BGH Beschluss vom 13.07.2005 – 2 StR 504/04

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 504/04

BESCHLUSS

vom

13. Juli 2005

in der Strafsache

gegen

1.

2.

3.

4.

wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 13. Juli 2005 gemäß

§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten K. , S.

und W. und - soweit es den Angeklagten K.

betrifft - auf die Revision der Staatsanwaltschaft, wird das Urteil

des Landgerichts Kassel vom 14. Juni 2004 im Fall II 1 der Ur-

teilsgründe - hinsichtlich des Angeklagten W. nur, so-

weit er wegen Diebstahls verurteilt worden ist - und in den Ge-

samtstrafenaussprüchen mit den jeweils zugehörigen Feststel-

lungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,

an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten K. ,

S. und W. und der Staatsanwaltschaft sowie die

Revision des Angeklagten Wa. werden verworfen.

Gründe:

Das Landgericht Kassel hat den Angeklagten K. wegen Betru-

ges in zehn Fällen und wegen Diebstahls und Unterschlagung in zwei Fällen

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Den Angeklagten

S. hat es wegen Betruges in drei Fällen, Diebstahls und Unterschla-

gung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten und

den Angeklagten W. wegen Diebstahls und Beihilfe zum Vortäuschen

einer Straftat zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten

verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Der Ange-

klagte Wa. wurde wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in zwei Fäl-

len und Beihilfe zur gewerbsmäßigen Bandenhehlerei in drei Fällen unter Ein-

beziehung von fünf Einzelstrafen aus rechtskräftigen Vorverurteilungen durch

das Amtsgericht Hamburg-Harburg zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jah-

ren verurteilt. Den Mitangeklagten R. hat das Landgericht von den Vorwürfen

der Unterschlagung in zwei Fällen, des Betruges und des versuchten Betruges

freigesprochen (Fälle II 1 und 4).

Gegen dieses Urteil richten sich die auf die Sachrüge, hinsichtlich des

Angeklagten W. zusätzlich auf Verfahrensrügen gestützten Revisionen

der Angeklagten K. , S. , Wa. und W. sowie - zu

Gunsten der Angeklagten K. und Wa. - die auf Verfahrensrü-

gen und die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Die Revisio-

nen haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg, im übrigen sind

sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kamen die Angeklagten

S. und K. überein, im Zusammenwirken mit dem früheren

Mitangeklagten Sa. hochwertige Fahrzeuge, in deren Besitz sie gelangt

waren, insbesondere Leasingfahrzeuge oder Mietwagen über Polen nach

Weißrußland zu verschieben. Der Mitangeklagte Sa. hatte sich seiner-

seits mit einem polnischen Autohändler "C. ", der über Kontakte nach

Weißrußland verfügte, und dem Angeklagten Wa. zusammengeschlos-

sen, um eine noch ungewisse Zahl solcher Fahrzeuge aus Deutschland abzu-

nehmen. Dabei sollte der Angeklagte Wa. als Fahrer fungieren. Um

Schwierigkeiten beim Grenzübertritt zu vermeiden, verfügten die jeweiligen

Fahrer über den Originalfahrzeugschein und den Originalfahrzeugschlüssel,

die später nach Deutschland zurückgebracht wurden, um sie bei einer Dieb-

stahlsanzeige vorweisen zu können.

