BGH Beschluss vom 20.09.2005 – II ZR 252/04

II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

II ZR 252/04

BESCHLUSS

vom

20. September 2005

in dem Rechtsstreit

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 20. September 2005

durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Münke,

Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

beschlossen:

1. Der Antrag der Beklagten, ihnen gemäß § 78 b ZPO einen

Rechtsanwalt beizuordnen, wird zurückgewiesen.

2. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der

Revision in dem Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesge-

richts Düsseldorf vom 20. September 2004 wird auf ihre Kosten

verworfen.

Streitwert: 27.032,00 €

Gründe:

1. Die Beklagten und Beschwerdeführer wenden sich mit der Behaup-

tung, zwischen den Schwiegereltern der Klägerin und ihnen habe eine BGB-

Gesellschaft hinsichtlich eines Grundstücks bestanden, so dass die Veräuße-

rung des Miteigentumsanteils an die Klägerin unwirksam sei, gegen ihre Verur-

teilung zur Einwilligung in die Auszahlung anteiliger Mieterträge an die Klägerin,

die auf einem Konto bei der Sparkasse O. liegen. Das Berufungsgericht hat die

Revision nicht zugelassen.

Die Beklagten haben hiergegen, vertreten durch Rechtsanwalt

Dr. N.,

fristgerecht Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Die Frist zur

Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist bis zum 28. Februar 2005 ver-

längert worden. Nachdem Rechtsanwalt Dr. N. mit Schriftsatz vom 31. Januar

2005 das Mandat niedergelegt hatte, haben die Beklagten mit am 1. März 2005

um 0.45 Uhr per Fax eingegangenem Schriftsatz beantragt, ihnen für die Durch-

führung des Verfahrens einen Notanwalt gemäß § 78 b ZPO beizuordnen, da

weitere beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwälte nach ihrer Be-

hauptung eine Übernahme des Mandats abgelehnt hätten.

2. Der Antrag auf Beiordnung eines Notanwalts gemäß § 78 b ZPO hat

keinen Erfolg. Bedenken bestehen bereits gegen die Zulässigkeit des Antrags;

jedenfalls ist er unbegründet.

a) Ein Antrag gemäß § 78 b ZPO muss rechtzeitig innerhalb der Rechts-

mittelfrist gestellt werden (vgl. BFH, Beschl. v. 16. April 2004 - VIII B 141/03,

m.w.Nachw., Juris). Hier war die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbe-

schwerde am 28. Februar 2005 abgelaufen, der Antrag auf Beiordnung eines

Notanwalts ist erst am 1. März 2005 beim Bundesgerichtshof eingegangen. Die

von den Beklagten geltend gemachten Schwierigkeiten betreffend eine angeb-

lich nicht fristgerecht mögliche Fax-Übersendung sind nicht nachvollziehbar

angesichts der Tatsache, dass ihnen die zutreffende Fax-Nummer des Bundes-

gerichtshofs, wie ihre Eingaben in früheren Verfahren zeigen, bekannt war.

b) Der Antrag ist im Übrigen nicht begründet. Nach § 78 b ZPO kann

einer Partei ein Rechtsanwalt beigeordnet werden, wenn sie keinen zu ihrer

Vertretung bereiten Rechtsanwalt findet und die Rechtsverfolgung nicht mutwil-

lig oder aussichtslos erscheint. Die Beklagten haben schon nicht ausreichend

dargetan, dass sie trotz zumutbarer Anstrengungen keinen zu ihrer Vertretung

bereiten Rechtsanwalt gefunden haben. Nach Niederlegung des Mandats durch

Rechtsanwalt Dr. N. haben sie ausweislich der ihrem Schriftsatz beigefüg-

ten Unterlagen lediglich am 25. Februar 2005 zwei weitere, in einer Sozietät

verbundene, beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwälte kontaktiert.

Zusätzlich haben sie dargelegt, dass vor bzw. zeitgleich mit der Mandatsüber-

nahme durch Rechtsanwalt Dr. N. zwei beim Bundesgerichtshof zugelassene,

ebenfalls in Sozietät verbundene Rechtsanwälte die Mandatsübernahme abge-

lehnt haben. Das reicht zum Nachweis zumutbarer Anstrengungen zum Finden

eines vertretungsbereiten Rechtsanwalts nicht aus. Angesichts von 31 beim

Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwälten wäre es den Beklagten zu-

zumuten gewesen, sich in der nach der Mandatsniederlegung verbleibenden

Zeit an mehr als lediglich zwei Rechtsanwälte zu wenden (siehe hierzu BGH,

Beschl. v. 7. Dezember 1999 - VI ZR 219/99, MDR 2000, 412; Beschl. v.

16. Februar 2004 - IV ZR 290/03, NJW-RR 2004, 864; siehe auch BSG, Beschl.

v. 3. Januar 2005 - B 9 a/9 SB 39/04 B, Juris).

3. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist unzulässig, weil sie

nicht innerhalb der Frist des § 544 Abs. 2 ZPO durch einen beim Bundesge-

richtshof zugelassenen Rechtsanwalt (§ 78 Abs. 1 Satz 4 ZPO) begründet wor-

den ist.

Goette Münke Strohn

Caliebe Reichart