BGH Urteil vom 25.07.2005 – II ZR 390/03
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
II ZR 390/03
URTEIL
Verkündet am: 25. Juli 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
BGB §§ 823 Abs. 2 Bf, 826, 830 Abs. 2; GmbHG §§ 13 Abs. 2, 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2; StGB § 27
a) Eine über den Ersatz des sog. "Quotenschadens" hinausgehende Insolvenz- verschleppungshaftung des Geschäftsführers einer GmbH aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG erstreckt sich nur auf den Vertrauensschaden, der einem Neugläubiger dadurch entsteht, daß er der aktuell insolvenzreifen GmbH Kredit gewährt oder eine sonstige Vorleistung an sie erbringt (vgl. Se- nat, BGHZ 126, 181).
b) Die Haftung des Teilnehmers an einer Insolvenzverschleppung aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG erstreckt sich nicht auf Neugläubigerschäden, welche ohne sein Wissen durch kriminelle Machenschaften des Geschäftsführers (hier: betrügerische Doppelabtretun- gen von Schuldscheindarlehen) im Stadium der Insolvenzverschleppung ver- ursacht werden.
c) Zu den objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer Beihilfe zur Insol-
venzverschleppung.
d) Eine etwaige Haftung des Gesellschafters einer GmbH wegen existenzver- nichtenden Eingriffs in das Gesellschaftsvermögen kann während eines lau- fenden Insolvenzverfahrens nur von dem Insolvenzverwalter, nicht aber von einzelnen Gläubigern der GmbH geltend gemacht werden. Das gilt auch für Altfälle vor Inkrafttreten des § 93 InsO (Ergänzung zu Senat, BGHZ 151, 181).
BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 390/03 - OLG München LG München
Der
II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 25. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Reichart
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 17. Dezember 2003 aufge-
hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 7. Zivilsenat des
Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger war ab 1973 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer
der - mit einem Stammkapital von 500.000,00 DM ausgestatteten - G. GmbH
M. (im folgenden: G. ), die sich u.a. mit der Vermittlung kommunaler
Schuldscheindarlehen befaßte. Diese Tätigkeit bestand im wesentlichen darin,
den langfristigen Finanzierungsbedarf von Kommunen durch Vermittlung institu-
tioneller Kapitalgeber zu decken, wobei in der Regel mehrere, jeweils nur an
kurzfristiger Kapitalanlage interessierte Darlehensgeber nacheinander einge-
setzt werden mußten. Dadurch ergab sich eine Zinsdifferenz zwischen den
kurzfristigen Darlehen und dem bei günstiger Marktlage deutlich höheren Zins-
satz der kommunalen Schuldscheinverpflichtungen, woraus der G. zeitweise
beträchtliche Mittel zuflossen. Im März 1988 übertrug der Kläger 70 % seiner
Geschäftsanteile an der G. zum Kaufpreis von 14,8 Mio. DM auf den bisheri-
gen Prokuristen S. , der zugleich zum alleinigen Geschäftsführer be-
stellt wurde. Er finanzierte den Kaufpreis zunächst durch ein Bankdarlehen, das
er zehn Tage später durch ein Darlehen der G. ablöste. Der Kläger übersiedel-
te nach L. , behielt aber einen Beratervertrag mit der G. und war bei ihr in
der Folgezeit nicht selten präsent.
Ab 1989 trat bei der G. eine Verlustsituation ein, weil sie infolge einer
inversen Zinsstruktur höhere als die von den Kommunen gezahlten Zinsen für
die Kapitalbeschaffung aufwenden mußte. Die von dem Wirtschaftsprüfer H.
am 7. April 1992 erstellte Bilanz per 31.12.1990 wies einen Fehlbetrag von ca.
45,5 Mio. DM aus; im Bilanzbericht wurde auf eine ungünstige Ertragsprognose
für die nächste Zukunft sowie auf die Strafbarkeit einer Konkursverschleppung
hingewiesen. Dennoch vereinbarten der Kläger und S. - nach dessen
Zeugenaussage -, eine günstigere Zinsentwicklung abzuwarten und die zu er-
wartenden Bilanzergebnisse für die Jahre 1991 und 1992 noch nicht zum Anlaß
eines Konkursantrags zu nehmen. Die am 11. September 1992 erstellte Bilanz
für das Geschäftsjahr 1991 wies eine Überschuldung von ca. 63 Mio. DM aus.
