BGH Urteil vom 11.10.2005 – XI ZR 85/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 85/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 11. Oktober 2005 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja _____________________

BNotO § 55 BeurkG § 54 b

a) § 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO enthält eine absolut wirkende Verfügungsbe- schränkung. Überweisungsaufträge eines gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 BNo- tO vorläufig seines Amtes enthobenen Notars sind deshalb unabhängig von der Kenntnis oder dem Kennenmüssen des beauftragten Kreditinsti- tuts gemäß § 134 BGB unwirksam.

b) Blanko unterschriebene Überweisungsaufträge eines Notars sind nicht

gemäß § 54 b Abs. 3 Satz 1 BeurkG i.V. mit § 134 BGB unwirksam.

BGH, Urteil vom 11. Oktober 2005 - XI ZR 85/04 - OLG Braunschweig LG Göttingen

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 11. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin

Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zi-

vilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom

5. Februar 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der klagende Notariatsverwalter nimmt die beklagte Sparkasse auf

Auszahlung von Überweisungsbeträgen in Anspruch, die die Beklagte

von Notaranderkonten abgebucht hat.

Die Beklagte führte für Notar R. , B. , Anderkonten zur Ab-

wicklung von Immobilienkaufverträgen. Von diesen Konten überwies sie

in der Zeit vom 7. bis 18. Juni 1999 aufgrund von Aufträgen des Notars

R. insgesamt 2.542.095 DM auf andere Konten.

Der Kläger macht geltend, Notar R. sei durch eine am 28. Mai

1999 zugestellte Verfügung der Präsidentin des Kammergerichts vom

21. Mai 1999 vorläufig seines Amtes enthoben worden. Dies habe die

Beklagte am 31. Mai 1999 erfahren. Am 16. Juni 1999 sei Notar W. ,

am 12. Juli 1999 er selbst gemäß § 56 Abs. 4 BNotO zum Notariatsver-

walter bestellt worden. Nachdem das Amt des Notars R. erloschen

sei, sei er am 2. Dezember 1999 gemäß § 56 Abs. 2 BNotO zum Verwal-

ter bestellt worden. Die Überweisungsaufträge seien gemäß § 55 Abs. 2

Satz 3 BNotO, § 134 BGB und, da Notar R. sie blanko unterschrieben

und der Beklagten überlassen habe, gemäß § 54 b Abs. 3 Satz 1

BeurkG, § 134 BGB unwirksam.

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von 1.299.752,50 €

nebst Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wie-

derherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei nach dem eigenen Vorbringen des Klägers unbe-

gründet. Dieser habe keinen Anspruch gemäß §§ 667, 675 Abs. 1 BGB

gegen die Beklagte. Ihm stünden nicht mehr Rechte zu als dem amts-

enthobenen Notar, dessen Geschäfte er fortführe. Die Beklagte habe

nicht weisungswidrig gehandelt, sondern die Überweisungen an die in

den Überweisungsaufträgen genannten Empfänger ausgeführt. Ob diese

materiell zur Entgegennahme der Leistung berechtigt gewesen seien, sei

unerheblich.

Ein Anspruch gemäß §§ 667, 675 Abs. 1 BGB bestehe auch dann

nicht, wenn man davon ausgehe, dass die vorläufige Amtsenthebung des

Notars R. am 28. Mai 1999 wirksam geworden sei und seine späteren

Überweisungsaufträge gemäß § 55 Abs. 2 Satz 3, § 23 BNotO i.V. mit

§ 134 BGB nichtig seien. In diesem Fall sei die Geltendmachung des An-

spruchs rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB). Die Überweisungen seien

nicht entgegen dem Interesse des amtsenthobenen Notars ausgeführt

worden, sondern hätten den von diesem verfolgten Zweck erreicht. Es

sei davon auszugehen, dass die Überweisungsaufträge durch Mitarbeiter

der Beklagten im Rahmen der Ermächtigung des amtsenthobenen Notars

ausgefüllt worden seien. Auf die Interessen der an den zugrunde liegen-

den Kaufverträgen Beteiligten und der finanzierenden Bank komme es

nicht an. Auch aus dem Rechtsgedanken des § 817 Satz 2 BGB folge,

dass ein Rückforderungsanspruch ausgeschlossen sei, wenn dem An-

weisenden selbst ein Gesetzesverstoß zur Last falle. Da Notar R. die

Überweisungsaufträge in Kenntnis seiner vorläufigen Amtsenthebung

und seiner mangelnden Verfügungsbefugnis erteilt und damit vorsätzlich

gegen § 55 Abs. 2 Satz 1 BNotO verstoßen habe, könne er und damit

auch der Kläger keine Rückerstattung der Überweisungsbeträge verlan-

gen. Notar R. und der Kläger seien, anders als Geschäftsunfähige,

nicht schutzwürdig.