Als erstes Fahrzeug (Fall II 1 der Urteilsgründe) wurde ein grüner Audi A

8 (Wert ca. 90.000 DM) verschoben. Eigentümerin des Fahrzeugs war das "Au-

tohaus R. " aus E. . Das zuvor stillgelegte Fahrzeug war zu diesem

Zweck erneut zugelassen worden. Am 24. August 2001 wurde es dem Ange-

klagten K. durch den im Autohaus R. als Verkäufer tätigen Ange-

klagten W. für eine "Probefahrt" mit dem Originalfahrzeugschein und

dem Originalfahrzeugschlüssel übergeben. Dem Angeklagten W. war

dabei bewußt, daß das Fahrzeug tatsächlich über Polen nach Weißrußland

verschoben werden sollte. Durch den Angeklagten Wa. wurde das

Fahrzeug zunächst nach Polen und von dort nach Weißrußland gefahren, wo

er es an die Abnehmer übergab. Diese zahlten zumindest 18.500 DM, von de-

nen der Angeklagte Wa. 2.500 DM, der Angeklagte K. 3.500

DM und der Angeklagte S. 10.000 DM erhielten. Daß der Angeklagte

W. einen Vorteil aus der Tat erlangte, vermochte das Landgericht nicht

festzustellen. Der Originalfahrzeugschein und der Originalschlüssel gelangten

über den Angeklagten S. an den Angeklagten W. zurück. Am

3. September 2001 fingierten der Angeklagte W. und der Mitangeklagte

M. eine weitere Probefahrt mit diesem Fahrzeug, um dessen Verbrin-

gen nach Polen zu verschleiern. Der Mitangeklagte M. meldete den

Audi am 5. September 2001 als gestohlen. Die von dem Autohaus in Anspruch

genommene Versicherung zahlte nach Abzug eines Selbstbehalts von

20.000 DM 77.000 DM.

Dem Angeklagten R. , der nach den Feststellungen "Eigentümer und

Geschäftsführer" des - wie sich dem Urteilszusammenhang entnehmen läßt - in

der Rechtsform der GmbH geführten Autohauses war, hatte die Anklage in die-

sen Fällen zur Last gelegt, von der Verschiebung der Fahrzeuge Kenntnis ge-

habt zu haben und damit einverstanden gewesen zu sein. Nach dem Ergebnis

der Beweisaufnahme hat die Strafkammer den Angeklagten R. mit ausführli-

cher Begründung aus "Mangel an Beweisen" freigesprochen. Die Angeklagten

K. , S. und W. hat das Landgericht im Fall II 1 der Ur-

teilsgründe aufgrund der Feststellung, der Mitangeklagte R. sei nicht mit der

Verschiebung des Fahrzeugs einverstanden gewesen, wegen gemeinschaftli-

chen Diebstahls verurteilt. Der Angeklagte W. habe als Angestellter des

Autohauses den übergeordneten Gewahrsam des Angeklagten R. gebrochen.

Den Angeklagten W. hat es tatmehrheitlich dazu wegen Beihilfe zum

Vortäuschen einer Straftat verurteilt. Die Anmietung des Audi TT im Fall II 4 hat

die Strafkammer für die Angeklagten S. und K. als gemein-

schaftlichen Betrug und die Anwerbung der Mitangeklagten Ci. als Fahrerin

durch den Angeklagten Wa. als Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei

gewertet.

II.

1. Revisionen der Angeklagten K. , S. , W. und

Wa. :

(1) Die Revisionen der Angeklagten K. , S. und W.

, letzterer soweit er wegen Beteiligung am Diebstahl des Audi A 8 verur-

teilt ist, haben im Fall II 1 der Urteilsgründe schon mit der Sachrüge Erfolg.

a) Einer Entscheidung über die von dem Angeklagten W. erho-

bene Aufklärungsrüge, mit der er beanstandet, daß ein abgehörtes Telefonat,

dessen Verwertung ein Beweisverwertungsverbot nach § 100 b Abs. 5 StPO zu

seinen und zu Lasten des Angeklagten R. entgegenstand, nicht zu seinen

Gunsten in die Hauptverhandlung eingeführt und verwertet worden sei, bedarf

es daher nicht. Allerdings erscheint es dem Senat zweifelhaft, daß das Gericht

sich zu einer solchen Beweiserhebung hätte gedrängt sehen müssen. Selbst

wenn man die Einführung und Verwertung dieses Beweismittels zugunsten des

Angeklagten grundsätzlich für möglich hält (vgl. Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl.

Einl. Rdn. 55 m.w.N.), hat der Beschwerdeführer weder vorgetragen noch ist

sonst ersichtlich, daß er selbst durch einen entsprechenden Antrag in der

Hauptverhandlung auf die Einführung des Telefongesprächs hingewirkt und

sein Interesse an dessen Verwertung erkennbar gemacht oder jedenfalls auf

das für ihn grundsätzlich disponible Beweisverwertungsverbot (vgl. BGHR

StPO § 100 a Verwertungsverbot 11) verzichtet hat. Soweit der Angeklagte

W. weitere Verfahrensrügen erhoben hat, haben diese aus den Erwä-

gungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 14. Februar 2005

keinen Erfolg.

b) Die Verurteilung der Angeklagten K. , S. und W.

im Fall II 1 der Urteilsgründe wegen eines in Mittäterschaft begangenen

Diebstahls begegnet durchgreifenden Bedenken, weil die Strafkammer die

Reichweite des Grundsatzes "in dubio pro reo" verkannt hat. Nach den Ur-

teilsausführungen hat sich die Strafkammer von einer Beteiligung des Mitange-

klagten R. an der Verschiebung des Audi zwar nicht mit einer für eine Verur-

teilung ausreichenden Sicherheit überzeugen können, sie andererseits aber

auch nicht mit Sicherheit ausschließen können. Obwohl die Kammer eine Tat-

beteiligung des Angeklagten R. danach lediglich nach dem Zweifelssatz ver-

neint hat, hat sie es jedoch unterlassen, eine solche zugunsten der Mitange-

klagten zu prüfen. Die Anwendung des Zweifelssatzes kann dazu führen, daß

in ein und demselben Urteil von mehreren Fallgestaltungen auszugehen ist, die

einander sogar ausschließen können, weil bei jedem Angeklagten jeweils von

der ihm günstigsten Möglichkeit auszugehen ist. Ist - wie hier - die Tatbeteili-

gung eines Angeklagten nicht sicher feststellbar und wird dieser deshalb frei-

gesprochen, können gleichwohl hinsichtlich der anderen Angeklagten nach

dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" für diese günstige Feststel-

lungen geboten sein, die auf der Annahme der Tatbeteiligung des freigespro-

chenen Angeklagten beruhen (BGHR StPO § 261 in dubio pro reo 8 m.w.N.;

BGH StV 1996, 81; Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 261 Rdn. 32).

