtlichen Umfang der sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Zu Fall II. 1 der Urteilsgründe

Das Urteil weist keinen Rechtsfehler auf, soweit das Landgericht den

Angeklagten im Fall II. 1 wegen Urkundenfälschung (§ 267 StGB) verurteilt hat.

Ebenso zu Recht hat das Landgericht den Angeklagten auch der mittelbaren

Falschbeurkundung (§ 271 StGB) durch Erschleichung der auf seinen

Aliasnamen lautenden Aufenthaltserlaubnis nach §§ 3 ff. AufenthG/EWG vom

24. Januar 1997 (BGBl I 51) für schuldig befunden (vgl. BGH EzSt 1987 StGB §

271 Nr. 1). Daß die gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltserlaubnis (EG) bereits

nach der im Tatzeitpunkt geltenden Rechtslage nur deklaratorischer Natur war

(vgl. BTDrucks. 15/420 S. 101), steht der Strafbarkeit nach dieser Vorschrift

nicht entgegen (vgl. BGHSt 42, 131, 132). Der Senat hat jedoch mit

Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154 a Abs. 2 StPO den

Vorwurf des "Verstoßes gegen das Ausländergesetz" von der Verfolgung

ausgenommen.

Der Einzelstrafausspruch im Fall II. 1 wird von der Beschränkung nicht

berührt und kann deshalb bestehen bleiben. Das Landgericht hat die

Einzelstrafe von einem Jahr und drei Monaten Freiheitsstrafe dem Strafrahmen

des § 267 Abs. 1 StGB entnommen. Daß sich die vom Landgericht

angenommene Strafbarkeit nach § 92 Abs. 2 AuslG strafschärfend ausgewirkt

hat, ergeben die Urteilsgründe nicht und schließt der Senat aus.

2. Zu Fall II. 2 der Urteilsgründe

Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen hat das

Landgericht den Angeklagten ohne Rechtsfehler der gewerbsmäßigen Hehlerei

durch Ankauf der betrügerisch erlangten SIM-Karten gemäß § 259 Abs. 1, 260

Abs. 1 Nr. 1 StGB und wegen des unter falschem Namen abgeschlossenen

Vertrages mit der d. GmbH der Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1 StGB) für

schuldig befunden. Es beschwert den Angeklagten nicht, daß das Landgericht

das gesamte deliktische Geschehen als rechtliche Handlungseinheit angesehen

hat.

nicht.

Dagegen tragen die Feststellungen die Verurteilung wegen Betruges

Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe sich des Betruges

schuldig gemacht, beruht auf einer unzureichenden Bewertung der

Rechtsbeziehungen im Rahmen der sog. Mehrwertdienste bei den 0190er-

Sondernummern.

a) Das Landgericht sieht den Betrug durch den Angeklagten dadurch als

verwirklicht an, daß er durch die Täuschung über seine Identität die d. GmbH

zu dem Abschluß des Vertrages über die Einrichtung der 0190er-

Servicenummer veranlaßt hat. Dadurch sei die d. GmbH verpflichtet worden,

dem Angeklagten die entstehenden Anbietervergütungen auszuzahlen. Dies

stelle eine "Vermögensgefährdung zu Lasten der beteiligten Netzbetreiber“ dar,

die sich in der Folge durch die erfolgten Auszahlungen vertiefte; dabei habe die

d. GmbH "gleichzeitig als zwischengeschaltete Zahlstelle für den Netzbetreiber

einerseits und den Angeklagten andererseits fungiert" (UA 38/39). Dem kann

aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden.

b) Zutreffend hat das Landgericht als Geschädigte des dem Angeklagten

als Betrug angelasteten Verhaltens nicht die d. GmbH als den sogenannten

Nummernprovider, sondern die Mobilfunknetzbetreiber angesehen (zu den

Begriffen vgl. Härting Recht der Mehrwertdienste, 2004, Rdn. 21, 93). Denn

diese trugen hier nach den Feststellungen aufgrund der „Auszahlungsgarantie“

das Inkassorisiko (vgl. dazu Härting aaO Rdn. 252, 272 f.) allein. Sie waren

danach

ihrerseits gegenüber der D. T. AG als sogenanntem

Zugangsprovider sowie diese wiederum gegenüber der d. GmbH zur

Auszahlung der Anbietervergütungen verpflichtet, die zuletzt – wie vom

Angeklagten geplant – an ihn weitergeleitet wurden.