Ob die Überweisungsaufträge von Notar R. blanko unterschrie-

ben worden und ob sie deshalb gemäß § 54 b Abs. 3 Satz 1 BeurkG

nichtig seien, könne offen bleiben. Der Kläger handele rechtsmiss-

bräuchlich, wenn er geltend mache, die Beklagte habe entsprechend

dem Willen und Interesse des Notars R. an dem behaupteten Verstoß

gegen das Beurkundungsgesetz mitgewirkt. Soweit der Kläger habe vor-

tragen wollen, die Mitarbeiter der Beklagten hätten die Überweisungsauf-

träge nicht entsprechend der Ermächtigung des Notars R. ausgefüllt,

ergebe sich daraus nur ein Anfechtungsrecht gemäß § 119 Abs. 1 BGB.

Eine Anfechtungserklärung liege aber nicht vor.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger könne sich

nicht auf eine unterstellte Unwirksamkeit der Überweisungsaufträge ge-

mäß § 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO, § 134 BGB berufen und die Beklagte

nicht auf Auszahlung der Kontoguthaben in Höhe der Überweisungsbe-

träge in Anspruch nehmen, ist rechtsfehlerhaft. Die Klageforderung ist

nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachvortrag des

Klägers gemäß § 700 Abs. 1 Satz 1, § 607 Abs. 1 BGB a.F. begründet.

Die Notaranderkonten wiesen vor der Belastung mit den Überweisungs-

beträgen Guthaben in einer zumindest diesen Beträgen entsprechenden

Höhe auf. Diese Guthaben sind durch die Belastungsbuchungen nicht

gemindert worden. Die Buchungen sind unwirksam, weil ihnen nach dem

im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt keine Aufwen-

dungsersatzansprüche der Beklagten gemäß §§ 670, 675 Abs. 1 BGB

zugrunde liegen (vgl. Schimansky, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank-

rechts-Handbuch 2. Aufl. § 47 Rdn. 28). Solche Ansprüche sind nicht

entstanden, weil den ausgeführten Überweisungen keine wirksamen

Überweisungsaufträge zugrunde lagen.

a) Die Überweisungsaufträge sind gemäß § 55 Abs. 2 Satz 3

BNotO, § 134 BGB unwirksam, weil sie nach dem im Revisionsverfahren

zugrunde zu legenden Sachverhalt erst nach der vorläufigen Amtsenthe-

bung des Notars R. gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 BNotO ausgeführt wor-

den sind. Auf diesen Zeitpunkt kommt es an, da die Verfügungsbefugnis

des Überweisenden noch im Zeitpunkt der Ausführung seines Auftrags

vorliegen muss. Gemäß § 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO kann ein Notar wäh-

rend der Dauer der vorläufigen Amtsenthebung keine Amtsgeschäfte

nach § 23 BNotO vornehmen. Dazu gehören als Bestandteile von Ver-

wahrungsgeschäften im Sinne des § 23 BNotO auch Verfügungen über

Notaranderkonten (Renner, in: Huhn/v. Schuckmann, BeurkG und DONot

4. Aufl. NotAndKont Rdn. 61).

Notar R. hat durch seine vorläufige Amtsenthebung, ungeachtet

seiner

fortbestehenden Stellung

als Kontoinhaber

(Dumoulin

DNotZ 1963, 103, 107), gemäß § 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO seine Verfü-

gungsbefugnis verloren (vgl. Lerch, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO

5. Aufl. § 55 Rdn. 16; Custodis, in: Eylmann/Vaasen, BNotO und BeurkG

§ 55 BNotO Rdn. 18; Hertel, in: Eylmann/Vaasen, BNotO und BeurkG

§ 54 b BeurkG Rdn. 16; Renner, in: Huhn/v. Schuckmann, BeurkG und

DONot 4. Aufl. § 54 b Rdn. 18 und NotAndKont Rdn. 63; Zimmermann

DNotZ 1982, 90, 99). § 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO enthält kein relatives

