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BGH Urteil vom 27.07.2005 – 2 StR 241/05
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
27. Juli 2005
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Juli 2005,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Appl,
Bundesanwalt in der Verhandlung,
Staatsanwalt bei der Verkündung
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
für den Angeklagten G.
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
I. Auf die Revisionen der Angeklagten A. und H.
wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 18. Juni
2004, auch soweit es den Mitangeklagten G. betrifft, mit
den Feststellungen aufgehoben.
II. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbe-
zeichnete Urteil hinsichtlich der Angeklagten H.
und G. im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben, soweit
das Landgericht keine Entscheidung über den Verfall des
Wertersatzes getroffen hat.
III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Jugendkammer des Landge-
richts Aachen zurückverwiesen.
IV. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird
verworfen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten H. und G. wegen
unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatein-
heit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in jeweils 25 Fällen sowie den Angeklagten A. wegen Beihilfe zum
unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 25
Fällen schuldig gesprochen. Den Angeklagten H. hat es zu einer Ge-
samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und dessen
Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Der Angeklagte G.
ist unter Einbeziehung früherer Urteile zu einer Einheitsjugendstrafe von zwei
Jahren und sechs Monaten, der Angeklagte A. zu einer Gesamtfreiheitsstra-
fe von einem Jahr verurteilt worden.
Nach den Feststellungen erwarben die Angeklagten H. und
G. , beide selbst Rauschgiftkonsumenten, im Zeitraum Anfang Oktober
2003 bis zum 5. Januar 2004 in den Niederlanden jeweils auf eigene Rechnung
in 25 Fällen mindestens 50 g Marihuana, der Angeklagte H. gele-
gentlich auch 100 g mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 20 %, das sie
mit dem Bus über die Grenze nach Deutschland einführten, hier portionierten,
und - jeder für sich - teils verkauften, teils selbst konsumierten. Der Angeklagte
H. veräußerte seine Ware in Portionen von 1,6-1,7 g, der Angeklagte
G. in solchen von 1,3-1,4 g zum Preis von 10 € so lange , bis sie den Ein-
kaufspreis von 165-200 € für jeweils 50 g eingenommen ha tten. Das übrige
Rauschgift konsumierten sie selbst. Der Angeklagte A. war den Angeklagten
H. und G. in dem Zeitraum Mitte November 2003 bis zum
5. Januar 2004 als sogenannter "Läufer" beim Absatz des Rauschgifts behilf-
lich, indem er in 25 Fällen mehr als die Hälfte der von diesen jeweils getätigten
Verkäufe abwickelte, wofür er täglich 1-2 g Marihuana zum Eigenkonsum er-
hielt.
Die auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten H.
und A. führen - auch hinsichtlich des nicht revidierenden Mitangeklag-
ten G. - zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache.
Die auf die unterbliebene Anordnung des Verfalles bzw. des Verfalles
des Wertersatzes bezüglich der Angeklagten H. und G. wirksam
beschränkte, vom Generalbundesanwalt nur teilweise vertretene Revision der
Staatsanwaltschaft führt zu dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Teilerfolg.
A) Revisionen der Angeklagten H. und A.
Der Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die bisherigen Feststellungen tragen nicht die Verurteilung wegen tat-
einheitlich zur Einfuhr begangenen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge (H. ) bzw. wegen Beihilfe dazu (A. ). Zwar hat
der Angeklagte H. den Verbrechenstatbestand der Einfuhr von Be-
täubungsmitteln in nicht geringer Menge, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, verwirklicht,
indem er in 25 Fällen jeweils mindestens 50 g Marihuana mit einem Wirkstoff-
gehalt von zumindest 20 % THC eingeführt hat. Die demnach jeweils eingeführ-
te Mindestmenge von 10 mg THC überstieg den bei 7,5 mg THC liegenden
Grenzwert der nicht geringen Menge (BGHSt 42, 1 ff.).
