BGH Urteil vom 15.09.2005 – 4 StR 107/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 107/05

vom

15. September 2005

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat

in der Sitzung vom

15. September 2005, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Tepperwien,

Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Kuckein,

Athing,

Dr. Ernemann,

Richterin am Bundesgerichtshof

Sost-Scheible,

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt in der Verhandlung,

Staatsanwalt bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil

des Landgerichts Kaiserslautern vom 16. September

2004 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der

Angeklagte freigesprochen worden ist.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeich-

nete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit

der Angeklagte verurteilt worden ist.

3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine

andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges zu einer Frei-

heitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Von dem Vorwurf

eines weiteren Betruges hat es ihn freigesprochen.

Mit ihrer vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision wendet sich

die Staatsanwaltschaft mit einer Verfahrens- und der Sachbeschwerde gegen

den Teilfreispruch. Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Ver-

fahren und rügt die Verletzung materiellen Rechts. Beide Rechtsmittel haben

Erfolg.

I.

Revision der Staatsanwaltschaft

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft dringt bereits mit der Sachrüge

durch, so dass es eines Eingehens auf die Verfahrensrüge nicht bedarf.

1. Soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist, liegt ihm zur Last,

im Juli des Jahres 2000 mit dem Arzt Dr. Z. einen Vertrag über den Erwerb

einer Unterbeteiligung an dem ihm angeblich zustehenden Kommanditanteil an

der mbH & Co. in

B. ( ), 13. und 14. B. KG, abgeschlossen zu haben. Zur

Erbringung der Gegenleistung habe Dr. Z. seine Tante, Brigitte Z. , veran-

lasst, 250.000 DM auf das Konto des Angeklagten zu überweisen, wo das Geld

am 20. Juli 2000 eingegangen sei. Der Angeklagte habe verschwiegen, dass er

an der 13. und 14. B. gar nicht beteiligt gewesen sei, dass bereits

am 14. Mai 1997 Antrag auf Konkurseröffnung über sein Privatvermögen ge-

stellt und daraufhin die Sequestration über sein Vermögen angeordnet worden

sei, er am 23. April 1999 die eidesstattliche Versicherung abgegeben habe und

er Steuerschulden in zumindest sechsstelliger Höhe gehabt habe.

2. Nach den Feststellungen des Landgerichtes befand sich der Ange-

klagte vom 11. Juni 1999 bis zum 4. Mai 2000 wegen des Verdachts der Steu-

erhinterziehung in Untersuchungshaft. Hier lernte er den wegen des Verdachts

des Abrechnungsbetruges - bis zum 20. Juni 2000 - ebenfalls inhaftierten

Dr. Z. kennen. Die Verbindung zwischen beiden bestand auch nach ihrer

jeweiligen Haftentlassung fort. Der Angeklagte, über dessen Vermögen bereits

am 1. Dezember 1997 die Sequestration angeordnet worden war und der am

23. März 1999 die eidesstattliche Versicherung über seine Vermögensverhält-

nisse abgegeben hatte, bot Dr. Z. , der um “finanzielle Unterstützung“ gebe-

ten hatte, die Beteiligung an einem Immobilienprojekt in B. an, das er als

günstig und gewinnbringend anpries. Seine eigene desolate finanzielle Situati-

on verschwieg er. Zum Erwerb der Beteiligung veranlasste Dr. Z. seine Tan-

te, Brigitte Z. , 250.000 DM auf ein Konto des Angeklagten zu überweisen.

