BGH Urteil vom 08.06.2000 – I ZR 269/97
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja
Verkündet am: 8. Juni 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
dentalästhetika
Das Verbot der Werbung mit einer bestimmten Anzeige darf vom Gericht im Hin- blick auf seine Bindung an den vom Kläger bestimmten Streitgegenstand (§ 308 ZPO) nicht darauf gestützt werden, daß der Verkehr durch bestimmte in der An- zeige enthaltene Angaben irregeführt werde, wenn der Kläger nicht diese, son- dern andere in der Anzeige enthaltene Angaben als irreführend angegriffen hat.
a) Einem Zahnarzt ist es aufgrund der berufsrechtlichen Werbeverbote verwehrt, seine Leistungen reklamehaft in einer Publikumszeitschrift anzupreisen. Das berechtigte Bedürfnis, das eigene Leistungsangebot gegenüber Interessenten darzustellen, kann auf andere Weise befriedigt werden.
b) Eine Zahnarzt-GmbH, die eine ambulante zahnärztliche Behandlung anbietet, ist zwar nicht unmittelbar dem berufsrechtlichen Werbeverbot unterworfen. Sie haftet aber als wettbewerbsrechtliche Störerin für von ihr veranlaßte Werbe- maßnahmen, falls der Zahnarzt, dessen Leistungen angepriesen werden, die Werbemaßnahmen kennt und duldet.
BGH, Urt. v. 8. Juni 2000 – I ZR 269/97 – OLG Düsseldorf LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 8. Juni 2000 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck,
Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Raebel
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. Oktober 1997 im Kostenpunkt
und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt wor-
den ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-
rufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin ist die Zahnärztekammer Nordrhein. Die Beklagte, eine Gesell-
schaft mit beschränkter Haftung, betreibt in Düsseldorf ein Zahnlabor, den Handel
mit medizinischen Geräten und die Fortbildung auf dem Gebiet der Zahnheilkun-
de. Außerdem bietet sie zahnärztliche Behandlungen an. Für diese Leistungen
warb sie – u.a. in der Zeitschrift "auto, motor und sport" – mit folgendem, im Origi-
nal mit der schematischen Darstellung einer Zahnwurzel illustrierten Anzeigen-
text:
dentalästhetica Institut für orale Implantologie und ästhetische Zahnheilkunde
Unser langjährig erfahrenes Ärzteteam erstellt in ruhiger Atmosphäre ein individuelles Behandlungskonzept für Sie: • Ästhetische Zahnkonturierung mit Keramik-Schalen (Veneers) • beim Fehlen von Zähnen möglichst festsitzende Versorgung mit
künstlichen Zahnwurzeln (Implantate)
• Komplettbehandlung des Gebisses mit Keramik, Kronen und Inlays Die Behandlung erfolgt in wenigen Sitzungen und auf Wunsch selbstverständlich unter Vollnarkose.
Die Klägerin hat in dieser Werbung einen Verstoß gegen das für Zahnärzte
geltende Werbeverbot und damit gegen § 1 UWG gesehen und die Beklagte in
Anspruch genommen, es zu unterlassen, im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs zu
Wettbewerbszwecken auf die von ihr angebotenen zahnheilkundlichen Leistun-
gen hinzuweisen. Zwar gelte das standesrechtliche Werbeverbot nicht für die Be-
klagte unmittelbar, sondern nur für die bei ihr beschäftigten Zahnärzte. Sie dürfe
diese Zahnärzte aber nicht an der Beachtung der für sie geltenden standesrecht-
lichen Pflichten hindern und sei daher mittelbar ebenfalls an das Werbeverbot
gebunden. Hilfsweise hat die Klägerin Unterlassung der konkreten Werbung be-
ansprucht und sich zur Begründung auf einen Verstoß gegen § 1 UWG i.V. mit
§ 3 Satz 2 Nr. 2 lit. a HWG (irreführendes Versprechen eines Heilungserfolges)
berufen.