Ein

dadurch

bei

den

Funknetzbetreibern

eingetretener

Vermögensschaden stellt sich aber entgegen der Ansicht des Landgerichts

nicht als bloße Realisierung einer bereits durch den Vertragsschluß der d.

GmbH mit

dem

Angeklagten

entstandenen

schadensgleichen

Vermögensgefährdung (vgl. dazu Tröndle/Fischer StGB 52. Aufl. § 263 Rdn. 94

ff. m.N.) dar. Eine solche Annahme setzte voraus, daß die d. GmbH schon

durch die Einrichtung der 0190er-Nummer zugunsten des Angeklagten über

das Vermögen der Funknetzbetreiber eine diese schädigende Verfügung

getroffen hätte. Das trifft indes nicht zu. Denn mit dem Abschluß des Vertrages

verspricht der Nummernprovider lediglich die Schaltung der Mehrwertnummer

sowie die Abrechung und Weiterleitung der Anbietervergütungen, die die Nutzer

an die Funknetzbetreiber bzw. an den oder die Zugangsprovider zu zahlen

haben (Härting aaO Rdn. 264). Eine Vermögensverfügung zum Nachteil der der

Funknetzbetreiber lag darin nicht.

Denn eine tatbestandsmäßige Vermögensverfügung setzt voraus, daß

sie unmittelbar in das Vermögen des Geschädigten mindernd eingreift (h.A.;

BGHSt 14, 170 unter Bezugnahme auf die Rspr. des Reichsgerichts RGSt 47,

151, 153 u. RGSt 58, 215, 216; OLG Karlsruhe NStZ 1996, 282 zum

Prozeßbetrug; Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 99 ff.). Wenn der Getäuschte

nicht selbst der Geschädigte ist, so kann der für den Betrug erforderliche

ursächliche Zusammenhang zwischen der Verfügung des Getäuschten und der

Vermögensbeeinträchtigung des Geschädigten nur dann vorliegen, wenn schon

im Augenblick der Verfügung des Getäuschten durch sie unmittelbar das

Vermögen des Geschädigten eine Einbuße erleidet (RGSt 58 aaO). An dem

Unmittelbarkeitserfordernis der Vermögensverfügung

fehlt es, wenn der

Getäuschte dem Täter

lediglich die

tatsächliche Möglichkeit gibt, den

Vermögensschaden

durch weitere

selbständige

deliktische Schritte

herbeizuführen (vgl. die Beispielsfälle OLG Celle NJW 1975, 2218; OLG

Düsseldorf NJW 1974, 1833; OLG Hamm wistra 1982, 152, 153; OLG

Saarbrücken NJW 1968, 262). Hiervon ausgehend hat der Bundesgerichtshof

etwa allein im Erschleichen einer Kundenkarte im sogenannten „Zwei-Partner-

System“ keinen Betrug gesehen, weil dadurch dem Täter lediglich ein

Kreditrahmen eingeräumt werde; darin

liege noch keine schädigende

Vermögensverfügung, vielmehr werde der Tatbestand des § 263 StGB erst

durch die ohne Zahlungsbereitschaft erfolgende Verwendung der Kundenkarte

beim Erwerb von Ware verwirklicht

(BGHR StGB § 263 Abs. 1

Vermögensverfügung 2). Entsprechendes gilt hier erst recht, zumal zum

Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages des Angeklagten mit der d. GmbH

die letztlich geschädigten Funknetzbetreiber noch gar nicht feststanden.

Die Erschleichung des Vertrages über die Einrichtung der 0190er-

Nummer als solche eröffnete dem Angeklagten zwar die faktische Möglichkeit,

durch die Anrufe bei dieser Nummer letztlich die von der d. GmbH an ihn

weitergeleiteten Verbindungsentgelte

„abzukassieren“. Doch wurde die

Vermögenslage der Funknetzbetreiber dadurch noch nicht berührt. Vielmehr

war erst die mißbräuchliche Nutzung der hehlerisch erworbenen bzw.

manipulierten Telefonkarten durch den Angeklagten selbst entscheidend für die

Schädigung der Funknetzbetreiber.

c) Der Vorwurf des Betruges muß deshalb entfallen. Nach den

getroffenen Feststellungen scheidet auch eine (mit-)täterschaftliche Beteiligung

des Angeklagten an der betrügerischen Beschaffung der SIM-Karten (vgl. BGH

StV 2004, 488 = wistra 2004, 299) aus. Ein Betrug liegt ebenfalls nicht in dem

ohne Zahlungsabsicht erfolgten Anwählen der (eigenen) 0190er-Nummer.