Verfügungsverbot im Sinne des § 135 BGB, sondern eine absolut wir-

kende gesetzliche Verfügungsbeschränkung (Lerch, in: Arndt/Lerch/

Sandkühler, BNotO 5. Aufl. § 55 Rdn. 17; Custodis,

in: Eylmann/

Vaasen, BNotO und BeurkG § 55 BNotO Rdn. 18; Renner, in: Huhn/

v. Schuckmann, BeurkG und DONot 4. Aufl. § 54 b Rdn. 18 und

NotAndKont Rdn. 61; Schippel/Vetter, BNotO 7. Aufl. § 55 Rdn. 26; Her-

tel, in: Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung Rdn. 1840;

Zimmermann DNotZ 1982, 90, 99).

aa) Für diese Auslegung des § 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO sprechen

der Wortlaut der Vorschrift, ihre systematische Stellung innerhalb des

§ 55 Abs. 2 BNotO als Ausnahme zu dem in Satz 2 normierten Grund-

satz, dass Amtsgeschäfte eines vorläufig seines Amtes enthobenen No-

tars gültig sind (Custodis, in: Eylmann/Vaasen, BNotO und BeurkG § 55

BNotO Rdn. 18; Zimmermann DNotZ 1982, 90, 100) und der Regelungs-

zweck. Der Gesetzgeber wollte durch die Anfügung des Satzes 3 in § 55

Abs. 2 BNotO verhindern, dass ein vorläufig seines Amtes enthobener

Notar weiter über seine Anderkonten verfügen kann. Seine Verfügungs-

macht soll mit der vorläufigen Amtsenthebung erlöschen, damit er sie

nicht missbrauchen kann. Ein solcher Missbrauch war vor der Anfügung

des Satzes 3 nicht ausgeschlossen, weil Amtshandlungen, die ein Notar

nach seiner vorläufigen Amtsenthebung vornahm, trotz des Verbotes

gemäß § 55 Abs. 2 Satz 1 BNotO gültig waren (Beschlussempfehlung

und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 9/597, S. 10; Zimmer-

mann DNotZ 1982, 90, 98).

Dieser Regelungszweck lässt sich entgegen der Auffassung der

Revisionserwiderung nicht durch die Auslegung des § 55 Abs. 2 Satz 3

BNotO im Sinne eines relativen Verfügungsverbots erreichen, das den

gutgläubigen Geschäftsverkehr in seinem Vertrauen auf die fortdauernde

Verfügungsbefugnis des vorläufig seines Amtes enthobenen Notars

schützen würde. Auf dieser Grundlage könnten Notare, die von einer vor-

läufigen Amtsenthebung in aller Regel früher als Anderkonten führende

Kreditinstitute erfahren, noch Verfügungen treffen, die gemäß § 135

Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 407, 408 BGB (vgl. BGHZ 86, 337, 338 f.; OLG

Celle OLGR 1998, 210, 211) als wirksam anzusehen wären. Die Gefahr

eines Missbrauchs der Verfügungsbefugnis, der der Gesetzgeber begeg-

nen wollte, bestünde fort. Dadurch würden die Sicherung der Vermö-

gensinteressen der an den Verwahrungsgeschäften Beteiligten, insbe-

sondere der Treugeber, die Gewährleistung einer möglichst umfassen-

den und raschen Aufklärung ihrer Rechtsverhältnisse und damit die För-

derung der Abwicklung der laufenden Amtsgeschäfte beeinträchtigt

(Zimmermann DNotZ 1982, 90, 99 f.). Dieses Interesse an der Aufrecht-

erhaltung einer ordnungsgemäßen Rechtspflege und der Schutz des

Rechtsverkehrs vor Amtshandlungen eines Notars, dessen Eignung in

Frage gestellt ist, erfordern die Auslegung des § 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO

im Sinne eines absolut wirkenden gesetzlichen Verfügungsverbots

(Custodis, in: Eylmann/Vaasen, BNotO und BeurkG § 55 BNotO Rdn. 18;

Zimmermann DNotZ 1982, 90, 99 f.). Auf die Kenntnis oder das Ken-

nenmüssen der Beklagten von der vorläufigen Amtsenthebung des No-

tars R. kommt es deshalb nicht an.