Die nächste Bilanz für das Geschäftsjahr 1992 wurde erst am 27. Juli 1994 er-
stellt und ergab eine Überschuldung von 58 Mio. DM, wobei der Wirtschaftsprü-
fer aber darauf hinwies, daß sich die Lage der G. im Geschäftsjahr 1993 dra-
stisch gebessert habe und der Verlustvortrag im wesentlichen ausgeglichen
sein dürfte. Eine Bilanzfeststellung für die Geschäftsjahre 1991 und 1992 unter-
blieb. Weitere Bilanzen hat der Geschäftsführer S. nicht aufgestellt. Bi-
lanzen, die in dem späteren Strafverfahren gegen den Kläger erstellt wurden,
ergaben für das Geschäftsjahr 1993 einen Jahresüberschuß von knapp
53 Mio. DM, für 1994 ein positives Kapital von 1,66 Mio. DM und für 1995 wie-
der einen Fehlbetrag von ca. 1,26 Mio. DM.
Ab November 1994 veranlaßte der Geschäftsführer S. ohne
Wissen des Klägers betrügerische Doppelabtretungen von Forderungen aus
Schuldscheindarlehen, indem er dem jeweils zweiten Abtretungsempfänger
bloße Fotokopien der (nur zu Beweiszwecken dienenden) kommunalen Schuld-
scheine übersandte. So "verkaufte" die G. im November 1994 ein Schuld-
scheindarlehenspaket in Höhe von 175 Mio. DM mit großenteils bereits ander-
weitig abgetretenen Forderungen an eine R. bank. Durch Vermittlung
der G. "erwarb" die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits, ein Energie-
unternehmen, am 31. August 1995 die genannten sowie weitere nicht existente
Darlehensforderungen gegen Zahlung von insgesamt ca. 183 Mio. DM. Die G.
ging nach Aufdeckung ihrer Machenschaften, die zu einer Überschuldung von
ca. 231 Mio. DM führten, im Oktober 1996 in Konkurs. Der Kläger wurde durch
rechtskräftiges Strafurteil vom 25. Juni 1998 wegen Anstiftung des Geschäfts-
eineinhalb Jahren verurteilt, weil er zwei das Vermögen der G.
gefährdende, im Ergebnis aber nicht schädigende Schuldscheinpensionsge-
schäfte auf seine Rechnung über die G. als Treuhänderin hatte laufen
lassen. Eine hierauf gestützte Schadensersatzklage des Konkursverwalters
der G. blieb erfolglos (vgl. Senat, NA-Beschluß vom 23. Juni 2003
- II ZR 386/01).
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Beklagte den Kläger mit ihrer Wi-
derklage auf Ersatz eines Teils ihres Schadens aus den betrügerischen Dop-
pelabtretungen der G. in Höhe von 10 Mio. DM in Anspruch. Nachdem der
Kläger gegen die Beklagte zunächst negative Feststellungsklage in entspre-
chender Höhe erhoben hatte, haben die Parteien diese in erster Instanz über-
einstimmend für erledigt erklärt. Die Beklagte hat ihren Gesamtschaden ver-
bindlich auf 70. Mio. DM beschränkt und die Widerklage u.a. auf eine "Konzern-
haftung" sowie auf eine Haftung des Klägers wegen (psychischer) Beihilfe zur
Konkursverschleppung des Geschäftsführers S. (§ 823 BGB i.V.m.
letzteren Gesichtspunkt hatte die erstinstanzlich abgewiesene Klage in zweiter
Instanz Erfolg. Dagegen richtet sich die - von dem Senat auf die Nichtzulas-
sungsbeschwerde des Klägers zugelassene - Revision des Klägers.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung, wobei der Se-
nat von § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat.
I. Das Berufungsgericht meint, der Kläger hafte für den Schaden der Be-
klagten unter dem Gesichtspunkt der Beihilfe zur Konkursverschleppung des
Geschäftsführers S. (§ 823 BGB i.V.m. §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2
GmbHG, 830 Abs. 2 BGB) entsprechend den in BGHZ 126, 181 ff. aufgestellten
Grundsätzen. Die G. sei schon längere Zeit vor und auch im Zeitraum der
betrügerischen Doppelabtretungen konkursreif gewesen. Bei rechtzeitiger Kon-
kursantragstellung hätte es zu dem geschäftlichen Kontakt zwischen der G.
und der Beklagten als "Neugläubigerin" (im Sinne von BGHZ 126, 181) nicht
mehr kommen können. Eine Konkursantragspflicht habe bereits aufgrund der
von dem Wirtschaftsprüfer H. am 7. April 1992 erstellten Bilanz für das Ge-
schäftsjahr 1990 und des dort ausgewiesenen Fehlbetrags von ca.