Das Geld ging dort am 20. Juli 2000 ein; der Angeklagte verfügte bereits am

21. Juli 2000 darüber, indem er es auf das Konto seiner Lebensgefährtin über-

wies. Im Juli oder August 2000 unterschrieben der Angeklagte und Dr. Z.

einen “Unterbeteiligungsvertrag“ betreffend die Kommanditeinlage des Ange-

klagten in Höhe von 400.000 DM an der “ 13.+14. B. ,

B. “. Am 23. Oktober 2000 erkundigte sich der Angeklagte bei dem Se-

quester, ob er seine B. -B. verkaufen könne, für die inzwischen ein

Käufer gefunden worden sei. Von dessen Vertreter erhielt er die Auskunft, er

möge den Vertrag unter dem Vorbehalt der späteren Genehmigung durch den

Sequester abschließen. Der Sequester, der aufgrund der verhängten Postsper-

re von der B. -B. des Angeklagten erfahren hatte, erhielt auf seine

Nachfrage von der die Auskunft, dass der Angeklagte an der 15. – und

nicht an der 13. und 14. B. KG – beteiligt, der Wert der Beteiligung aber

“mit DM 0“ anzusetzen sei, da für ältere Immobilienfonds kein Markt vorhanden

sei.

3. Das Landgericht begründet den Freispruch vom Vorwurf des Betruges

damit, dass dem Angeklagten eine Täuschungshandlung nicht nachzuweisen

sei. Es habe nicht hinreichend sicher festgestellt werden können, dass der An-

geklagte gegenüber Dr. Z. bewusst falsche Angaben zu der Unterbeteiligung

gemacht habe. Zwar habe er in dem “Unterbeteiligungsvertrag“ die 13. und

14. B. eingetragen, obwohl er nur Teilhaber an der

15. B. gewesen sei; gegen eine bewusste Täuschung des

Dr. Z. spreche aber, dass der Angeklagte den Sequester über einen

Kaufinteressenten informiert habe, wozu er keinen Anlass gehabt hätte, wenn

er in Täuschungsabsicht eine nicht vorhandene Beteiligung habe verkaufen

wollen. Für einen bloßen Irrtum über die Bezeichnung der Beteiligung spreche

auch, dass der Angeklagte zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Unterbetei-

ligungsvertrages nicht über seine Unterlagen verfügt habe und die von ihm ge-

genüber Dr. Z. als Gesellschaftsvermögen bezeichneten Grundstücke tat-

sächlich der 15. B. zustünden, an der er Teilhaber gewe-

sen sei. Schließlich habe der Angeklagte ausweislich eines Schreibens vom

3. Juli 2000 gegenüber dem Zeugen Sch. angegeben, an der 13. und

14. B. Kommanditanteile zu besitzen; auch deshalb und

wegen seiner damaligen Alkoholprobleme könne nicht ausgeschlossen wer-

den, dass sich der Angeklagte über die Bezeichnung der Beteiligung geirrt ha-

be. Es sei auch nicht erweislich, dass der Angeklagte falsche Angaben über

die Werthaltigkeit der Beteiligung gemacht habe, da nach der Aussage des Dr.

Z. hierüber nicht gesprochen worden sei.

4. Die Staatsanwaltschaft rügt zu Recht, dass die Beweiswürdigung des

Landgerichts lückenhaft und widersprüchlich und damit rechtsfehlerhaft ist (vgl.

BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16).

a) Zum einen berücksichtigt das Landgericht bei seinem Argument, ge-

gen eine Täuschungsabsicht des Angeklagten spreche, dass er mit dem Se-

quester über den Verkauf der Beteiligung gesprochen habe, nicht, dass die

Anfrage des Angeklagten an den Sequester, ob er die B. -B. ver-

kaufen könne, erst mehrere Monate nach Überweisung der Gegenleistung an

den Angeklagten und der Unterzeichnung des Unterbeteiligungsvertrages,

nämlich am 23. Oktober 2000, erfolgte. Diese zeitliche Differenz - und auch der

Umstand, dass der Sequester dem Angeklagten das für die Beteiligung gezahl-

te Geld mit Sicherheit nicht zur freien Verfügung überlassen hätte (vgl. UA 30

f.) - legen nahe, dass zwischen den auf Erhalt des Geldes gerichteten Hand-

lungen des Angeklagten und der Einbeziehung des Sequesters kein Zusam-

menhang bestand. Damit hätte sich die Wirtschaftsstrafkammer auseinander-

setzen müssen.