bb) Die Interessen der Kreditinstitute werden bei der Annahme ei-

nes absoluten Verfügungsverbots angemessen gewahrt. Die Kreditinsti-

tute haben in Nr. 11 Abs. 2 der Bedingungen für Anderkonten und An-

derdepots von Notaren (im Folgenden: NotAndKont) in der im vorliegen-

den Fall noch nicht anwendbaren Fassung von August 2000 selbst aner-

kannt, dass die Verfügungsbefugnis eines Notars mit seiner vorläufigen

Amtsenthebung endet. Ihnen stehen nach der Ausführung unwirksamer

Überweisungsaufträge anstelle des Aufwendungsersatzanspruches ge-

gen den Notar andere Ansprüche zu. Sie können vom Zahlungsempfän-

ger, auch wenn dieser gutgläubig ist, gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2

BGB Rückzahlung verlangen, weil es an einer gültigen Anweisung fehlt

und die Überweisung dem Notar nicht als Leistung zugerechnet werden

kann (vgl. Senat BGHZ 147, 145, 151; 152, 307, 311 f.; 158, 1, 5; Urteil

vom 21. Juni 2005 - XI ZR 152/04, WM 2005, 1564, 1565 f.). Daneben

haben sie die Möglichkeit, ihren Schaden gegenüber dem gesetzwidrig

verfügenden Notar wegen positiver Vertragsverletzung und gemäß § 19

BNotO bzw. dessen Berufshaftpflichtversicherung (§ 19 a BNotO) oder

ggf. gegenüber der Vertrauensschadensversicherung (§ 67 Abs. 3 Nr. 3

BNotO) bzw. dem Vertrauensschadensfonds (§ 67 Abs. 4 Nr. 3 BNotO)

der Notarkammer geltend zu machen. Darüber hinaus kommt ein Amts-

haftungsanspruch (§ 839 BGB) gegen die Justizverwaltung in Betracht,

sofern diese ihre Pflicht verletzt hat, Kreditinstitute, bei denen ein Notar

Anderkonten unterhält, unverzüglich von dessen vorläufiger Amtsenthe-

bung in Kenntnis zu setzen.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Kläger

weder gemäß § 242 BGB noch gemäß § 817 Satz 2 BGB gehindert, sich

auf die Unwirksamkeit der Überweisungsaufträge zu berufen und die Be-

klagte auf Auszahlung der Kontoguthaben in Höhe der Überweisungsbe-

träge in Anspruch zu nehmen. Er nimmt damit nicht mehr Rechte in An-

spruch, als dem amtsenthobenen Notar zustanden.

aa) Der Kläger handelt nicht rechtsmissbräuchlich. Die Berufung

auf die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts ist grundsätzlich kein Verstoß

gegen Treu und Glauben, wenn die Nichtigkeit dem Normzweck des ver-

letzten Verbotsgesetzes entspricht (BGH, Urteil vom 22. Januar 1986

- VIII ZB 10/85, WM 1986, 565, 567; Staudinger/Rolf Sack, BGB Neu-

bearb. 2003 § 134 Rdn. 187; vgl. zu § 817 Satz 2 BGB: BGHZ 111, 308,

313; 118, 142, 150 und 118, 182, 193). So liegt es hier.

§ 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO dient, wie dargelegt, vornehmlich dem

Schutz der Vermögensinteressen der Treugeber. Dieser würde beein-

trächtigt, wenn ein Notaranderkonto nach einer Überweisung mit einem

Aufwendungsersatzanspruch des Kreditinstituts belastet werden könnte,

obwohl der zugrunde liegende Überweisungsauftrag gemäß § 55 Abs. 2

Satz 3 BNotO, § 134 BGB nichtig ist. Die gegenteilige Auffassung des

Berufungsgerichts, das nicht auf die Interessen der an den Verwah-

rungsgeschäften Beteiligten, insbesondere der Treugeber, sondern allein

auf das Interesse des vorläufig amtsenthobenen Notars abstellt, verkennt

die rechtliche Ausgestaltung der Notaranderkonten als offene Treuhand-

konten. Der treuhänderischen Bindung der auf einem Notaranderkonto

verwahrten Vermögenswerte wird rechtlich durch den weitgehenden

Ausschluss der Aufrechnung mit Ansprüchen des Kreditinstituts gegen

den Treuhänder, des Zurückbehaltungsrechts wegen solcher Ansprüche

und des in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditinstitute

vorgesehenen Pfandrechts (Nr. 8 NotAndKont i.d.F. von Dez. 1993; Se-

nat, Urteil vom 25. September 1990 - XI ZR 94/89, WM 1990, 1954;

Hadding/Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch

2. Aufl. § 37 Rdn. 49-53), ferner durch das Verbot von Sammelanderkon-

ten

(§ 54 b Abs. 2 Satz 3 BeurkG, Nr. 4 NotAndKont

i.d.F. von

Dez. 1993), die Beschränkung der Verfügungsbefugnis auf den Amtsin-

haber (§ 54 b Abs. 3 Satz 1 und 2 BeurkG, Nr. 11 NotAndKont i.d.F. von

Dez. 1993) und den Übergang der Verfügungsbefugnis auf den Notari-

atsverwalter (§ 58 Abs. 1 BNotO, Nr. 13 NotAndKont i.d.F. von Dez.

