BGH Teilurteil vom 21.07.2005 – I ZR 94/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 94/02

TEILURTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

Verkündet am: 21. Juli 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Ginseng-Präparat

HeilmittelwerbeG § 3 Satz 1 und 2 Nr. 1

Die Werbung für ein als Arzneimittel registriertes Ginseng-Präparat mit der Aussage

"Die Chinesen glauben, daß Panax Ginseng C.A. Meyer Krebs bekämpfen kann, den Alterungsprozeß verlangsamt, vor Herzin- farkt und vielen Zivilisationskrankheiten schützt"

verstößt gegen das Irreführungsverbot gemäß § 3 Satz 1 HWG.

BGH, Urt. v. 21. Juli 2005 - I ZR 94/02 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 21. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. März 2002 wird in-

soweit zurückgewiesen, als sie sich gegen den Unterlassungsaus-

spruch gemäß Ziffer 3 der landgerichtlichen Verurteilung in der

Fassung durch das Berufungsurteil richtet.

Im übrigen wird das Verfahren ausgesetzt.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.

Von Rechts wegen

Die Beklagte vertreibt verschiedene als Arzneimittel registrierte Ginseng-

Präparate.

Neben zwei weiteren Werbemaßnahmen - insoweit ist eine Vorlage ge-

mäß Art. 234 EG an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur

Vorabentscheidung erfolgt (BGH, Beschl. v. 21.7.2005 - I ZR 94/02) - warb die

Beklagte auf ihrer Internet-Homepage mit folgender Aussage:

"Die Chinesen glauben, daß Panax Ginseng C.A. Meyer Krebs bekämpfen kann, den Alterungsprozeß verlangsamt, vor Herzin- farkt und vielen Zivilisationskrankheiten schützt, die Verdauung und den Stoffwechsel stärkt, den Blutdruck reguliert und vieles mehr".

Der klagende Wettbewerbsverein hat die Werbung wegen Verstoßes ge-

gen Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes beanstandet und Unterlassung

beantragt. Die Äußerung enthalte die unzulässige Werbung mit den Anwen-

dungsgebieten Krebs und Herzinfarkt.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat geltend gemacht, die be-

anstandete Äußerung enthalte lediglich eine allgemeine Aussage zum (Aber-)

Glauben der Chinesen sowie zur Geschichte und Tradition von Ginseng. In der

Werbung werde nicht der Eindruck vermittelt, Ginseng könne tatsächlich vor

Krebs oder Herzinfarkt schützen.

Das Landgericht hat dem Unterlassungsbegehren stattgegeben. Die da-

gegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurück-

gewiesen (OLG Frankfurt am Main GRUR Int. 2002, 931 = WRP 2002, 730).

Entsprechend dem in der Berufungsinstanz neu formulierten Klageantrag hat es

der Beklagten verboten,

im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für Ginseng-

Präparate:

1) …

2) …

3) mit den Anwendungsgebieten und/oder Angaben "Krebs" und/

oder "Herzinfarkt" in der Form zu werben, daß es heißt "Die Chi-

nesen glauben, daß Panax Ginseng C.A. Meyer Krebs bekämp-

fen kann, den Alterungsprozeß verlangsamt, vor Herzinfarkt und

vielen Zivilisationskrankheiten schützt".

Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurück-

weisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständi-

ge Klageabweisung weiter.

I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch hinsichtlich der

auf der Internet-Homepage der Beklagten enthaltenen Werbeaussage gemäß

§§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) i.V. mit § 12 Abs. 1 HWG für begründet erach-

tet. Dazu hat es ausgeführt:

Die von der Beklagten zur Werbung außerhalb der Fachkreise für ihre

Ginseng-Präparate verwendete Aussage "Die Chinesen glauben, daß Panax

Ginseng C.A. Meyer Krebs bekämpfen kann, den Alterungsprozeß verlangsamt,

vor Herzinfarkt und vielen Zivilisationskrankheiten schützt" verstoße gegen § 12

Abs. 1 HWG, da sie sich auf die Verhütung und Linderung von in der Anlage zu

§ 12 HWG aufgeführten Krankheiten beziehe, nämlich auf das unter A Nr. 2 der

Anlage fallende Krankheitsbild "Krebs" und das unter A Nr. 5c der Anlage fal-

lende Krankheitsbild "Herzinfarkt". Die in der Aussage vorgenommene Ein-

schränkung, daß (lediglich) die Chinesen an die beschriebene Wirkung glaub-

ten, rechtfertige keine andere Beurteilung.

