BGH Urteil vom 06.10.2005 – I ZR 267/02
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 6. Oktober 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 6. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 16
des Landgerichts Berlin vom 20. August 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-
verwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Im Verlag der Beklagten zu 1 erscheint die Zeitung " T. " in
einer Auflage von etwa 130.000 Stück. Die Beklagte zu 2 verlegt die Regional-
zeitung
"P. "
(im Folgenden:
"P. "), die eine Auf-
lage von über 10.000 Stück hat. Die "P. " übernehmen vom "T. "
als Mantelseiten u.a. den Politik- und den Wirtschaftsteil. Grundsätzlich unab-
hängig werden lediglich die Titelseite, der Berlin-Teil und die Brandenburg-Seite
gestaltet.
Der Kläger ist freiberuflicher Fotograf. Er hat der Beklagten zu 1 eine
Vielzahl von ihm gefertigter Fotos gegen eine Vergütung von jeweils 100 DM für
den "T. " zur Verfügung gestellt.
Die Beklagte zu 2 vervielfältigte in den Jahren 1995 bis 1998 ohne Ein-
willigung des Klägers 62 seiner bereits im "T. " erschienenen Fotos
in den "P. ". Durch Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. Oktober 1999
(16 O 99/99) wurde deshalb u.a. festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet
sind, dem Kläger Schadensersatz für den Abdruck von Fotos in den "P. " zu
leisten, die bis zum 14. September 1999 im "T. " abgedruckt worden
sind. Die Berufung der (damaligen und jetzigen) Beklagten gegen diese Verur-
teilung hat das Kammergericht rechtskräftig zurückgewiesen. Die Beklagte zu 1
hat dem Kläger daraufhin für jedes seiner auch in den "P. " vervielfältigten
Fotos etwa 8 DM (zzgl. MwSt) gezahlt.
Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien um die Höhe des Scha-
densersatzanspruchs für den ungenehmigten Abdruck der Fotos in den "P. ".
Der Kläger berechnet seinen Schadensersatzanspruch nach der sog. Li-
zenzanalogie. Eine Vergütung von mindestens 100 DM pro Foto sei angemes-
sen und üblich. Der Kläger beruft sich dafür auf die Honorarempfehlungen der
Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM), die für die Jahre 1997 und
1998 bei Zeitungsauflagen bis zu 10.000 Stück bei einspaltigen Fotos Honorare
von 100 DM und bei mehrspaltigen Fotos Honorare von 120 DM angesetzt ha-
ben.
Der Kläger hat vor dem Amtsgericht beantragt, die Beklagten als Ge-
samtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 6.889,10 DM nebst Zinsen zu be-
zahlen.
Die Beklagten haben demgegenüber vorgetragen, bei der Bemessung
einer angemessenen und üblichen Vergütung sei zu berücksichtigen, dass sie
untereinander für ihre Zeitungen einen Mantellieferungsvertrag geschlossen
hätten. Danach übernähmen die "P. " vom "T. " (praktisch unver-
ändert) insbesondere den Politik- und den Wirtschaftsteil, die Medienseite und
den "Blick in die Welt". Neu gestaltet würden lediglich die Titelseite, der Berlin-
Teil und die Brandenburg-Seite. Die "P. " seien dementsprechend zu 75 %
mit dem "T. " inhaltsgleich. Die 62 in den "P. " abgedruckten Fotos
des Klägers seien Teil der Mantellieferungen gewesen. Die angemessene Ver-
gütung sei danach in der Weise zu bestimmen, dass die Auflagen von "P. "
und "T. " zusammenzurechnen und das
für den "T. " ver-
einbarte Honorar von 100 DM pro Bild anteilig entsprechend der Gesamtauflage
zu erhöhen sei. Mit der vorprozessualen Zahlung von etwas über 8 DM pro Foto
sei der Schadensersatzanspruch des Klägers jedenfalls erfüllt.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Klage statt-
gegeben (LG Berlin GRUR-RR 2003, 97).
