BGH Urteil vom 25.07.2005 – II ZR 73/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 73/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 25. Juli 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 18. April 2005 durch die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly,

Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Strohn

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Braunschweig vom 25. Februar 2004 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der

Verwaltung und der Verwertung von Immobilien und anderen Anlageobjekten.

Der Kläger beteiligte sich mit zwei Erklärungen, datierend vom 1. März 1999,

als stiller Gesellschafter an dem Unternehmenssegment VII der Beklagten. Sei-

ne Einlagen hatte er in Höhe von 105.000,00 DM sofort, in Höhe weiterer

105.000,00 DM am 1. Januar 2000 und im übrigen in monatlichen Raten zu je

2.415,00 DM und 3.465,00 DM - später reduziert auf ebenfalls 2.415,00 DM -

über 12 Jahre zu zahlen. Am Ende der Laufzeit sollten die Auseinanderset-

zungsguthaben über einen Zeitraum von 10 Jahren in monatlichen Raten aus-

gezahlt werden.

Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwe-

sen der Beklagten, die Auseinandersetzungsguthaben ihrer stillen Gesellschaf-

ter in Raten auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32

Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführ-

ten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichtete sich die Beklagte vergleichs-

weise, die Auseinandersetzungsguthaben in jeweils einer Summe auszuzahlen.

Mit Schreiben vom 8. Mai 2001 erklärte der Kläger die Anfechtung und

die Kündigung der Verträge und verlangte von der Beklagten die Rückzahlung

seiner geleisteten Einlagen in Höhe von 293.220,00 DM, wobei die unstreitig

erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 28.500,00 DM bereits abgezogen sind.

Mit der Klage verlangt er die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung die-

ses Betrages, hilfsweise zur Erteilung einer Auskunft über die Höhe der Ausei-

nandersetzungsguthaben zum 31. Dezember 2000 - hilfsweise zum 31. De-

zember 2001 - und Zahlung der sich daraus ergebenden Beträge. Die Klage ist

in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem

Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Die Revision ist begründet.

I. Das Berufungsgericht hat gemeint, nach den Grundsätzen der fehler-

haften Gesellschaft könne der Kläger selbst dann nicht die Rückzahlung seiner

Einlagen verlangen, wenn die in den Gesellschaftsverträgen vereinbarte ratierli-

che Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben tatsächlich gegen § 32

KWG verstoße, und dieser Umstand sei auch kein Grund für eine Kündigung

der Gesellschaftsverträge, weil es dem Kläger zumutbar sei, die Auseinander-

setzungsguthaben statt in Raten in einer Summe ausgezahlt zu bekommen.

II. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie der Senat bereits in seinem Urteil

vom 21. März 2005 (II ZR 149/03, ZIP 2005, 763) ausgeführt hat, besteht unab-

hängig von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ein Schadenser-

satzanspruch des stillen Gesellschafters gegen die Beklagte aus Verschulden

bei Vertragsschluß, wenn der Gesellschaftsvertrag nach Inkrafttreten der

6. KWG-Novelle am 1. Januar 1998 geschlossen worden ist und die Beklagte

den Anleger nicht darauf hingewiesen hat, daß die bankrechtliche Zulässigkeit

einer ratenweisen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens aufgrund

der Änderung des Kreditwesengesetzes durch die 6. KWG-Novelle zweifelhaft

geworden ist.

Diese Voraussetzungen sind nach dem bisherigen Vorbringen der Par-

teien erfüllt. Der Gesellschaftsvertrag ist aufgrund der Erklärungen des Klägers

vom März 1999 geschlossen worden, also nach dem Inkrafttreten der 6. KWG-

Novelle. Daß die Beklagte den Kläger über die rechtlichen Risiken der Raten-

zahlungsvereinbarung aufgeklärt hätte, was nach dem Vortrag der Parteien

fernliegend erscheint, ist von dem Berufungsgericht - von seinem Standpunkt

aus folgerichtig - nicht geprüft worden.

Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Aufklärung, ist die Beklagte ver-

pflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er ste-

hen würde, wenn er die Verträge nicht geschlossen hätte. Er hätte dann keine

Einlagen an die Beklagte gezahlt. Die Einlagen sind daher ggf. an ihn zurück-

zuzahlen. Daß dem Kläger trotz der Rückabwicklung Steuervorteile verbleiben

könnten, die im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadensersatzanspruch

anzurechnen wären, ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden und

auch sonst nicht ersichtlich.

Der Kläger hat unstreitig Einlagen in Höhe von 321.720,00 DM gezahlt,

denen Entnahmen in Höhe von 28.500,00 DM gegenüberstehen. Sein ersatzfä-

higer Schaden beträgt damit 293.220,00 DM = 149.921,01 €.

III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die

noch erforderlichen Feststellungen - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Par-

teien - getroffen werden können.

Goette Kurzwelly Kraemer

Gehrlein Strohn