45,5 Mio. DM bestanden. Für den Kläger sei aus dem - ihm nach Aussage des
Zeugen S. bekannt gegebenen - Gutachten des Rechtsanwalts
Dr. v. B. ersichtlich gewesen, daß ein Konkursantrag nur bei einer positiven
Fortbestehensprognose vermeidbar gewesen wäre (vgl. BGHZ 119, 214). Trotz
fehlender Anhaltspunkte für eine Besserung der Verlustsituation der G. durch
günstigere Zinsentwicklung hätten der Kläger und S. anschließend
vereinbart, "für die noch zu erstellenden Bilanzen 1991 und 1992 keinen Kon-
kursantrag zu stellen". Zwar habe diese Vereinbarung nach Aussage des Zeu-
gen S. nur für die Bilanzjahre 1991 und 1992 gegolten; sie sei aber
anschließend stillschweigend dadurch fortgeschrieben worden, daß der Kläger
sich nach Aussage des Zeugen S. geweigert habe, die von dem Wirt-
schaftsprüfer H. am 11. September 1992 bzw. am 27. Juli 1994 vorgelegten
Bilanzentwürfe für die Jahre 1991 und 1992 zu unterzeichnen, und anschlie-
ßend der Kläger und S. entgegen ihrer Pflicht aus § 42 a Abs. 2
GmbHG keine Aktivitäten zur Feststellung dieser und zur Aufstellung weiterer
Bilanzen für die folgenden Geschäftsjahre entfaltet hätten. Damit habe der Klä-
ger ersichtlich Zeit gewinnen wollen und einen Beitrag zu weiterer Konkursver-
schleppung geleistet. Nach seinem "Gesamtverhalten" habe er eine fortbeste-
hende Überschuldung der G. zumindest billigend in Kauf genommen. Die im
Bilanzbericht des Wirtschaftsprüfers vom 27. Juli 1994 (Geschäftsjahr 1992)