Das Landgericht hat die Beklagte entsprechend dem in erster Linie gestell-
ten Antrag verurteilt. Das Berufungsgericht hat dagegen die Klage mit diesem
umfassenden Antrag abgewiesen, die konkret beanstandete Werbung jedoch
unter dem Gesichtspunkt einer irreführenden Werbung nach § 3 UWG untersagt.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag
auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die
Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Anzeige als wettbewerbs-
widrig angesehen und zur Begründung ausgeführt:
Keiner Entscheidung bedürfe, ob die Beklagte als Störerin wegen eines Ver-
stoßes der bei ihr beschäftigten Zahnärzte gegen das standesrechtliche Werbe-
verbot in Anspruch genommen werden könne; denn die Klägerin habe nicht vor-
getragen, daß die bei der Beklagten tätigen Zahnärzte von der Werbung gewußt
hätten. Ebenso brauche nicht entschieden zu werden, ob die Beklagte unter dem
Gesichtspunkt einer Umgehung des zahnärztlichen Werbeverbots gegründet
worden sei; denn es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte von
einem Zahnarzt gegründet worden sei, der an ihr als Geschäftsführer oder zumin-
dest als Kapitalgeber maßgeblich beteiligt sei. Schließlich könne dahinstehen, ob
die Beklagte – was im Hinblick auf die verfassungsrechtlich geschützte Berufs-
freiheit nicht unbedenklich wäre – an die berufsrechtlichen Werbevorschriften
mittelbar gebunden sei.
Die beanstandete Anzeige sei aber in mehrfacher Hinsicht irreführend und
aus diesem Grunde nach § 3 UWG zu untersagen. Die Angabe "Behandlung er-
folgt in wenigen Sitzungen" erwecke den Eindruck, als lasse sich die Behandlung
in jedem Fall unabhängig vom Gebiß- und Zahnstatus des einzelnen Patienten
alsbald abschließen. Mit der Aussage, die Behandlung erfolge "auf Wunsch
selbstverständlich unter Vollnarkose" erwecke die Beklagte den Eindruck, als sei
die Vollnarkose für jeden Patienten ohne Risiko. Die Begriffe "orale Implantologie"
und "ästhetische Zahnheilkunde" deuteten – unzutreffend – darauf hin, daß es
sich um geschützte Gebietsbezeichnungen handele, die den Mitgliedern des
Zahnärzteteams nach einer entsprechenden Weiterbildung in einem dafür vorge-
sehenen Verfahren verliehen worden seien. Schließlich stelle die Aussage "indi-
viduelles Behandlungskonzept in ruhiger Atmosphäre" eine unzulässige Werbung
mit Selbstverständlichkeiten dar.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen
zur Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Die Klägerin als die berufsständische Vertretung der Zahnärzte ist – was
auch die Revision nicht in Zweifel zieht – nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG berechtigt,
Wettbewerbsverstöße zu verfolgen, die von ihren Mitgliedern oder von deren
Wettbewerbern begangen werden (BGH, Urt. v. 20.5.1999 – I ZR 40/97, GRUR
1999, 1009 = WRP 1999, 1136 – Notfalldienst für Privatpatienten, m.w.N.).
2. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Werbung in vier Punkten als
irreführend angesehen. Die Revision rügt mit Erfolg, daß die Klägerin nur hin-
sichtlich einer dieser Aussagen eine Irreführung des Verkehrs geltend gemacht
hatte und das Berufungsgericht der Klägerin daher mehr als beantragt zugebilligt
hat. Aber auch insoweit, als das Berufungsgericht die von der Klägerin behaup-
tete Irreführung aufgegriffen und seiner Verurteilung zugrunde gelegt hat, kann
das Berufungsurteil keinen Bestand haben.
a) Die Verurteilung der Beklagten geht über die gestellten Klageanträge
hinaus (§ 308 ZPO). Das Berufungsgericht hat die in Rede stehende Werbung
wegen des Hinweises auf die nach Wunsch mögliche Vollnarkose, wegen der Be-
zeichnung "Institut für orale Implantologie und ästhetische Zahnheilkunde" sowie
wegen der Werbung damit, daß ein individuelles Behandlungskonzept erstellt
werde, als irreführend untersagt, obwohl eine entsprechende Irreführung des Ver-
kehrs von der Klägerin nicht behauptet worden und damit auch nicht zum Streit-
gegenstand geworden war.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestimmt
sich auch der Streitgegenstand einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage
nach dem Antrag und dem dazu vorgetragenen Lebenssachverhalt (BGH, Urt. v.