b) Die angeordnete Sequestration gab auch Anlass zu der Erörterung,

ob gegen den Angeklagten - was dem Urteil nicht zu entnehmen ist, sich nach

den Feststellungen aber aufdrängt - im Rahmen der Sequesterbestellung ein

allgemeines Veräußerungs- und Verfügungsverbot erlassen worden ist und

damit die Verfügung des Angeklagten – selbst wenn er den richtigen Gesell-

schaftsanteil hätte übertragen wollen – unwirksam gewesen sein konnte (vgl.

Hess, Kommentar zur Konkursordnung 6. Aufl. § 106 Rdn. 4 ff.) und ob der An-

geklagte dies wusste. Wenn das der Fall war, so wäre dies ein gewichtiges

Indiz für einen Täuschungsvorsatz des Angeklagten.

c) Soweit im Urteil ausgeführt ist, zwischen Dr. Z. und dem Angeklag-

ten sei über den Wert der Beteiligung nicht gesprochen worden, steht dies im

Widerspruch zu der Feststellung, der Angeklagte habe gegenüber Dr. Z. die

B. -B. “als günstig und gewinnbringend (angepriesen)“ (UA 15). Die

Täuschungsrelevanz dieser Behauptung liegt vor allem deshalb nahe, weil

nicht ersichtlich ist, welchen Vorteil der nach den Feststellungen mittellose, um

finanzielle Unterstützung nachsuchende Dr. Z. aus einem als Steuersparmo-

dell entwickelten, Verluste zuweisenden geschlossenen Immobilienfonds zie-

hen sollte, bei dem die auf dem Grundstück ruhenden Lasten so hoch sind,

dass bis zum Ablauf des Jahres 2012 eine Veräußerung der Beteiligung noch

nicht einmal den Kapitaleinsatz der Kommanditisten decken würde (UA 5).

Auch das bedurfte der Erörterung.

d) Schließlich hat das Landgericht bei Prüfung der Frage, ob der Ange-

klagte die B. , die Gegenstand des Unterbeteiligungsvertrages war,

bewusst falsch bezeichnet hat, nicht gewürdigt, dass der Angeklagte im Ergän-

zungsblatt I zu seiner eidesstattlichen Versicherung vom 23. März 1999 ange-

geben hat, eine Forderung gegenüber der 15. - und nicht etwa der

13. und 14. - B. zu haben (UA 4 f.). Auch damit hätte

sich das Landgericht auseinandersetzen müssen.

II.

Revision des Angeklagten

Das Rechtsmittel des Angeklagten hat mit der Rüge der Verletzung des

§ 261 StPO Erfolg; eines Eingehens auf die weiteren Rügen bedarf es daher

nicht.

1. Nach den der Verurteilung zugrunde gelegten Feststellungen des

Landgerichts bat Dr. Z. am 25. Juli 2000 seine Ehefrau, Felicitas H. -

Z. , dem Angeklagten 200.000 DM als Überbrückungsdarlehen für zwei bis

drei Wochen zur Verfügung zu stellen, wobei er ihr zusicherte, der Angeklagte

sei absolut vertrauenswürdig und biete als Sicherheit die Übertragung einer

B. -B. an; außerdem verfüge er in Luxemburg über entsprechende

Mittel zur Rückzahlung. Die Ehefrau “sträubte sich zunächst“, erklärte sich aber

schließlich bereit, das Darlehen zu gewähren, wobei sie die Modalitäten der

Darlehenshingabe mit dem Angeklagten selbst besprechen wollte. Dieser rief

sie am Folgetag an und bezifferte den kurzfristig benötigten Betrag mit

248.500 DM. Die Rückzahlung sei “kein Problem“, da er Millionen an Außen-

ständen habe, deren Begleichung er kurzfristig erwarte. Wegen der angeblich

kurzen Darlehensdauer verzichtete Frau H. -Z. auf die angebotene Si-

cherheit und überwies im Vertrauen auf die tatsächlich nicht vorhandene Rück-

zahlungsbereitschaft und –fähigkeit des Angeklagten die geforderte Summe am

26. Juli 2000, und zwar vereinbarungsgemäß auf ein Konto der Lebensgefähr-

tin des Angeklagten. Da der Angeklagte den Darlehensbetrag nicht zurückzahl-

te, erstattete Frau H. -Z. im Februar 2002 Strafanzeige wegen Betruges.

