BGH Urteil vom 19.01.2005 – 2 StR 402/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 402/04

URTEIL

vom

19. Januar 2005

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Januar

2005, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

und der Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Bode,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Otten,

der Richter am Bundesgerichtshof

Rothfuß,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Meiningen vom 1. März 2004 im Ausspruch über die Einzie-

hung der diesem Angeklagten gehörenden bei der Aufzucht der

Pflanzen benutzten Gegenstände - mit Ausnahme der Dieselge-

neratoren - mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an

eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe verworfen, daß

die Worte "gemeinschaftlich begangenen" im Schuldspruch ent-

fallen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlich began-

genen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Es hat den Verfall

eines Geldbetrags von 25.000 € angeordnet und ausgesproch en, daß die si-

chergestellten Cannabisprodukte sowie alle bei der Aufzucht der Pflanzen be-

nutzten Gegenstände, soweit sie von der Polizei sichergestellt wurden, insbe-

sondere der VW-Transporter und das Handy des Mitangeklagten B. und die

Stromerzeugungsgeräte des Angeklagten eingezogen werden. Die auf die

Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist zum Schuld- und zum Straf-

ausspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Auch die Anordnung des Verfalls hält rechtlicher Nachprüfung stand.

a) Der Senat teilt nicht die Bedenken des Generalbundesanwalts gegen

die Schätzung der Einnahmen aus dem Verkauf der Marihuanaprodukte durch

die Angeklagten. Die der Schätzung zugrunde gelegte Annahme, es handele

sich bei einer Ernte von jeweils 600 bis 700 Cannabispflanzen mit einer

Wuchshöhe von mindestens 80 cm um einen Ertrag zwischen 10 und 12 kg,

beruht ersichtlich auf der geständigen Einlassung des Mitangeklagten B. ,

der sämtliche Umstände hinsichtlich der Anzahl, des Umfangs und des Ertra-

ges der Ernten freimütig geschildert hat (UA S. 6 unten/S. 7 oben). Dieses Ge-

ständnis ist auch glaubhaft. Bei einer Erntemenge von 10 kg Cannabis und 600

bzw. 700 Pflanzen ergibt sich ein Gewicht von 16,67 g bzw. 14,29 g pro Pflan-

ze. Ein solches Gewicht für eine einzelne mindesten 80 cm große Cannabis-

pflanze erscheint durchaus plausibel. Gegen die Annahme eines

THC-Gehaltes von 8 bis 9 % ist nichts zu erinnern; die größten untersuchten,

aber noch nicht erntereifen Cannabispflanzen hatten einen THC-Gehalt von

bereits 8 bis 8,4 % und ein Cannabis-Trockenstrauß aus einer früheren Ernte

wies 9,7 % THC-Gehalt auf (UA S. 9). Auch der von der Kammer zugrunde ge-

legte Verkaufspreis 2,50 €/Gramm ist angesichts der guten Qualität der Can-

nabisprodukte nicht überhöht (vgl. Körner BtMG 5. Aufl. Anhang C 1 Rdn. 225).

Diese Schätzungsgrundlagen sind ausreichend sicher, um einen Verkaufserlös

von insgesamt 50.000 € zu belegen.

b) Zwar hat die Strafkammer bei der Anordnung des Wertersatzverfalls

nicht ausdrücklich erörtert, ob die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1

StGB oder des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB vorliegen. Das Fehlen von

Ausführungen zu § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB vermag den Bestand des Maß-

nahmeausspruchs nicht in Frage zu stellen, weil nach den Feststellungen keine

Umstände dafür ersichtlich sind, daß der Verfall des gesamten Erlöses für den

Angeklagten eine unbillige Härte wäre (vgl. BGHSt 33, 37, 39). Aber auch das

Unterlassen einer Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt.

StGB führt hier nicht zur Aufhebung des Maßregelausspruchs.