geäußerte Vermutung eines bilanziellen Ausgleichs im Geschäftsjahr 1993 sei
erkennbar nicht gesichert und darüber hinaus auch unrichtig gewesen, weil die
im Strafverfahren erstellte Bilanz für dieses Geschäftsjahr immer noch einen
Fehlbetrag von 5,45 Mio. DM ausgewiesen habe (nach ca. 58 Mio. DM im Vor-
jahr). Die ein positives Eigenkapital von ca. 1,66 Mio. DM ausweisende Bilanz
für das Jahr 1994 berücksichtige ebensowenig wie die vorhergehenden Bilan-
zen, daß S. das ihm im Jahr 1988 von der G. gewährte und durch
Zinsen auf mehr als 23 Mio. DM angewachsene Darlehen, mit dem er den Er-
werb der 70 % G. -Anteile finanziert habe, im Jahr 1993 durch einen Bank-
kredit abgelöst und dafür ein Festgeldguthaben der G. von 21 Mio. DM ver-
pfändet habe. Wegen schon damals offenbarer und durch die weitere Entwick-
lung bestätigter Unfähigkeit von S. , das Bankdarlehen zurückzuzah-
len, hätte das in den Bilanzen aktivierte Festgeldguthaben durch eine Rückstel-
lung neutralisiert werden müssen, woraus sich eine beträchtliche Überschul-
dung der G. bis zum Abschluß des Geschäfts mit der Beklagten ergebe,
auch wenn man die Belastung des Vermögens der G. mit Schadensersatz-
verbindlichkeiten wegen der vorangegangenen Doppelabtretungen, die dem
Kläger nicht zuzurechnen seien, außer acht lasse. Nach allem hafte der Kläger
wegen Beihilfe zu der Konkursverschleppung des Geschäftsführers
S. für den der Beklagten als Neugläubigerin entstandenen und inso-
weit unstreitigen Teilschaden von 10 Mio. DM. Ein etwa fahrlässiges Mitver-
schulden der Beklagten trete hinter dem Vorsatzverhalten des Geschäftsführers
S. und des Klägers zurück.
II. Das Urteil hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht geht zwar im Ansatz noch zutreffend davon aus,
daß die im Bilanzjahr 1990 eingetretene Konkursreife der G. und die von
dem Zeugen S. bekundete, offenbar im April 1992 getroffene Verein-
barung, für die Bilanzjahre 1991 und 1992 keinen Konkursantrag zu stellen,
nicht genügen, um dem Kläger den frühestens im August 1995 eingetretenen
Schaden der Beklagten objektiv und subjektiv zuzurechnen. Eine einmal gege-
bene, inzwischen aber durch Erholung der Gesellschaft beendete Konkursver-
schleppung macht den Täter oder Teilnehmer nicht deshalb für alle späteren
durch die Gesellschaft verursachten Schäden haftbar, weil diese bei Erfüllung
der damaligen Konkursantragspflicht nicht eingetreten wären. Vielmehr ist an-
erkannt, daß die reine Kausalitätsbetrachtung ihre Grenzen u.a. am Schutz-
zweck der verletzten Norm oder Pflicht findet (vgl. z.B. BGHZ 27, 137; BGH,
Urt. v. 6.5.1999 - III ZR 89/97, NJW 1999, 3203). Dies bedeutet für eine Haftung
aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG, daß der objektive und subjektive
Tatbestand einer Konkursverschleppung als Dauerdelikt im Zeitraum des zum
Schaden des "Neugläubigers" führenden Geschäftsabschlusses zwischen ihm
und der Gesellschaft (dazu Senat, BGHZ 126, 181) noch vorliegen muß. Die
weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts begegnen aber durchgreifenden
Bedenken.
a) Fehl geht es, wenn das Berufungsgericht eine fortbestehende Über-
schuldung der G. trotz bilanziellen Ausweises eines positiven Kapitals von
1,66 Mio. DM im Geschäftsjahr 1994 daraus herleitet, daß S. nicht in
der Lage gewesen sei, das zur Sicherung seiner Darlehensschuld verpfändete
Festgeldguthaben (ca. 21 Mio. DM) der G. auszulösen. Denn nach dem - von
der Revisionserwiderung in Bezug genommenen - Vortrag der Beklagten war
die Finanzierung des Kaufs der G. -Anteile durch S. mit Mitteln der
G. (im März 1988) zuvor von dem Kläger - zu dieser Zeit noch geschäftsfüh-
render Alleingesellschafter der G. - und seinen Beratern selbst erdacht und
vorgeschlagen worden, obwohl die G. damals über keine freien Mittel verfüg-
te. Nach der vorgelegten Bilanz vom 31. Dezember 1987 war ihr Stammkapital
angegriffen. Sonach hatte die G. auch gegenüber dem - unstreitig solventen -
Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung des an ihn geflossenen Betrages aus
§ 31 GmbHG (vgl. Senat, BGHZ 13, 49, 55; 157, 72), und zwar samt Zinsen, sei
es aus § 43 Abs. 3 GmbHG oder auch aus Kreditauftrag (§ 778 BGB). Dieser
Anspruch wurde durch die Umschuldung des Gesellschaftsdarlehens unter Ver-
pfändung von Gesellschaftsvermögen nicht berührt und wäre wegen "böslichen
Handelns" des Klägers in Anbetracht einer ihm - nach Beklagtenvortrag - im
März 1988 bekannten "Verschuldung" der G. von 19 Mio. DM (vgl. BGHZ 110,
342, 352) gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG sowie wegen Unanwendbar-
keit des § 43 Abs. 4 GmbHG
(vgl. Sen.Urt. v. 14. September 1998
- II ZR 175/97, ZIP 1999, 240) auch nicht verjährt. Der Anspruch war sonach in
einer Überschuldungsbilanz der Jahre 1994 und 1995 als Aktivum zu berück-
sichtigen. Daß sich der Kläger den genannten Sachvortrag nicht zu eigen ge-
macht hat, ist unerheblich, weil wegen der Darlegungslast der Beklagten für den
haftungsbegründenden Tatbestand einer Konkursverschleppung (vgl. BGHZ
126, 181, 200) von ihrem Vortrag auszugehen ist.