Der Inhalt der Richtlinie 92/28/EWG (a.F.) des Rates über die Werbung

für Humanarzneimittel vom 31. März 1992 stehe der Untersagung der bean-

standeten Werbeaussage nicht entgegen. Die Richtlinie lege lediglich einen

Mindeststandard für das Verbot bestimmter Formen der Öffentlichkeitswerbung

für Arzneimittel fest, durch den die Bundesrepublik Deutschland nicht gehindert

sei, im Heilmittelwerbegesetz bereits normierte, weitergehende Werbebe-

schränkungen beizubehalten.

II. Die gegen den Unterlassungsausspruch gemäß Ziffer 3 des Tenors

der landgerichtlichen Verurteilung in der Fassung durch das Berufungsurteil

gerichtete Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

1. Die Beklagte verstößt mit der von dem Kläger beanstandeten Werbe-

aussage "Die Chinesen glauben, daß Panax Ginseng C.A. Meyer Krebs be-

kämpfen kann, den Alterungsprozeß verlangsamt, vor Herzinfarkt und vielen

Zivilisationskrankheiten schützt" gegen § 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit

§ 3 Satz 2 Nr. 1 HWG. Auf die im Vorlagebeschluß des Senats vom selben Tag

dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgelegte Frage, ob und

inwieweit der Richtlinie 92/28/EWG vom 31. März 1992 über die Werbung für

Humanarzneimittel eine abschließende Regelung der Werbung für Arzneimittel

zu entnehmen sei, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Die Richtlinie

nimmt irreführende Angaben über die Wirkung eines Arzneimittels nicht vom

Werbeverbot aus.

a) Der Verstoß gegen das Irreführungsverbot des § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG

ist von dem der Klage zugrundeliegenden Streitgegenstand umfaßt.

Bei einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage bestimmt sich der

Streitgegenstand nach dem Antrag und dem dazu vorgetragenen Lebenssach-

verhalt. Bei einer auf eine Irreführung gestützten Klage setzt sich der maßgebli-

che Lebenssachverhalt - ungeachtet der rechtlichen Würdigung, die dem Ge-

richt obliegt - aus der beanstandeten Werbemaßnahme und der - nach der Be-

hauptung des Klägers - dadurch erzeugten Fehlvorstellung der angesproche-

nen Verkehrskreise zusammen (vgl. BGH, Urt. v. 8.6.2000 - I ZR 269/97, GRUR

2001, 181, 182 = WRP 2001, 28 - dentalästhetika; Urt. v. 15.5.2003

- I ZR 217/00, GRUR 2003, 798, 800 = WRP 2003, 1107 - Sanfte Schönheits-

chirurgie, m.w.N.).

Der hier in Rede stehende Unterlassungsantrag und der von dem Kläger

geschilderte Lebenssachverhalt umfassen nicht nur einen Verstoß gegen den

von dem Kläger benannten § 12 Abs. 1 HWG, sondern auch einen Verstoß ge-

gen § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG. Der Kläger hat die Werbung der Beklagten wegen

der Angabe der Anwendungsgebiete "Krebs" und "Herzinfarkt" angegriffen und

seinen Antrag auf die konkrete Verletzungsform beschränkt. Er hat dargelegt,

daß der Durchschnittsverbraucher der Werbung die Aussage entnehme, Panax

Ginseng habe eine therapeutische Wirksamkeit bei Krebs und Herzinfarkt und

daß dieser Eindruck unzutreffend sei, weil die Anwendungsgebiete diejenigen

eines Tonikums zur Stärkung und Kräftigung bei Müdigkeits- und Schwächege-

fühl, nachlassender Leistungs- und Konzentrationsfähigkeit sowie in der Re-

konvaleszenz seien. Damit hat der Kläger auch die Irreführung zum Gegens-

tand seiner Klage gemacht. Da die rechtliche Würdigung des von dem Kläger

vorgetragenen Sachverhalts allein dem Gericht obliegt und der Kläger die maß-

geblichen Normen nicht benennen muß, ist es ohne Bedeutung, daß der Kläger

§ 3 HWG nicht ausdrücklich als verletzte Norm angeführt hat.