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurück-
weisung der Kläger beantragt, begehren die Beklagten, das Urteil des Amtsge-
richts wiederherzustellen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Kläger von den Be-
klagten verlangen könne, als Schadensersatz in Höhe der angemessenen Li-
zenzgebühr weitere 3.522,34 € und die beantragten Zinsen zu bezahlen. Zur
Begründung hat es ausgeführt:
Über den Grund des Anspruchs sei bereits rechtskräftig entschieden.
Der Abdruck der Fotos des Klägers in den "P. " habe dessen Lichtbildrechte
(§ 72 UrhG) verletzt. Diese Rechtsverletzung hätten die Beklagten gemein-
schaftlich begangen. Beide hätten schuldhaft gehandelt, die Beklagte zu 2, weil
sie sich nicht des Rechts zum Abdruck vergewissert habe, die Beklagte zu 1,
weil sie sich nicht darüber unterrichtet habe, ob sie berechtigt sei, die Fotos an
die Beklagte zu 2 zum Abdruck weiterzugeben.
Als angemessene Lizenzgebühr stehe dem Kläger eine Vergütung von
100 DM für jedes Foto zu, das unberechtigt in den "P. " abgedruckt worden
sei (insgesamt 6.200 DM). Da der Rechtseingriff im Abdruck in den "P. " lie-
ge, komme es dabei allein darauf an, zu welchen (üblichen und angemesse-
nen) Bedingungen der Kläger mit der Beklagten zu 2 einen Lizenzvertrag ge-
schlossen hätte. Wegen der Eigenständigkeit der Beklagten zu 2 sei es uner-
heblich, dass die Fotos auch im "T. " vervielfältigt und verbreitet wor-
den seien. Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 an der Rechtsverletzung mit-
gewirkt habe, könne der Beklagten zu 2 nicht zugute kommen.
Bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs seien die
Honorarsätze zugrunde zu legen, die von der Mittelstandsgemeinschaft Foto-
Marketing (MFM) empfohlen würden. Diese Empfehlungen enthielten eine Zu-
sammenstellung der marktüblichen Honorare und gäben die Verkehrssitte zwi-
schen Bildagenturen und freien Fotografen auf der einen und Verwertern auf
der anderen Seite wieder. Einzelne Gegenbeispiele von Zeitungen, die ein ge-
ringeres Honorar zahlten, stünden dem nicht entgegen. Es komme nicht darauf
an, ob die Beklagte zu 2 selbst - wie sie behaupte - für die Erlaubnis zum Ab-
druck von Fotos bei einer Erstlizenzierung nur 30 DM zahle, und ob es auch
andere Zeitungen im Brandenburger Raum gebe, die Honorare unter 100 DM
zahlten.
Es sei unerheblich, ob die "P. " eine Mantelzeitung seien, die vom "T.
" beliefert werde, und ob die streitgegenständlichen Fotos zu den
Mantellieferungen gehört hätten. Als Nutzerin hätte die Beklagte zu 2 selbst
vom Kläger Lizenzen erwerben und dann den Honorarsatz zahlen müssen, der
für Tageszeitungen der Auflagenstärke der "P. " üblich sei. Dem stehe auch
nicht entgegen, dass der Kläger für die Verbreitung der Fotos im "T.
" (nur) jeweils 100 DM erhalten habe und die "P. " auflagenschwächer sei-
en.
Der Kläger habe im Rahmen des Schadensersatzes nach der Lizenzana-
logie auch Anspruch auf Verzinsung der angemessenen Lizenzgebühr.