b) Unzureichend ist die Feststellung, daß die G. gemäß der im Straf-
verfahren erstellten Bilanz per 31. Dezember 1995 auch bei bilanzwirksamem
Ansatz des Festgeldguthabens und ohne Berücksichtigung der dem Kläger
nicht zuzurechnenden Doppelabtretungen (dazu unten 2) wieder eine Über-
schuldung von ca. 1,26 Mio. DM aufgewiesen habe. Daraus ergibt sich nicht, ob
eine Überschuldung auch im maßgeblichen Zeitraum des Geschäfts mit der
Beklagten bestand, welches das Berufungsgericht widersprüchlich zum einen
auf August 1995, zum anderen auf 31. Dezember 1995 bzw. 22. Januar 1996
ansetzt.
c) Nicht frei von Rechtsfehlern sind ferner die Ausführungen des Beru-
fungsgerichts zum objektiven und subjektiven Tatbestand einer "fortgeschriebe-
nen" Beihilfe des Klägers zur Konkursverschleppung des Geschäftsführers
S. .
aa) Eine Täterschaft des Klägers im Sinne der - nur Geschäftsführer er-
einer Gehilfenhaftung gemäß § 830 Abs. 2 BGB, worauf das Berufungsgericht
abstellt, allerdings nicht entgegenstünde (vgl. § 28 Abs. 1 StGB). Die Voraus-
setzungen dafür richten sich nach strafrechtlichen Grundsätzen (BGHZ 137, 89,
102). Beihilfe ist danach die vorsätzliche Hilfeleistung zur Vorsatztat eines an-
deren (vgl. § 27 Abs. 1 StGB). Objektiv muß die Beihilfehandlung zwar nicht für
den Taterfolg ursächlich gewesen sein, die tatbestandsmäßige Handlung aber
gefördert, erleichtert oder den Täter in seinem Entschluß zur Tatbegehung be-
stärkt haben (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 27 Rdn. 2 ff.). In subjektiver
Hinsicht ist im Fall des § 64 Abs. 1 GmbHG neben einem entsprechenden Vor-
satz des Täters zumindest die Erkenntnis des Gehilfen erforderlich, daß der
Geschäftsführer den Konkursantrag trotz gegebener Konkursreife pflichtwidrig
unterläßt (Senat BGHZ 75, 96, 107; BGHSt 14, 280).
bb) Ob S. durch die - nicht näher konkretisierte - "Vereinba-
rung" mit dem Kläger "bestärkt" wurde, vorläufig keinen Konkursantrag zu stel-
len, obwohl er sich - nach seiner Zeugenaussage - zu dieser in beider Interesse
liegenden Unterlassung seitens des Klägers nicht beeinflußt fühlte, kann dahin-
stehen. Jedenfalls beschränkte sich die Vereinbarung auf die beiden Bilanz-
jahre 1991 und 1992. Mit dem vollständigen Abbau der Überschuldung der
G. in den Jahren 1993/94 war eine neue Situation entstanden, welche den
Zeugen S. nach seiner Aussage zu einer positiven Fortführungspro-
gnose veranlaßte, auf die es nach damaliger Rechtslage (vor Inkrafttreten des
§ 19 Abs. 2 InsO) ankam (vgl. BGHZ 119, 201, 214 f.; 126, 181, 199 f.). Soweit
das Berufungsgericht dem Zeugen S. dessen bloße "Schubladen-
buchführung", das Fehlen von Bilanzen und die unterlassene Aufstellung eines
Vermögensstatus (unter Hinweis auf BGHZ 126, 181, 199) entgegenhält, er-
setzt dies nicht den erforderlichen Nachweis einer fortdauernden Konkursreife
der G. sowie eines Vorsatzes des Zeugen und des Klägers hinsichtlich einer
weiteren Konkursverschleppung, die Ende 1994 angesichts eines positiven
Kapitals von ca. 1,66 Mio. DM objektiv auch nicht vorlag. Daß die Lage der
G. sich erheblich verbessert hatte, konnten der Kläger und S. nach
dessen Aussage anhand der Umsätze und der "Schubladenbuchführung" fest-
stellen, die immerhin die spätere - wenngleich mühsame - Erstellung von Bilan-
zen im Konkurs- und im Strafverfahren noch ermöglichte. Daß insbesondere
der Kläger - entgegen der positiven Einschätzung des Zeugen S. und
des Wirtschaftsprüfers H. im Bilanzbericht vom 27. Juli 1994 (Bilanz 1992) -
von einer fortbestehenden Konkursreife der G. in den Jahren 1994/95 aus-
ging (vgl. dazu oben aa, BGHZ 75, 96, 107), ist so nicht festgestellt und er-
schließt sich auch nicht aus "dessen Gesamtverhalten". Schon deshalb kann
von einer vorsätzlichen Hilfeleistung des Klägers zu weiterer Konkursver-
schleppung durch "Fortschreibung" der Vereinbarung aus dem Jahr 1992 nicht
ausgegangen werden.