1993) Rechnung getragen. Auch § 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO entspricht

dem Charakter des Notaranderkontos als offenem Treuhandkonto und

soll eine missbräuchliche, d.h. der treuhänderischen Bindung widerspre-

chende Ausübung der Verfügungsbefugnis des Notars verhindern. Mit

diesem Schutzzweck des § 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO ist es unvereinbar,

dem Kläger die Berufung auf die Unwirksamkeit der Überweisungsauf-

träge mit der Begründung zu verwehren, die Ausführung der Überwei-

sungsaufträge entspreche den Weisungen des amtsenthobenen Notars,

d.h. des Treuhänders.

bb) Die Beklagte kann sich auch nicht auf die Rechtsprechung des

Senats (Urteile vom 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90, WM 1991, 1912,

1913, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 152/04, WM 2005, 1564, 1567 und vom

27. September 2005 - XI ZR 216/04, Umdruck S. 13) berufen, dass die

Geltendmachung eines Anspruches auf Rückgängigmachung von Konto-

belastungen gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt, wenn eine

weisungswidrige Erledigung eines Überweisungsauftrages das Interesse

des Überweisungsauftraggebers nicht verletzt, insbesondere wenn der

mit der Überweisung verfolgte Zweck trotz der Fehlbuchung erreicht

worden ist. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine weisungswidrige

Ausführung eines wirksamen Überweisungsauftrages, sondern um die

weisungsgemäße Ausführung eines unwirksamen Überweisungsauftra-

ges. Da die Unwirksamkeit des Überweisungsauftrages gemäß § 55

Abs. 2 Satz 3 BNotO dem Schutz der Treugeber vor einer missbräuchli-

chen, d.h. der treuhänderischen Bindung widersprechenden Ausübung

der Verfügungsbefugnis des Notars dient, kann die Erreichung des von

dem Notar mit der Überweisung verfolgten Zweckes der Geltendmachung

des Anspruches auf Rückgängigmachung der Belastung des Kontos mit

dem Überweisungsbetrag und auf Auszahlung dieses Betrages nicht ent-

gegenstehen. Dass die Überweisungen den Interessen der Treugeber

entsprachen, hat die Beklagte nicht substantiiert behauptet.

cc) Die Klageforderung ist entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts auch nicht entsprechend dem Rechtsgedanken des § 817

Satz 2 BGB ausgeschlossen. Diese Vorschrift ist aufgrund ihres Aus-

nahmecharakters eng auszulegen und außerhalb des Bereicherungs-

rechts, etwa auf vertragliche Ansprüche, nicht anwendbar (BGHZ 41,

341, 349 f.; 44, 1, 6 f. und Urteil vom 27. September 1955 - I ZR 212/53,

WM 1955, 1614).

2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Begründung, mit der das Beru-

fungsgericht dem Kläger die Berufung auf die Unwirksamkeit blanko un-

terschriebener Überweisungsaufträge selbst für den Fall versagen will,

dass die Beklagte sie abredewidrig ausgefüllt hat.

a) Allerdings sind die Überweisungsaufträge nicht gemäß § 54 b

Abs. 3 Satz 1 BeurkG i.V. mit § 134 BGB nichtig, wenn Notar R. sie

blanko unterschrieben hat. Nach § 54 b Abs. 3 Satz 1 BeurkG darf über

Notaranderkonten nur der Notar persönlich, sein amtlich bestellter Ver-

treter oder der Notariatsverwalter verfügen. Ob der darin zum Ausdruck

kommende Grundsatz der persönlichen Amtsführung der Verwendung

blanko unterschriebener Überweisungsaufträge entgegensteht (so Ren-

ner, in: Huhn/v. Schuckmann, BeurkG und DONot 4. Aufl. § 54 b BeurkG

Rdn. 19; Hertel, in Eylmann/Vaasen, BNotO und BeurkG § 54 b BeurkG

Rdn. 17; Winkler, BeurkG 15. Aufl. § 54 b Rdn. 19), bedarf keiner Ent-

scheidung, weil blanko unterschriebene Überweisungsaufträge aus Grün-

den des Verkehrsschutzes jedenfalls nicht unwirksam sind (vgl. BGH,

Beschluss vom 14. Oktober 1985 - NotSt (B) 3/85, DNotZ 1986, 310,

311).