11.6.1992 – I ZR 226/90, GRUR 1992, 625, 627 = WRP 1992, 697 – Thera-
peutische Äquivalenz; Urt. v. 2.4.1992 – I ZR 146/90, GRUR 1992, 552, 554 –
Stundung ohne Aufpreis; Urt. v. 5.4.1995 – I ZR 67/93, GRUR 1995, 518 = WRP
1995, 608 – Versäumte Klagenhäufung; Urt. v. 2.7.1998 – I ZR 77/96, GRUR
1999, 272 = WRP 1999, 183 – Die Luxusklasse zum Nulltarif). Bei einer auf eine
Irreführung gestützten Klage setzt sich der maßgebliche Lebenssachverhalt – un-
geachtet der rechtlichen Würdigung, die dem Gericht obliegt – aus der beanstan-
deten Werbemaßnahme und der – nach der Behauptung des Klägers – dadurch
erzeugten Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise zusammen. Dem-
gemäß ist bei einer Anzeige, die eine Mehrzahl von Werbeangaben enthält, für
die Bestimmung des Streitgegenstands von maßgeblicher Bedeutung, welche von
diesen in der Klage als irreführend beanstandet wird; dabei wird der Streitgegen-
stand durch die Behauptung einer bestimmten Fehlvorstellung weiter eingegrenzt.
bb) Die Klägerin hat ihre Klage wie folgt begründet: Den in erster Linie ge-
stellten umfassenden Unterlassungsantrag, durch den der Beklagten die Wer-
bung für von ihr angebotene zahnheilkundliche Leistungen schlechthin untersagt
werden sollte, hat sie auf einen Verstoß gegen das zahnärztliche Werbeverbot
gestützt. In dem umfassenden Antrag war jedoch der Antrag auf ein Verbot der
konkret beanstandeten Werbung – ungeachtet seiner Bezeichnung als Hilfsantrag
– bereits als ein Minus enthalten (vgl. BGH, Urt. v. 3.12.1998 – I ZR 74/96, GRUR
1999, 760 = WRP 1999, 842 – Auslaufmodelle II; Urt. v. 10.12.1998 –
I ZR 141/96, GRUR 1999, 509 = WRP 1999, 421 – Vorratslücken). Soweit die
Klägerin gerade auch die konkrete Verletzungsform beanstandet hat, hat sie sich
neben dem Verstoß gegen das zahnärztliche Werbeverbot auf einen Verstoß ge-
gen § 3 Satz 2 Nr. 2 lit. a HWG berufen (dazu sogleich unter II.2.b)). Diese Vor-
schrift verbietet eine Werbung für Heilbehandlungen als irreführend, wenn fälsch-
lich der Eindruck erweckt wird, daß ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden
kann.
Die drei weiteren Punkte, in denen das Berufungsgericht eine Irreführung
des Verkehrs angenommen hat, finden in dem Klagevorbringen keine Grundlage.
Insbesondere hatte die Klägerin nicht behauptet, der Verkehr verstehe die Aus-
sage, wonach die Behandlung "auf Wunsch selbstverständlich unter Vollnarkose"
erfolge, dahin, daß eine Vollnarkose für jeden Patienten ohne Risiko sei. Sie hatte
auch nicht vorgetragen, der Verkehr nehme aufgrund der Verwendung der Be-
griffe "orale Implantologie" und "ästhetische Zahnheilkunde" an, den Mitgliedern
des Ärzteteams der Beklagten seien nach einer entsprechenden Weiterbildung
entsprechende besondere Gebietsbezeichnungen verliehen worden. Schließlich
hatte die Klägerin sich nicht darauf berufen, der Verkehr nehme aufgrund der
Werbeaussage, wonach "unser langjährig erfahrenes Ärzteteam ... in ruhiger At-
mosphäre ein individuelles Behandlungskonzept für Sie (erstellt)", an, dies sei ei-
ne besondere, bei anderen Zahnärzten nicht ohne weiteres zu erwartende Lei-
stung.
Damit fehlt der Vortrag des Lebenssachverhalts, den das Berufungsgericht
der Verurteilung der Beklagten in diesen drei Punkten zugrunde gelegt hat. Die-
ser Mangel kann – entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung – nicht mit
der Erwägung ausgeräumt werden, der Tatrichter, der selbst zu den angespro-
chenen Verkehrskreisen zähle, habe aufgrund eigener Sachkunde darüber ent-
scheiden können, ob die fraglichen Aussagen irreführend seien oder nicht. Denn
hierauf käme es nur an, wenn der entsprechende – hier fehlende – Vortrag der
Klägerin streitig geblieben und sich daher die Frage gestellt hätte, ob es zur Klä-
rung einer Beweisaufnahme bedarf.
b) Soweit das Berufungsgericht in der Aussage, daß die Behandlung in
wenigen Sitzungen erfolge, ein nach § 3 Satz 2 Nr. 2 lit. a HWG unzulässiges
Erfolgsversprechen gesehen hat, konnte es sich zwar auf ein entsprechendes
Vorbringen der Klägerin stützen. Die Beurteilung des Berufungsgerichts kann
aber insoweit aus sachlichen Gründen keinen Bestand haben.