2. Der Angeklagte hat über seine Verteidiger vortragen lassen, dass der

Betrag von 248.500 DM eine weitere Ratenzahlung des Dr. Z. zum Ankauf

der B. -B. gewesen sei, und allein Dr. Z. seine Ehefrau getäuscht

und durch falsche Angaben über eine angebliche Liquiditätslücke des Ange-

klagten zur Überweisung des Geldbetrages veranlasst habe.

3. Dieses Vorbringen sieht das Landgericht insbesondere als durch die

glaubhaften Angaben des Dr. Z. widerlegt an. Dieser habe als Zeuge unter

Eid ausgesagt, dass der Angeklagte um den Geldbetrag zur Deckung eines

kurzfristigen Liquiditätsengpasses gebeten habe. Die Richtigkeit der Aussage

werde dadurch belegt, dass der Angeklagte am 7. August 2000 den Empfang

des Darlehens schriftlich bestätigt habe. Weder gegenüber Frau H. -Z.

noch vor der Haftrichterin habe sich der Angeklagte auf seine Version zum

Grund der Geldhingabe berufen. Auch die Korrespondenz zwischen Rechts-

anwalt W. auf Seiten von Frau H. -Z. und Rechtsanwalt S. auf

Seiten des Angeklagten spreche gegen seine Darstellung; denn mit Schriftsatz

vom 3. November 2000 habe Rechtsanwalt S. im Namen des Angeklag-

ten unstreitig gestellt, dass dieser 248.500 DM erhalten habe und erklärt, dass

der Angeklagte den gezahlten Betrag “selbstverständlich“ zurücküberweisen

werde. Obwohl zu diesem Zeitpunkt das Geld noch vorhanden gewesen sei,

habe der Angeklagte lediglich Ratenzahlung vereinbaren wollen. Der Ange-

klagte habe auch zu keinem Zeitpunkt Dr. Z. auf Zahlung des Betrages in An-

spruch genommen. Dies wäre aber naheliegend gewesen, wenn Dr. Z. – wie

der Angeklagte gegenüber Rechtsanwalt S. geäußert haben solle – den

Angeklagten zur Unterschrift unter den Darlehensvertrag gedrängt hätte, um

seine Ehefrau zu beruhigen, mit dem gleichzeitigen Versprechen, dass er

– Dr. Z. – dem Angeklagten den Geldbetrag wieder beschaffen werde. Es sei

auch nicht ersichtlich, weshalb Dr. Z. bereit gewesen sein solle, mehr zu be-

zahlen als die B. -B. nominal wert gewesen sei. Schließlich spreche

auch das vom Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt St. , außer-

halb der Hauptverhandlung an Frau H. -Z. unterbreitete Angebot, der

Angeklagte sei bereit, 127.000 € zu zahlen, wenn erklärt

würde, es bestünden

keine Ansprüche mehr gegen ihn, für die Darstellung der Eheleute Z. .