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Aufgrund des rechtskräftig gewordenen Urteils des Kammergerichts
vom 24. Juli 2001 steht die Verpflichtung der Beklagten fest, dem Kläger dafür
Schadensersatz zu leisten, dass von ihm gefertigte Fotos, die bis zum 14. Sep-
tember 1999 im "T. " abgedruckt wurden, auch mit den "P. " ver-
rechtskräftigen Urteilsinhalt gehört auch die Feststellung der Verletzungshand-
lung (vgl. BGHZ 82, 299, 304 - Kunststoffhohlprofil II).
a) Der Umfang der materiellen Rechtskraft eines formell rechtskräftigen
Titels ist bei einem mit Tatbestand und Entscheidungsgründen versehenen Ur-
teil diesem zu entnehmen. Unklarheiten des rechtskräftigen Urteils können
durch Auslegung anhand des Tatbestands und der Entscheidungsgründe be-
seitigt werden (vgl. BGHZ 159, 66, 69 - Taxameter; BGH, Urt. v. 16.4.2002 -
KZR 5/01, GRUR 2002, 915, 916 = WRP 2002, 1082 - Wettbewerbsverbot in
Realteilungsvertrag, jeweils m.w.N.).
b) Nach dem Urteil des Kammergerichts besteht die zum Schadenser-
satz verpflichtende Verletzungshandlung nicht nur in der Vervielfältigung von
Fotos des Klägers in den "P. " (§ 16 UrhG), sondern auch in deren Verbrei-
tung mit den Exemplaren dieser Zeitung (§ 17 UrhG). Die Urteilsformel be-
zeichnet als Verletzungshandlung das "Abdrucken" von Fotos des Klägers. Aus
den Entscheidungsgründen des Kammergerichts ergibt sich, dass damit sowohl
die Vervielfältigung als auch das Verbreiten als Verletzungshandlungen ge-
meint sind.
c) Entgegen der Ansicht der Revision steht ebenfalls rechtskräftig fest,
dass die zum Schadensersatz verpflichtenden Verletzungshandlungen der Be-
klagten zu 2 in ausschließliche Verwertungsrechte des Klägers aus § 72 UrhG
eingegriffen haben. Nach dem Urteil des Kammergerichts ist davon auszuge-
hen, dass diese Verwertungsrechte nicht durch die Einräumung ausschließli-
cher Nutzungsrechte an die Beklagte zu 1 beschränkt worden sind.
d) Beide Beklagten haften nach dem rechtskräftigen Feststellungsurteil
gemäß § 97 Abs. 1 UrhG auf Ersatz des vollen Schadens. Die Beklagte zu 2
haftet als Täterin, weil sie die rechtsverletzenden Nutzungshandlungen selbst
vorgenommen hat. Die Beklagte zu 1 ist schadensersatzpflichtig als Teilnehme-
rin, weil sie die Fotos des Klägers für den Abdruck in den "P. " zur Verfügung
gestellt hat und damit die Rechtsverletzung veranlasst hat.
2. Der Kläger ist als Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97
Abs. 1 UrhG berechtigt, Schadensersatz nach den Grundsätzen der sog. Li-
zenzanalogie zu verlangen. Bei dieser Art der Berechnung der Höhe des zu
leistenden Schadensersatzes ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als
Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen ver-
einbart hätten (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1993 - I ZR 148/91, GRUR 1993, 899, 900
- Dia-Duplikate, m.w.N.). Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsbe-
rechtigung (vgl. BGHZ 77, 16, 25 f. - Tolbutamid; BGH, Urt. v. 30.5.1995
- X ZR 54/93, GRUR 1995, 578, 580 - Steuereinrichtung II). Es ist unerheblich,
ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen
eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen. Das Berufungsgericht hat deshalb im
Ausgangspunkt zu Recht darauf abgestellt, welche Vergütung vernünftige Li-
zenzvertragsparteien für die von der Beklagten zu 2 vorgenommenen Nut-
zungshandlungen vereinbart hätten.
3. Die Höhe der danach als Schadensersatz zu bezahlenden Lizenzge-
bühr war vom Berufungsgericht gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der beson-
deren Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen.