Mit Recht rügt die Revision, daß das vom Berufungsgericht festgestellte
Verkehrsverständnis mit der Lebenserfahrung nicht in Einklang zu bringen ist.
Daß die Zahl der erforderlichen Sitzungen bei den in Rede stehenden zahnärztli-
chen Maßnahmen von einer Reihe von Faktoren abhängt – bei der Zahnkonturie-
rung mit Keramikschalen von der Beschaffenheit und der Anzahl der zu behan-
delnden Zähne, bei einer Implantatbehandlung vom Zustand des Kiefers –, stellt
eine Selbstverständlichkeit dar, über die in der fraglichen Werbeaussage nicht
getäuscht wird. Die Aussage vermittelt allenfalls den Eindruck, daß aufgrund des
Könnens und der langjährigen Erfahrung der behandelnden Ärzte sowie aufgrund
einer optimalen Organisation der Behandlungsabläufe möglichst wenige Sitzun-
gen anfallen. Daß dieser Inhalt der Werbeaussage unrichtig wäre, hat die Kläge-
rin nicht behauptet. Eine weitergehende Aussage aber, etwa des Inhalts, daß die
Beklagte auch im Falle von sich ergebenden Komplikationen oder bei einer un-
gewöhnlichen Häufung der erforderlichen Maßnahmen immer mit einer – absolut
gesehen – geringen Zahl von Sitzungen auskomme, läßt sich der beanstandeten
Aussage nicht entnehmen.
3. Kann die Verurteilung der Beklagten nicht mit der vom Berufungsgericht
gegebenen Begründung aufrechterhalten werden, stellt sich die Frage, ob die be-
anstandete Werbung aus anderen Gründen zu untersagen ist (§ 563 ZPO). Da
sich die Klägerin zur Begründung ihres Begehrens auf Untersagung der konkre-
ten Verletzungsform sowohl auf den heilmittelwerberechtlichen Verstoß als auch
auf den Gesichtspunkt einer berufsrechtswidrigen Werbung gestützt hat, kann die
Klage in vollem Umfang nur abgewiesen werden, wenn eine Haftung der Beklag-
ten auch unter diesem zweiten Gesichtspunkt zu verneinen wäre. Hiervon kann
jedoch nicht ausgegangen werden. Die Voraussetzungen einer solchen – vom Be-
rufungsgericht offengelassenen – Haftung liegen vielmehr vor, falls die bei der
Beklagten beschäftigten Zahnärzte von der beanstandeten Werbung Kenntnis
hatten und sie geduldet haben. Denn dann ist ein Verstoß gegen das zahnärztli-
che Werbeverbot gegeben, für den die Beklagte als Störerin haftet. Insoweit be-
darf der Sachverhalt jedoch noch der tatrichterlichen Klärung.
a) Wäre die in Rede stehende Werbeanzeige von einem niedergelassenen
oder einem bei der Beklagten beschäftigten Zahnarzt veranlaßt oder geduldet
worden, läge darin ein Verstoß gegen das berufsrechtliche Werbeverbot.
aa) Dieses Verbot ergibt sich aus § 20 Abs. 1 der Berufsordnung der Zahn-
ärztekammer Nordrhein vom 19. April 1997, die von der Kammerversammlung
aufgrund der § 29 Abs. 1, § 31 Abs. 1 und 2, § 32 des nordrhein-westfälischen
Heilberufsgesetzes vom 27. April 1994 (GV NW S. 204/SGV NRW 2122) erlassen
worden ist. Nach der auf der Ermächtigungsgrundlage des § 32 Nr. 10 HeilBerG
Nordrhein-Westfalen beruhenden Bestimmung des § 20 Abs. 1 der Berufsord-
nung ist dem Zahnarzt jede Werbung und Anpreisung untersagt. In der Recht-
sprechung ist allerdings anerkannt, daß dem Arzt – ähnlich den anderen freien
Berufen, für die ähnliche berufsrechtliche Werbeverbote bestehen – neben der
auf seiner Leistung und seinem Ruf beruhenden Werbewirkung in bestimmten
Grenzen auch Ankündigungen mit werbendem Charakter nicht verwehrt werden
können
(BVerfGE 71, 162, 174; BVerfG NJW 2000, 2734). Dementsprechend ist § 20
Abs. 1 der Berufsordnung verfassungskonform dahin auszulegen, daß nur die be-
rufswidrige Werbung unzulässig ist. Für interessengerechte und sachangemes-
sene Information, die keinen Irrtum erregt, muß im rechtlichen und geschäftlichen
Verkehr Raum bleiben (vgl. BVerfGE 82, 18, 28; BVerfG NJW 1993, 2988 f.; BGH
GRUR 1999, 1009, 1010 – Notfalldienst für Privatpatienten). Dabei ist es auch
dem Arzt grundsätzlich unbenommen, in angemessener Weise auf seine Leistun-
gen hinzuweisen und ein vorhandenes, an ihn herangetragenes Informationsin-
teresse zu befriedigen.