Eine Entscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB setzt voraus,

daß der Angeklagte entreichert ist; sie kommt nicht in Betracht, soweit der An-

geklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnen-

den Verfallbetrag zurückbleibt (vgl. BGHR StGB § 73 c Wert 2). Da der nach-

trägliche Wegfall der Bereicherung den Verfall des erlangten Tatvorteils bzw.

seines Wertes an sich unberührt läßt, muß der Tatrichter neben den persönli-

chen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen in seine Billigkeitsent-

scheidung insbesondere einbeziehen, aus welchem Grunde das Erlangte bzw.

dessen Wert nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist. Hierbei

ist maßgebend, ob und inwieweit es unter Berücksichtigung der Umstände des

Einzelfalles unangemessen erscheint, den Verfall anzuordnen (vgl. BGH, Urteil

vom 2. Dezember 2004 - 3 StR 246/04 m.w.N.). Zwar fehlen im vorliegenden

Fall bereits Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen des Angeklagten.

Da der Angeklagte zum Zeitpunkt der Aburteilung aber offenbar ein gutbürger-

liches Leben geführt hat und auch sonst keine Anhaltspunkte ersichtlich sind,

die für einen völligen oder teilweisen Wegfall der Verfallsanordnung sprechen

könnten, drängte sich eine Erörterung des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB

hier nicht auf.

2. Hingegen ist die Anordnung der Einziehung teilweise rechtsfehlerhaft.

a) Die Einziehungsanordnung gegenüber dem Angeklagten S. hat

keinen Bestand, soweit außer den Dieselgeneratoren weitere zur Aufzucht be-

nutzte Gegenstände erfaßt werden sollen. Die weiteren einzuziehenden Ge-

genstände werden weder im Tenor noch in den Urteilsgründen aufgeführt. Dies

wäre jedoch notwendig gewesen, um dem Senat eine Überprüfung der rechtli-

chen Voraussetzungen einer Einziehung zu ermöglichen (vgl. BGHSt 8, 205,

211 f.; 9, 88 f.). Die Bezugnahme auf die polizeiliche Sicherstellung reicht nicht

(vgl. BGHR StGB § 74 Abs. 1 Urteilsformel 1). So ist hinsichtlich des Sattelauf-

liegers des Angeklagten, der bei den Pflanzenaufzucht benutzt worden ist (UA

S. 5), dessen Sicherstellung nicht aus den Urteilsgründen erkennbar, desglei-

chen nicht, ob weitere bei der Pflanzenaufzucht benutzte Gegenstände dem

Angeklagten gehören und sichergestellt wurden.

b) Eine Erstreckung der Aufhebung auf den Mitangeklagten B.

gemäß § 357 StPO kommt nicht in Betracht, weil die Einziehungsanordnung

bezüglich dieses Angeklagten nicht von demselben Rechtsfehler betroffen ist.

Der Angeklagte B. hat sich mit der Einziehung der sichergestellten Ge-

genstände einverstanden erklärt, soweit er nicht ausdrücklich die Herausgabe

verlangt hat. Von den herausverlangten Gegenständen hat die Strafkammer

den VW-Transporter und das Handy eingezogen. Damit sind die eingezogenen

Gegenstände bei diesem Angeklagten im einzelnen bestimmt. Daß die Einzie-

hungsanordnung aus anderen Gründen rechtlich bedenklich ist - das Urteil läßt

nicht erkennen, inwieweit die eingezogenen Gegenstände bei der Anzucht der

Marihuanapflanzen und dem Verkauf der Marihuanaprodukte eingesetzt wor-

den sind - hätte nur dann zur Aufhebung führen können, wenn dieser Ange-

klagte selbst Revision eingelegt hätte.

3. Im übrigen waren entsprechend dem Antrag des Generalbundesan-

walts aus dem Tenor die Worte "gemeinschaftlich begangenen" zu streichen,

da Tatmodalitäten die - wie die mittäterschaftliche Begehung - keinen eigenen

Unrechtsgehalt wiedergeben, nicht in den Urteilstenor aufzunehmen sind

(BGHSt 27, 287, 289). Von einer Kennzeichnung der sichergestellten Canna-

bisprodukte konnte hingegen abgesehen werden, weil sich Art und Menge

- 1491 Cannabispflanzen und ein Cannabis-Trockenstrauß - im einzelnen aus

den Urteilsgründen ergeben.

Rissing-van Saan Bode Otten

Rothfuß Roggenbuck