Dementsprechend hätte die Kammer zu Gunsten der Angeklagten K.

, S. und W. den Sachverhalt auch unter der Vorausset-

zung prüfen müssen, daß der Pkw im Einverständnis des Mitangeklagten R.

nach Polen verschoben wurde. Damit hätten die Angeklagten nicht wegen

Diebstahls verurteilt werden können, weil das Einverständnis des Gewahr-

samsinhabers eine Wegnahme ausschließt. Auf dieser Grundlage hätte das

Landgericht andererseits erörtern müssen, ob sich die Angeklagten

K. , S. und W. gegebenenfalls wegen Beihilfe zur Un-

treue des Mitangeklagten R. strafbar gemacht haben können.

Die Verurteilung der Angeklagten K. , S. und W.

im Fall II 1 wegen Diebstahls kann danach keinen Bestand haben. Keinen Be-

denken begegnet hingegen die Verurteilung des Angeklagten W. we-

gen Beihilfe zum Vortäuschen einer Straftat im Fall II 1, weil dieser Tatbestand

auch dann erfüllt wäre, wenn der Mitangeklagte R. an der Verschiebung des

Fahrzeugs beteiligt gewesen war. Auch der Schuldspruch gegen den Ange-

klagten Wa. wird von dem Rechtsfehler nicht berührt, weil auch Untreue

(bzw. Beihilfe zur Untreue) eine rechtswidrige Vortat der Hehlerei sein kann

(BGH wistra 2004, 105, 108; Stree in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 259

Rdn. 7).

(2) Die weitergehenden auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revisi-

onen der Angeklagten K. , S. , W. und Wa. ha-

ben aus den zureffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesan-

walts keinen Erfolg. Insbesondere stände ein nach dem Zweifelsgrundsatz zu

Gunsten der Angeklagten K. und S. anzunehmendes Einver-

ständnis des Mitangeklagten R. mit der Verschiebung des ebenfalls im Eigen-

tum des Autohauses R. stehenden Audi TT im Fall II 4 der Verurteilung we-

gen gemeinschaftlichen Betruges nicht entgegen. Über die Rückgabebereit-

schaft getäuscht wurde in diesem Fall eine Mitarbeiterin des Autohauses, die

mit der Übergabe des Fahrzeugs an die Mitangeklagte Ci. eine Vermö-

gensverfügung zu Lasten der Eigentümerin, der GmbH, vornahm, bei der auch

der Vermögensschaden eintrat.

(3) Die Aufhebung der Verurteilung im Fall II 1 zieht die Aufhebung der

Gesamtstrafenaussprüche nach sich.

2. Revision der Staatsanwaltschaft

Die zugunsten der Angeklagten K. und Wa. eingelegte

Revision der Staatsanwaltschaft hat, soweit sie den Angeklagten K.

betrifft, im Fall II 1 der Urteilsgründe aus den zu den Angeklagtenrevisionen

aufgeführten Gründen Erfolg. Die weitergehende Revision ist aus den zutref-

fenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom

14. Februar 2005 unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Bedenken gegen eine Verwerfung der Revision der Staatsanwaltschaft

im Beschlußweg gemäß § 349 Abs. 2 StPO bestehen nicht (vgl. BGH bei Dal-

linger MDR 1975, 726; BGHR StPO § 349 Abs. 2 Verwerfung 1; zur Beschluß-

verwerfung allgemein: BVerfG NJW 2005, 1999, 2000).

Der Wortlaut des § 349 Abs. 2 StPO trifft keine Unterscheidung in bezug

auf den Beschwerdeführer. Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, daß es

eine das Revisionsgericht entlastende Möglichkeit der Beschlußverwerfung

geben soll, in denen das Gericht (einstimmig) und die Staatsanwaltschaft bei

dem Revisionsgericht unabhängig voneinander zu dem Ergebnis kommen, daß

eine Revision offensichtlich unbegründet ist (vgl. BTDrucks. IV/178 S. 44;

Kuckein in KK 5. Aufl. § 349 Rdn. 15). Dieser Gedanke greift auch bei offen-

sichtlich unbegründeten Revisionen der Staatsanwaltschaft ein. Aus § 349

Abs. 3 StPO, der sich auf § 349 Abs. 2 StPO bezieht, ergibt sich nichts Gegen-

teiliges. Die Vorschrift ist zwar erkennbar für den Fall geschaffen, in dem

Staatsanwaltschaft und Beschwerdeführer nicht identisch sind. Es läßt sich aus

ihr aber nicht herleiten, daß § 349 Abs. 2 StPO nur in dieser Fallgestaltung

anwendbar ist. Durch die in § 349 Abs. 3 StPO geregelte Mitteilungspflicht wird

lediglich der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gegenüber dem Beschwerde-

führer gewahrt (vgl. BTDrucks. IV/178 S. 44).

Rissing-van Saan Bode Otten

Fischer Roggenbuck