bb) Wo im einzelnen die Grenze zwischen angemessener Information und
berufswidriger Werbung liegt, läßt sich für die freien Berufe nicht einheitlich be-
urteilen, auch wenn verschiedene Berufsordnungen Werbung in jeweils ähnlich
lautenden Regelungen generell untersagen. Für Ärzte und Zahnärzte gilt, daß
das Werbeverbot eine Verfälschung des ärztlichen Berufsbildes verhindern soll,
die einträte, wenn der Arzt Werbemethoden verwendete, wie sie in der gewerbli-
chen Wirtschaft üblich sind. Hinter diesem Zweck steht das Rechtsgut der Ge-
sundheit der Bevölkerung. Die ärztliche Berufsausübung soll sich nicht an öko-
nomischen Erfolgskriterien, sondern an medizinischen Notwendigkeiten orientie-
ren. Das Werbeverbot beugt damit einer gesundheitspolitisch unerwünschten
Kommerzialisierung des Arztberufs vor. Dieser Zweck rechtfertigt das Werbever-
bot und – weil es eine Umgehung dieses Verbots verhindert – auch das Dul-
dungsverbot (vgl. BVerfGE 85, 248, 259 f.; BGH GRUR 1999, 1009, 1010 – Not-
falldienst für Privatpatienten; Urt. v. 10.11.1999 – I ZR 121/97, GRUR 2000, 613,
615 = WRP 2000, 506 – Klinik Sanssouci).
cc) Die werbemäßige, in einer Publikumszeitschrift wie "auto, motor und
sport" erfolgende Anpreisung zahnärztlicher Leistungen, die in ambulanter Zahn-
arztpraxis erbracht werden sollen, fiele unter das Werbeverbot des § 20 Abs. 1
der Berufsordnung.
Die fragliche Anzeige in einer Zeitschrift wie "auto, motor und sport" will zwar
– wie es bei Werbung im allgemeinen der Fall ist – informieren. Da es jedoch
nicht um die Befriedigung eines an den Inserenten herangetragenen Informati-
onsbedürfnisses geht, steht die Akquisition potentieller Patienten im Vordergrund
der Werbemaßnahme. Die Anzeige zielt darauf ab, Patienten im gesamten Bun-
desgebiet anzusprechen und zu veranlassen, die beworbenen Leistungen gerade
beim Inserenten nachzufragen, indem die angebotenen zahnärztlichen Behand-
lungen ungefragt wie gewerbliche Leistungen und mit reklamehaften Zügen an-
gepriesen werden. Eine solche Art und Weise der Werbung kann auch deswegen
nicht mit dem berechtigten Informationsinteresse auf seiten des Zahnarztes und
der potentiellen Patienten gerechtfertigt werden, weil dem (Zahn-)Arzt heute über
das Internet andere Formen der Darstellung des eigenen Leistungsangebots of-
fenstehen, die – wenn sich die Darstellung im sachlich-angemessenen Rahmen
hält – grundsätzlich mit dem (zahn-)ärztlichen Berufsbild zu vereinbaren sind.
b) Läge ein Verstoß eines Zahnarztes gegen das berufsrechtliche Werbe-
verbot vor, wäre der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch nicht nur ge-
gen diesen, sondern auch gegen die Beklagte begründet, die dann als Störerin
haften würde. Die Beklagte unterliegt zwar nicht selbst den Werbebeschränkun-
gen des § 20 Abs. 1 der zahnärztlichen Berufsordnung, weil sie als juristische
Person nicht unmittelbar Adressatin der berufsrechtlichen Werbebeschränkungen
für Zahnärzte ist (anders etwa die Regelung in § 59m Abs. 2 BRAO, nach der das
in § 43b BRAO enthaltene Verbot berufswidriger Werbung sinngemäß für
Rechtsanwaltsgesellschaften gilt). In der beanstandeten Werbung kann deshalb
nicht unabhängig von dem Verhalten der behandelnden Zahnärzte ein Verstoß
gegen § 1 UWG gesehen werden. In Betracht käme aber eine Haftung als Störe-
rin, wenn es die Beklagte bewußt auf einen Verstoß der bei ihr beschäftigten
Zahnärzte gegen das berufsrechtliche Werbeverbot abgestellt haben sollte (vgl.