Hierbei handelt es sich um einen bloß technischen Vorgang, durch den die

gebührenpflichtige Verbindung hergestellt wird, in dem deshalb regelmäßig

keine irrtumsbedingte Vermögensverfügung liegt; diese Besonderheit hat zur

Einführung der Strafvorschrift des Computerbetruges (§ 263 a StGB) geführt

(BGH aaO).

d) Eine Verurteilung des Angeklagten wegen des mißbräuchlichen

Einsatzes der SIM-Karten kommt hier aber auch unter dem Gesichtspunkt des

(gewerbsmäßig begangenen) Computerbetrugs gemäß § 263 a (Abs. 1, Abs. 2

i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1) StGB nicht in Betracht. Das maßgebliche

Interesse des Angeklagten und das Hauptgewicht seines deliktischen

Vorgehens lag von vornherein nicht in der Täuschung der Mitarbeiter der d.

GmbH, sondern im Einsatz der betrügerisch erlangten SIM-Karten. Der

Tatbestand des § 263 a StGB in der hier allein in Betracht zu ziehenden

Tatvariante der unbefugten Verwendung von Daten erfaßt die Verwendung

gefälschter, manipulierter oder mittels verbotener Eigenmacht erlangter Karten

aber nur durch einen Nichtberechtigten (BGHSt 47, 160, 162 m.w.N.). Die

Feststellungen des angefochtenen Urteils ergeben indes nicht, daß der

Angeklagte in diesem Sinne „Nichtberechtigter“ war. Allerdings hat der

Angeklagte SIM-Karten verwendet, die aus unter nicht existenten Personalien

abgeschlossenen Verträgen stammten. Doch ist nach der bisherigen – zu EC-

Karten ergangenen – Rechtsprechung „berechtigter“ Karteninhaber auch

derjenige, der die Überlassung der Karte unter Täuschung über seine Identität

vom Kartenaussteller erlangt hat (BGHSt 47 aaO). Danach scheidet eine

Strafbarkeit nach § 263 a StGB auch dann aus, wenn der solchermaßen

„berechtigte“ Karteninhaber die Karte einem anderen überläßt und dieser die

Karte abredewidrig nutzt (so für Mobiltelefonkarten BGH StV 2004, 488 = wistra

2004, 299).

Der Senat ändert deshalb den Schuldspruch dahin, daß der Angeklagte

im Fall II. 2 der Urteilsgründe („nur“) der gewerbsmäßigen Hehlerei in Tateinheit

mit Urkundenfälschung schuldig ist.

3. Die Änderung des Schulspruchs im Fall II. 2 der Urteilsgründe führt zur

Aufhebung der in diesem Fall erkannten Einsatzstrafe von vier Jahren

Freiheitsstrafe. Denn auch wenn der Tatrichter nicht gehindert ist, den bei den

Netzbetreibern durch den Angeklagten angerichteten Schaden auch auf der

Grundlage des geänderten Schulspruchs strafschärfend zu berücksichtigen,

kann der Senat nicht ausschließen, daß die Strafe ohne den Vorwurf des

Betruges niedriger ausgefallen wäre. Dies hat auch die Aufhebung des

Gesamtstrafenausspruchs zur Folge. Der neue Tatrichter wird auch

Gelegenheit haben, den Anrechnungsmaßstab für die in der Schweiz erlittene

Auslieferungshaft zu bestimmen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Januar 2002

– 2 StR 416/01: Maßstab 1 : 1).

Tepperwien Maatz Athing

Ernemann Sost-Scheible

Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja

StGB § 263 Abs. 1

Zur tatbestandlichen Vermögensverfügung bei einem durch

Täuschung

erreichten

Abschluß

eines

"0190er-

Nummernvertrages".

BGH, Beschluß vom 29. Juni 2005 - 4 StR 559/04 -

Landgericht Frankenthal