4. Die Revision des Angeklagten rügt zu Recht, das Landgericht habe

entgegen § 261 StPO die Beweise nicht erschöpfend gewürdigt, weil es unter-

lassen habe, das in der Hauptverhandlung verlesene, an den Verteidiger des

Angeklagten, Rechtsanwalt L. , gerichtete Schreiben des Rechtsanwalts

S. vom 16. Juli 2003 in seine Beweiswürdigung einzubeziehen.

a) Dieses Schreiben hat im Wesentlichen folgenden Inhalt: Der Ange-

klagte habe Anfang August 2000 Rechtsanwalt S. aufgesucht und ihm

mitgeteilt, im Juli 2000 die B. -B. an Dr. Z. veräußert zu haben;

der Kaufpreis sei in zwei Raten entrichtet worden. Nunmehr habe Dr. Z. den

Angeklagten wegen eines Streites mit seiner Ehefrau, die von dem Erwerb der

B. -B. nichts wisse, gebeten, im Nachhinein einen Darlehensvertrag

über 248.500 DM mit der Ehefrau des Dr. Z. zu schließen. Hierauf habe

Rechtsanwalt S. dem Angeklagten geraten, Dr. Z. anzurufen und zu

klären, was der Hintergrund des Darlehensvertrages sein solle. In dem folgen-

den Telefonat in der Kanzlei des Rechtsanwalts, bei dem Rechtsanwalt S.

selbst anwesend gewesen sei, habe Dr. Z. den Angeklagten nochmals gebe-

ten, wegen eines ehelichen Streites einen Darlehensvertrag über die letzte Ra-

te (für die B. -B. ) zu schließen; das Geld zur Rückzahlung des Darle-

hens werde er (Dr. Z. ) dem Angeklagten zur Verfügung stellen.

Der Angeklagte habe Rechtsanwalt S. dann mitgeteilt, dass der

Darlehensvertrag kurze Zeit später geschlossen worden sei. Als im Herbst

2000 der Rechtsanwalt der Ehefrau des Dr. Z. juristische Schritte und “Kon-

sequenzen“ angedroht habe, habe der Angeklagte wiederum in Rechtsanwalt

S. s Beisein Dr. Z. angerufen und ihm angekündigt, nunmehr dessen

Ehefrau vollumfänglich zu informieren, woraufhin Dr. Z. angeboten habe, das

Geld dem Angeklagten durch Ratenzahlungen zur Verfügung zu stellen. Den

Ratenzahlungsplan habe Rechtsanwalt S. auf Wunsch des Angeklagten

dem Rechtsanwalt von Frau H. -Z. unterbreitet. Allerdings habe Dr. Z. sein

Zahlungsversprechen nicht eingehalten.

b) Die Angaben des Rechtsanwalts S. , der auch als Zeuge in der

Hauptverhandlung vernommen worden ist, in seinem Schreiben vom 16. Juli

2003 stützen das Vorbringen des Angeklagten, der Betrag von 248.500 DM sei

ursprünglich als Erwerbspreis für die B. -B. bezahlt und erst im

Nachhinein als Darlehen deklariert worden. Sie stellen die Glaubwürdigkeit des

Zeugen Dr. Z. in Frage. Zugleich stehen sie der Annahme der Wirtschafts-

kammer, die Ankündigung im Schreiben des Rechtsanwaltes S. vom

3. November 2000 an den Rechtsanwalt von Frau H. -Z. , der Angeklagte

werde den Betrag zurückzahlen, sei mit der Darstellung des Angeklagten nicht

vereinbar, entgegen. Die Wirtschaftskammer war daher gehalten, sich mit dem

Schreiben und den Angaben des Zeugen S. hierzu in der Hauptverhand-

lung im Rahmen der Beweiswürdigung auseinander zu setzen. Da in den Ur-

teilsgründen weder eine Wertung des Schreibens vom 16. Juli 2003 noch eine

solche der Aussage des Rechtsanwalts S. vorgenommen wurde, ist die

Beweiswürdigung unvollständig und damit rechtsfehlerhaft (vgl. BGHSt 38, 14,

16 f.; BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 7, 15, 22, 25, 30, 41).

III.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil – sowohl zu Guns-

ten als auch zu Lasten des Angeklagten - auf der rechtsfehlerhaften Beweis-

würdigung des Landgerichts beruht. Die Sache muss daher neu verhandelt

werden.

Tepperwien Kuckein Athing

Ernemann Sost-Scheible