Das gilt jedoch nicht hinsichtlich des nur bezüglich eines Teils der einge-
führten Menge tateinheitlich begangenen Handeltreibens. Unter Zugrundele-
gung eines von der Jugendkammer angenommenen Mindesteinkaufspreises
von 165 € pro 50 g und des Verkaufspreises von 10 € für 1,
6 g hätte der Ange-
klagte H. mit dem Verkauf von 26,4 g den von ihm eingesetzten Ein-
kaufspreis wieder eingenommen, die restlichen 23,6 g wären zum Eigenkon-
sum bestimmt gewesen. Der Mitangeklagte G. hätte bei einem Verkaufs-
preis von 10 € für 1,3 g sogar lediglich 21,45 g verkaufe n müssen, um den Ein-
kaufspreis zu realisieren, während ihm 28,55 g zum Eigenkonsum zur Verfü-
gung gestanden hätten. Angesichts des von der Jugendkammer angenomme-
nen Wirkstoffgehalts von 20 % hätten die Angeklagten H. und
G. nur mit 5,28 g bzw. 4,29 g THC und damit unterhalb der nicht geringen
Menge Handel getrieben, der Angeklagte A. hätte nur in diesem Umfang
Beihilfe geleistet.
Die gemäß § 357 StPO auch auf den nicht revidierenden Angeklagten
G. zu erstreckende Aufhebung des Schuldspruchs führt zum Fortfall der
Rechtsfolgenaussprüche.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
Das Landgericht wird genauere Feststellungen zur jeweils eingeführten
Rauschgiftmenge (UA S. 20: "der Angeklagte H. gelegentlich auch
100 g Marihuana") und zum einerseits für den Handel, andererseits für den
Eigenkonsum bestimmten Anteil des in den Niederlanden erworbenen Marihu-
anas zu treffen haben, um beurteilen zu können, ob und gegebenenfalls in wie-
viel Fällen der Verbrechenstatbestand des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in der Al-
ternative des Handeltreibens verwirklicht ist. In diesem Zusammenhang wird
auch das Konsumverhalten der Angeklagten während des hier maßgeblichen
Zeitraums genauer aufzuklären sein. Bei der Abgrenzung zwischen Mit- und
Nebentäterschaft wird der Tatrichter zu bedenken haben, daß die Angeklagten
- wenn ihr eigener Rauschgiftvorrat gerade erschöpft war - wechselseitig über
den Vorrat des jeweils anderen verfügen konnten (UA S. 20). Sollte der neu
entscheidende Tatrichter wiederum Nebentäterschaft annehmen, wird er zu
prüfen haben, ob und in welchem Umfang sich die Angeklagten H.
und G. gegenseitig Beihilfe zum Handeltreiben geleistet haben (z. B. durch
Zurverfügungstellung der Wohnung zwecks Aufbewahrung und Portionierung
des Rauschgifts).
B) Revision der Staatsanwaltschaft
Soweit die Staatsanwaltschaft beanstandet, daß die sichergestellten
Geldbeträge (140 € des Angeklagten H. und 23 7,40 € des Angeklagten
G. ) nicht gemäß § 73 StGB für verfallen erklärt wurden, übersieht sie, daß die
Angeklagten sich ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolles vom 18. Juni
2004 mit der außergerichtlichen Einziehung dieser Beiträge einverstanden er-
klärt haben.
Rechtsfehlerhaft unterlassen hat die Jugendkammer hingegen die Prü-
fung, ob die rechtlichen Voraussetzungen für eine Entscheidung nach § 73 a
StGB bezüglich der von den Angeklagten erzielten Verkaufserlöse vorliegen.
Dies wird der neu entscheidende Tatrichter nachzuholen und dabei auch zu
erwägen haben, ob eine Verfallsanordnung für die Angeklagten eine unbillige
Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB bedeuten würde oder ob in Aus-
übung des durch § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB eingeräumten Ermessens von ei-
nem Verfall ganz oder teilweise abgesehen werden soll (vgl. Senatsurteil vom
19. Januar 2005 - 2 StR 402/04).
Rissing-van Saan Otten
Roggenbuck
Appl
RiBGH Rothfuß ist wegen Urlaubs- abwesenheit an der Unterschrift gehindert. Rissing-van Saan