Im Revisionsverfahren ist allerdings zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung
auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder
ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen
worden sind, insbesondere ob schätzungsbegründende Tatsachen, die von den
Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben,
nicht gewürdigt worden sind (vgl. BGHZ 77, 16, 24 - Tolbutamid). Mängel dieser
Art macht die Revision mit Erfolg geltend.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass bei der Bemessung der
angemessenen Lizenzgebühr ausschließlich danach zu fragen sei, welche Ver-
gütung bei einer vertraglichen Einräumung der Nutzungsrechte an eine Zeitung
von der Größenordnung der "P. " vereinbart worden wäre. Da nur die Beklag-
te zu 2 als Vertragspartnerin des fiktiven Lizenzvertrages zu berücksichtigen
sei, komme es nicht darauf an, ob die Fotos auch im "T. " verbreitet
worden seien und ob die "P. " eine Mantelzeitung seien, die vom "T.
" beliefert werde.
Bei diesen Erwägungen hat das Berufungsgericht außer Acht gelassen,
dass für die Bemessung der Lizenzgebühr der objektive Wert der Benutzungs-
berechtigung maßgebend ist. Für diesen kommt es auf die gesamten wesentli-
chen Umstände des Einzelfalls an, nicht allein darauf, dass die Beklagte zu 2
als Nutzerin verpflichtet gewesen wäre, vor der Verwendung der Fotos in den
"P. " einen Lizenzvertrag mit dem Kläger zu schließen. Lizenzvertragspartei-
en berücksichtigen erfahrungsgemäß in der Regel, ob und in welchem Umfang
der Rechtsinhaber auch Dritten die Nutzung gestattet hat. Es spricht daher viel
dafür, dass der Kläger und die Beklagte zu 2 in einem Lizenzvertrag berück-
sichtigt hätten, ob die Beklagte zu 1, die den "T. " in derselben Regi-
on wie die Beklagte zu 2 die "P. " vertreibt, aber mit wesentlich höherer Auf-
lage, ebenfalls und zeitgleich berechtigt sein sollte, dieselben Lichtbilder zu
vervielfältigen und zu verbreiten. Ebenso kann es von Bedeutung sein, ob die
Fotos bei Verwendung eines von der Beklagten zu 1 gelieferten Mantels im
"T. " und in den "P. " jeweils in demselben redaktionellen Zusam-
menhang erscheinen sollten. Das Berufungsgericht hat es unterlassen, die Be-
deutung dieser Umstände für die Höhe der angemessenen Lizenzgebühr zu
prüfen.
b) Das Berufungsgericht konnte die besonderen Umstände, unter denen
die Fotos des Klägers für die Zwecke der "P. " genutzt wurden, auch nicht
deshalb unberücksichtigt lassen, weil es sich bei seiner Schätzung der ange-
messenen Lizenzgebühr auf die Honorarempfehlungen der Mittelstandsge-
meinschaft Foto-Marketing (im Folgenden: MFM-Empfehlungen) gestützt hat.
Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr ist es allerdings nahe-
liegend, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuzie-
hen, wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausge-
bildet hat (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.1986 - I ZR 159/84, GRUR 1987, 36 - Liedtext-
wiedergabe II; vgl. weiter Schricker/Wild, Urheberrecht, 2. Aufl., § 97 UrhG
Rdn. 62; Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG, 2. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 188 ff.; Meckel
Rdn. 65, jeweils m.w.N.). Ohne Erhebung der von den Beklagten angebotenen
Gegenbeweise konnte das Berufungsgericht aber nicht davon ausgehen, dass
sich aus den Sätzen der MFM-Empfehlungen für die Jahre 1995 bis 1998 für
den vorliegenden Fall ohne weiteres die angemessene und übliche Lizenzge-
bühr ergebe.