Im übrigen handelt es sich bei dem Folgeverhalten des Klägers um ein
reines Unterlassen, das mangels einer Garantenstellung des Klägers (zumal als
Minderheitsgesellschafter) nicht haftungsrelevant ist. Das Berufungsgericht ver-
kennt zudem die Ambivalenz der "Weigerung" des Klägers, u.a. die am 27. Juli
1994 vorgelegte Bilanz (für 1992) zu unterzeichnen. Eine Unterzeichnung hätte
von S. erst recht als ein "weiter so" verstanden werden können, wäh-
rend die von dem Kläger bei seiner polizeilichen Vernehmung bekundete Wei-
gerung "die Bilanzen zu akzeptieren" keine Billigung oder Unterstützung zum
Ausdruck bringt (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 17. März 1995 - 2 StR 84/95, NStZ
1995, 490; Urt. v. 24. Oktober 2001 - 3 StR 237/01, NStZ 2002, 139) und auch
nicht geeignet war, die sich aus der Bilanz ergebende Überschuldung "als nicht
sicher hinstellen zu können", wie das Berufungsgericht denkfehlerhaft annimmt.
Zur Prüfung seiner Konkursantragspflicht ist der Geschäftsführer unabhängig
von einer Bilanzfeststellung verpflichtet und in der Lage. Eine Verpflichtung der
Gesellschafter, hierzu beizutragen, ergibt sich auch aus § 42 a Abs. 2 GmbHG
- entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht. Diese Vorschrift ist in Zu-
sammenhang mit den Publizitätsregelungen der §§ 325 ff. HGB zu sehen (vgl.
Scholz/Crezelius, GmbHG 9. Aufl. § 42 a Rdn. 40) und hat mit dem Schutz-
zweck des § 64 Abs. 1 GmbHG nichts zu tun.
2. Das angefochtene Urteil kann sonach mit der ihm von dem Beru-
fungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Eine Zurückver-
weisung der Sache zur Ermöglichung weiterer Feststellungen erübrigt sich in-
soweit, weil die von dem Berufungsgericht herangezogene Anspruchsgrundlage
aus einem weiteren Grund nicht greift. Der Schaden der Beklagten ist dem Klä-
ger nämlich nicht als Folge einer - unterstellten - Beihilfe zur Konkursverschlep-
pung zuzurechnen.
a) Das Berufungsgericht geht zwar einerseits in Einklang mit den Ermitt-
lungen im Strafverfahren gegen den Kläger davon aus, daß er von den betrüge-
rischen Doppelabtretungen der Schuldscheindarlehen durch den Geschäftsfüh-
rer S. (und den Prokuristen G. ) keine Kenntnis hatte und sie ihm
deshalb nicht zuzurechnen sind. Insoweit handelt es sich um einen Exzeß des
Haupttäters, für den der Kläger weder strafrechtlich gemäß § 27 StGB (vgl.
BGHSt 11, 66; Tröndle/Fischer aaO § 27 Rdn. 5) noch zivilrechtlich gemäß
§ 830 Abs. 2 BGB haftet (vgl. BGHZ 59, 30, 42; 63, 124, 128; 89, 383, 396).
Soweit das Berufungsgericht dem Kläger den Schaden der Beklagten gleich-
wohl als Folge einer Konkursverschleppung deshalb zurechnet, weil es bei
rechtzeitiger Konkursantragstellung nicht zu dem Geschäft zwischen der G.
und der Beklagten gekommen wäre, verkennt es, daß der Schutzzweck der
denskonstellation nicht erfaßt.
b) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann nur
für solche Schadensfolgen Ersatz verlangt werden, die innerhalb des Schutzbe-
reichs der verletzten Norm liegen. Es muß sich um Folgen handeln, die in den
Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde
(BGHZ 27, 137, 140). Notwendig ist ein innerer Zusammenhang zwischen der
Pflicht- oder Normverletzung und dem Schaden, nicht nur eine mehr oder weni-
ge zufällige äußere Verbindung (BGHZ 57, 137, 142; BGH, Urt. v. 14. März
1985 - IX ZR 26/84, NJW 1986, 1329, 1332; Urt. v. 13. Februar 2003
- IX ZR 62/02, ZIP 2003, 806). Nach dem Senatsurteil BGHZ 126, 181 ff. be-
steht der Schutzzweck der gesetzlichen Konkursantragspflichten darin, kon-
kursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsver-
kehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger
geschädigt oder gefährdet werden (aaO S. 194). Auch das betrifft aber nur
Schäden, die mit der Insolvenzreife der Gesellschaft in einem inneren Zusam-
menhang stehen. Neugläubiger sollen davor geschützt werden, mit einer insol-
venten GmbH in Geschäftsbeziehungen zu treten und ihr, z.B. durch eine Vor-
leistung, Kredit zu gewähren (aaO S. 192; vgl. auch Roth/Altmeppen, GmbHG
5. Aufl. § 64 Rdn. 68, 71 m.w.Nachw.; Wiedemann, EWiR 1993, 584). Zu erset-
zen hat der gegen § 64 Abs. 1 GmbHG verstoßende Geschäftsführer daher den
Vertrauensschaden (aaO S. 201), den der Neugläubiger dadurch erleidet, daß
er an die insolvenzreife Gesellschaft eine Leistung erbringt, welcher kein wert-
haltiger Gegenanspruch gegenübersteht.
c) Um eine entsprechende Konstellation handelt es sich im vorliegenden
Fall nicht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die G. als
Vermittlerin der Schuldscheingeschäfte auf seiten der Kommunen tätig. Wie die
Beklagte schon in der Klageerwiderung ausgeführt und am 22. Oktober 2003 zu
Protokoll des Berufungsgerichts ausdrücklich klargestellt hat, hat sie am
31. August/1. September 1995 vermeintlich bestehende Schuldscheindarle-
hensforderungen
gegen Zahlung
eines Betrages
von
insgesamt
153.256.197,30 DM nicht von der G. , sondern durch deren Vermittlung von
der R. bank O. erworben. Auch eine weitere Zahlung vom
22. Januar 1996, welche den Schaden der Klägerin auf 183.225.228,19 DM
erhöhte, hat die Beklagte auf ein von der G. vermitteltes Darlehen bezahlt.
Ob überhaupt ein Vertragsverhältnis zwischen der G. und der Beklagten be-
stand, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, kann aber dahinstehen.
Jedenfalls hätte die Beklagte die Darlehensforderungen und damit den Gegen-
wert für ihre Zahlungen von ca. 183 Mio. DM ungeachtet der etwaigen Insol-
venzreife der G. problemlos erwerben können, wenn die Forderungen nicht
anderweitig abgetreten gewesen wären. Es handelte sich insoweit nicht um ein
Kreditgeschäft zwischen der G. und der Beklagten, sondern um ein von der
G. vermitteltes Bargeschäft. Andererseits wäre der Schaden der Klägerin
infolge der betrügerischen Doppelabtretungen auch dann entstanden, wenn die
G. noch über ein ihre Schulden deckendes Vermögen verfügt hätte. Beides
zeigt, daß der Schaden der Klägerin bei der gebotenen wertenden Betrachtung
nicht auf der angeblichen Konkursverschleppung, sondern auf den kriminellen
Doppelabtretungen beruht, welche dem Kläger nach den Grundsätzen des
Haupttäterexzesses nicht zuzurechnen sind und auch vom Schutzzweck des
§ 64 Abs. 1 GmbHG nicht erfaßt werden. Die Beklagte hat bei der Art des vor-
liegenden Geschäfts nicht auf die Solvenz der G. , sondern auf die Ehrlichkeit
des für sie handelnden Geschäftsführers vertraut. Dieser haftet der Beklagten
gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, nicht aber der Kläger wegen Beihilfe zur
Konkursverschleppung. Daran ändert der Umstand nichts, daß daneben beste-
hende Ansprüche der Beklagten gegen die G. aus Delikt und evtl. aus Ver-
tragsverletzung i.V.m. § 31 BGB wegen der Insolvenz der G. weitgehend
wertlos sind. Das wäre auch dann kaum anders, wenn die G. zur Zeit der
Doppelabtretung über ein ihre Schulden gerade noch deckendes Vermögen
verfügt hätte. Die Insolvenzantragspflicht hat nicht den Zweck, potentielle De-
liktsgläubiger davor zu bewahren, nach Insolvenzreife noch Opfer eines Delik-
tes zu werden (vgl. Roth/Altmeppen aaO Rdn. 34; Bork, ZGR 1995, 505, 519;
Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz 1997, S. 234 ff.; a.A. Lutter/
Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 64 Rdn. 50; Reiff/Arnold, ZIP 1998, 1893,
1896 jew. m.w.Nachw.). Dessen bedarf es auch nicht; denn für das Delikt als
solches haften der Geschäftsführer und/oder sonstige hieran Beteiligte ggf.
nach der betreffenden Norm, nicht aber wegen Insolvenzverschleppung. Eine
bloße Kausalitätsbetrachtung würde auf eine Haftung für Zufallsschäden hi-
nauslaufen.