b) Gemäß § 3 Satz 1 HWG ist eine irreführende Werbung für Arzneimittel

verboten. Eine Irreführung liegt nach § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG insbesondere vor,

wenn Arzneimitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt

werden, die sie nicht haben. So liegt der Fall hier.

Der informierte und aufmerksame Durchschnittsverbraucher entnimmt

der beanstandeten Werbeaussage, wie das Berufungsgericht zutreffend festge-

stellt hat, eine Angabe über die (therapeutische) Wirksamkeit von Panax Gin-

seng. Dabei hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerich-

tig - die Wirkung auf die Linderung von Krebs und die Verhütung von Herzin-

farkten (Anlage zu § 12 HWG lit. A Nr. 2, 5c) bezogen. Gleiches gilt aber auch

im Rahmen von § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG. Der beanstandeten Werbung entnimmt

der durchschnittlich informierte und aufmerksame Verbraucher die Aussage,

der Glaube der Chinesen habe seine Berechtigung, das beworbene Arzneimittel

entfalte die wiedergegebenen Wirksamkeiten. Das von der Beklagten im

Rechtsstreit vorgetragene Verständnis, die Werbung weise lediglich auf den

unberechtigten (Aber-)Glauben eines fremden Volkes über die Wirkung des

Präparats hin, liegt dem verständigen Verbraucher fern.

Durch die Angaben "Krebs bekämpfen" und "vor Herzinfarkt … schützen"

wird der Eindruck erweckt, das beworbene Präparat sei zur Heilung, jedenfalls

aber zur Linderung von Krebs und zur Verhütung von Herzinfarkten geeignet.

Dieser Eindruck wird noch durch den Umstand verstärkt, daß es sich bei dem

beworbenen Präparat um ein zugelassenes Arzneimittel handelt, also um ein

Mittel mit nachweisbaren Wirkungen auf den menschlichen Körper.

Dieser durch die Werbung erweckte Eindruck über die Wirksamkeit von

Panax Ginseng ist unzutreffend. Die Beklagte ist dem Vortrag des Klägers nicht

entgegengetreten, die Anwendungsgebiete des beworbenen Ginseng-Präparats

seien lediglich diejenigen eines Tonikums zur Stärkung und Kräftigung bei Mü-

digkeits- und Schwächegefühl, nachlassender Leistungs- und Konzentrations-

fähigkeit sowie in der Rekonvaleszenz. Die Beklagte hat nicht geltend gemacht,

daß eine wissenschaftlich nachweisbare Wirkung des beworbenen Präparats

bei den Krankheiten Krebs und Herzinfarkt bestehe. Sie bezeichnet ihre Wer-

beaussage vielmehr selbst lediglich als die Wiedergabe eines chinesischen

(Aber-)Glaubens.

2. Ein Verstoß gegen die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes, die

auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten

zu regeln, ist grundsätzlich geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbe-

werber und der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3

UWG).

III. Danach war die Revision der Beklagten zurückzuweisen, soweit sie

sich gegen den Unterlassungsausspruch Ziffer 3 im landgerichtlichen Urteil in

der Fassung durch das Berufungsurteil richtet. Eine Entscheidung über die

wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der weiteren mit der Klage angegriffenen

Werbemaßnahmen der Beklagten kann noch nicht ergehen, da insoweit zu-

nächst eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-

schaften zur Frage der Richtlinienkonformität von § 11 Abs. 1 HWG einzuholen

ist.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Ullmann

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Bergmann