aa) Nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO steht allerdings der Umfang einer
Beweisaufnahme im Ermessen des Gerichts; es ist insoweit an Beweisanträge
nicht gebunden. Das Revisionsgericht hat nur zu prüfen, ob das Gericht die
Grenzen des Ermessens beachtet hat (vgl. BGH GRUR 1995, 578, 579
- Steuereinrichtung II). Der Tatrichter muss aber für die Überzeugung, die er
sich bildet, gesicherte Grundlagen haben. Er darf sich nicht eine Sachkunde
zutrauen, über die er nicht verfügen kann. Die Vorschrift des § 287 ZPO zielt
zwar auf eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens ab und
nimmt in Kauf, dass die richterliche Schätzung unter Umständen nicht mit der
Wirklichkeit übereinstimmt; sie rechtfertigt es aber nicht, in einer für die Streit-
entscheidung zentralen Frage auf nach Sachlage unerlässliche Erkenntnisse zu
verzichten (vgl. BGHZ 159, 254, 262; BGH GRUR 1995, 578, 579 - Steuerein-
richtung II; BGH, Urt. v. 17.10.2001 - IV ZR 205/00, VersR 2001, 1547, 1548;
vgl. auch BVerfG NJW 2003, 1655; vgl. weiter Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl.,
bb) Das Berufungsgericht hat die danach gezogenen Grenzen seines
Schätzungsermessens überschritten. Mangels entsprechender Darlegung in
den Entscheidungsgründen kann revisionsrechtlich nicht davon ausgegangen
werden, dass das Berufungsgericht über eine hinreichende eigene Sachkunde
verfügte und beurteilen konnte, dass die MFM-Empfehlungen der Jahre 1995
bis 1998 marktübliche, auch unter den besonderen Umständen des vorliegen-
den Falles heranzuziehende Honorarsätze enthielten. Das Berufungsgericht hat
seine Annahme, die MFM-Empfehlungen seien bei der Bemessung des Scha-
densersatzes zugrunde zu legen, nicht begründet, sondern lediglich auf Ge-
richtsentscheidungen (LG Düsseldorf GRUR 1993, 664; LG Berlin GRUR 2000,
797, 798) und eine Literaturmeinung (Wandtke/Bullinger/Thum, Urheberrecht,
§ 72 UrhG Rdn. 31, 41) verwiesen, denen jedoch ebenfalls keine Begründung
zu entnehmen ist.
Die Revision rügt zudem mit Erfolg, dass sich das Berufungsgericht ohne
Begründung über die Bedenken hinweggesetzt hat, die nach Ansicht der Be-
klagten gerade auch im vorliegenden Fall gegen den Rückgriff auf die Honorar-
sätze der MFM-Empfehlungen sprechen. Die Beklagten haben unter Angebot
von Sachverständigen- und Zeugenbeweis vorgetragen, dass es sich bei der
Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM) um eine Interessenvertretung
der Anbieterseite handele. Bei kleineren Regionalzeitungen im Raum Branden-
burg seien als Erstabdruckhonorar 30 DM üblich, bei einer Mantellieferung
8 DM angemessen. Die Revision verweist weiter auf den Umstand, dass die
vom Berufungsgericht herangezogenen MFM-Empfehlungen der Jahre 1995
bis 1998 - anders als später die MFM-Empfehlungen 2001 - keine ausdrückli-
che Regelung für den Fall von Mantellieferungen enthielten. Dies könnte dafür
sprechen, dass die früheren MFM-Empfehlungen auf Fälle der vorliegenden Art
nicht zugeschnitten sind.
III. Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden. Im
neuen Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht mangels eigener Sach-
kunde die Erhebung der beantragten Beweise nachzuholen haben.
Ullmann
v. Ungern-Sternberg
Bornkamm
Pokrant
Schaffert
Vorinstanzen:
AG Charlottenburg, Entscheidung vom 07.03.2002 - 210 C 583/01 -
LG Berlin, Entscheidung vom 20.08.2002 - 16 S 5/02 -