BGH, Urt. v. 14.4.1994 – I ZR 12/92, GRUR 1996, 905, 907 = WRP 1994, 859 –
GmbH-Werbung für ambulante ärztliche Leistungen; BGH GRUR 2000, 613, 616
– Klinik Sanssouci).
Der Störerhaftung der Beklagten stünde nicht entgegen, daß für Kliniken
ebenso wie für Sanatorien nicht dieselben Werbebeschränkungen gelten wie für
niedergelassene Ärzte. Diese Ungleichbehandlung hat ihren Grund darin, daß
Kliniken und Sanatorien, die neben der ärztlichen Behandlung noch weitere, ge-
werbliche Leistungen wie Unterbringung und Verpflegung anbieten, meist mit
größerem personellen und sachlichen Aufwand arbeiten und zur Sicherung ihrer
Existenz darauf angewiesen sind, auf ihr Leistungsangebot aufmerksam zu ma-
chen. Zwischen ambulanter und stationärer Behandlung bestehen erhebliche be-
triebswirtschaftliche Unterschiede, die es rechtfertigen, Kliniken und Sanatorien
hinsichtlich der Werbung anders zu behandeln als niedergelassene Ärzte (vgl.
BVerfGE 71, 183, 199; BGH GRUR 1996, 905, 907 – GmbH-Werbung für ambu-
lante ärztliche Leistungen). Im Streitfall stehen jedoch nur zahnärztliche Behand-
lungen in Rede, die – nach der Lebenserfahrung zu urteilen – im allgemeinen
ambulant und in vergleichbarer Weise auch von niedergelassenen Zahnärzten
erbracht werden. Daß die Beklagte über Möglichkeiten verfügt, einen Patienten
ausnahmsweise auch einmal stationär aufzunehmen, rechtfertigt es nicht, sie ei-
ner im Schwerpunkt stationäre Behandlungen anbietenden Klinik gleichzustellen
und ihr – anders als den niedergelassenen Zahnärzten – eine ausschließlich auf
die Akquisition von Patienten gerichtete Werbung zu gestatten. Dabei kann auch
nicht außer Betracht bleiben, daß es eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbe-
handlung darstellen würde, wenn die Beklagte in der beanstandeten Form für Lei-
stungen werben dürfte, die ein niedergelassener Zahnarzt in dieser Form nicht
bewerben darf. Mit Hilfe der Störerhaftung kann die Lücke geschlossen werden,
die dadurch entsteht, daß Ärzte und Zahnärzte ihre Praxen in der Form einer Ka-
pitalgesellschaft betreiben können, die berufsrechtlichen Werbebeschränkungen
jedoch unmittelbar nur für die Ärzte und Zahnärzte selbst, nicht dagegen für ärzt-
liche oder zahnärztliche Leistungen anbietende Kapitalgesellschaften gelten.
c)
Im Streitfall fehlt es an Feststellungen dazu, ob die bei der Beklagten
beschäftigten Zahnärzte die beanstandeten Werbemaßnahmen gekannt und ge-
duldet haben. Das Berufungsgericht hat Vorbringen der Klägerin zu diesem Punkt
vermißt. Nachdem das Landgericht die Beklagte als Störerin verurteilt hatte, hätte
das Berufungsgericht die Klägerin allerdings nach § 139 ZPO auf diese Lücke ih-
res Vorbringens hinweisen müssen, zumal es nach den Umständen eher nahe-
liegt, daß die behandelnden Zahnärzte von der fraglichen Werbemaßnahme
Kenntnis haben. Daß ein solcher Hinweis unterblieben ist, hat die Revisionserwi-
derung in zulässiger Weise gerügt.
III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Im wiedereröffneten
Berufungsverfahren wird die Klägerin Gelegenheit haben, ihr Vorbringen in dem
oben angeführten Punkt zu ergänzen.
v. Ungern-Sternberg
Starck
Bornkamm
Büscher
Raebel