Im Ergebnis haftet sonach der Kläger nicht wegen Beihilfe zur Insolvenz-
verschleppung für den Schaden der Beklagten.
III. Die Sache ist gleichwohl nicht insgesamt entscheidungsreif, weil die
Beklagte, worauf die Revisionserwiderung hinweist, sich auch noch auf weitere
Anspruchsgrundlagen stützt und es dazu zum Teil noch tatrichterlicher Feststel-
lungen bedarf, welche das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus kon-
sequent - nicht getroffen hat.
1. Soweit die Beklagte eine "Konzernhaftung" des Klägers wegen angeb-
licher Eingriffe in das Vermögen der G. geltend gemacht hat, ist das durch
die neuere Rechtsprechung des Senats überholt (vgl. BGHZ 149, 10; 150, 61;
151, 181; Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117; v.
13. Dezember 2004 - II ZR 256/02, ZIP 2005, 250). Danach u. U. in Betracht
kommende Ansprüche gegen einen Gesellschafter wegen "existenzvernichten-
der Eingriffe" in das Gesellschaftsvermögen können von einzelnen Gläubigern
wie der Beklagten nur außerhalb, nicht aber während eines laufenden Insol-
venzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft geltend gemacht werden
(vgl. Senat, BGHZ 151, 181, 187). Das gilt auch für Altfälle, in denen - wie hier -
gemäß Art. 103 EG InsO die Insolvenzordnung mit den dortigen §§ 92, 93 noch
keine Anwendung findet (vgl. Senat aaO; zur Rechtslage gemäß § 93 InsO, vgl.
BAG, Urt. v. 14. Dezember 2004 - 1 AZR 104/03, ZIP 2005, 1174). Während
eines laufenden Konkurs- oder Insolvenzverfahrens ist die Geltendmachung der
genannten Ansprüche dem Konkurs- bzw. Insolvenzverwalter vorbehalten, weil
sie die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger betreffen. Da im vorliegenden Fall
eine Einstellung oder Beendigung des Konkursverfahrens nicht ersichtlich ist,
dürfte es an der Aktivlegitimation der Beklagten fehlen.
2. Eine entsprechende Beschränkung gilt zwar nicht für die von der Be-
klagten geltend gemachten Ansprüche aus § 826 BGB wegen angeblich sitten-
widriger Spekulationsgeschäfte der G. zum Nachteil ihrer Gläubiger bei
einem Mißverhältnis von Stammkapital und Geschäftsrisiko (vgl. dazu Senat,
BGHZ 122, 333, 336; Urt. v. 30. November 1978 - II ZR 204/76, NJW 1979,
2104; v. 16. März 1992 - II ZR 152/91, WM 1992, 735 f.). Soweit das Bundesar-
beitsgericht (aaO) auch auf eine Gesellschafterhaftung gemäß § 826 BGB die
Altfall nicht übertragbar. Für etwaige Ansprüche aus § 826 BGB müßte die Be-
klagte - neben einem Schädigungsvorsatz - u.a. auch die Kausalität eines sit-
tenwidrigen Handelns des Klägers für ihren Ausfallschaden im Konkurs der
G. - nach Maßgabe des § 287 ZPO - nachweisen.
3. Schließlich hat die Beklagte ihre Schadensersatzansprüche darauf ge-
stützt, daß der Kläger mittels der G. Bankgeschäfte ohne erforderliche Er-
laubnis betrieben habe und deshalb gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 32, 54 KWG
für den Schaden hafte (zum Schutzgesetzcharakter des § 32 Abs. 1 Satz 1
KWG vgl. BGH, Urt. v. 21. April 2005 - III ZR 238/03). Feststellungen dazu fin-
den sich in dem angefochtenen Urteil nicht.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch
erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien, zu
treffen.
Goette Kurzwelly Kraemer
Caliebe Reichart