b) Die Beklagte hat aber, ohne dass es einer Anfechtung bedarf,

keine Rechte gegen Notar R. und den Kläger, soweit sie Überwei-

sungsaufträge, die Notar R. blanko unterschrieben und ihr überlassen

hat, abredewidrig ausgefüllt hat (vgl. Hefermehl, in: Soergel, BGB

13. Aufl. § 119 Rdn. 16; H. Palm,

in: Erman, BGB 11. Aufl. § 119

Rdn. 11).

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als

richtig dar (§ 561 ZPO). Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu

legenden Sachverhalt ist die Klage begründet.

1. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Da die Klageforderung aus dem

Girovertrag hergeleitet wird, ist grundsätzlich der Kontoinhaber als Part-

ner des Girovertrages zu ihrer Geltendmachung befugt. Die Stellung des

Kontoinhabers hat Notar R. allerdings nicht bereits durch seine vor-

läufige Amtsenthebung verloren (vgl. Sandkühler, in Arndt/Lerch/Sand-

kühler, BNotO 5. Aufl. § 23 Rdn. 168; Custodis, in: Eylmann/Vaasen,

BNotO und BeurkG § 55 BNotO Rdn. 17; Renner,

in: Huhn/

v. Schuckmann, BeurkG und DONot 4. Aufl. NotAndKont Rdn. 66; Schip-

pel/Vetter, BNotO 7. Aufl. § 55 Rdn. 26; Dumoulin DNotZ 1963, 103, 107;

Zimmermann DNotZ 1982, 90, 99; vgl. auch Nr. 11 Abs. 3 Satz 2

NotAndKont i.d.F. von Aug. 2000). Nach den vom Berufungsgericht ge-

mäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO in Bezug genommenen, rechtsfehler-

freien und von der Revisionserwiderung unangegriffenen Feststellungen

des Landgerichts ist der Kläger aber jedenfalls, nachdem das Amt des

Notars R. erloschen war, gemäß § 56 Abs. 2 BNotO zum Verwalter

bestellt worden. Damit ist er gemäß Nr. 13 Abs. 1 Satz 1 und 2

NotAndKont i.d.F. von Dez. 1993 kraft Vertrages zugunsten eines Dritten

Kontoinhaber geworden (Sandkühler, in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO

5. Aufl. § 23 Rdn. 172; Renner, in: Huhn/v. Schuckmann, BeurkG und

DONot 4. Aufl. NotAndKont Rdn. 68; Hadding, in: Schimansky/Bunte/

Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 38 Rdn. 11; Schippel/Reith-

mann, BNotO 7. Aufl. § 23 Rdn. 26).

2. Die Klageforderung ist nicht durch Anerkenntnis des beim Rech-

nungsabschluss zum Ende des zweiten Quartals des Jahres 1999 von

der Beklagten ermittelten Saldos untergegangen (vgl. BGHZ 80, 172, 176

und Urteil vom 4. Juli 1985 - IX ZR 135/84, WM 1985, 969, 971). Nach

dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt fehlte No-

tar R. aufgrund seiner am 28. Mai 1999 wirksam gewordenen vorläu-

figen Amtsenthebung gemäß § 55 Abs. 3 Satz 2 BNotO die Verfügungs-

befugnis für ein solches Anerkenntnis.

3. Die Klageforderung ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht

gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert. Diese Vorschrift ist auf Erfüllungs-

ansprüche wie den Anspruch gegen ein Kreditinstitut auf Auszahlung ei-

nes Guthabens nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 20. März 1986 - III ZR

236/84, WM 1986, 608, 610). Die Berücksichtigung eines in einem Ver-

stoß gegen das Verfügungsverbot des § 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO liegen-

den Mitverschuldens widerspräche auch dem Regelungszweck dieser

Vorschrift. Nach § 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO sind, wie dargelegt, Verfü-

gungen eines seines Amtes vorläufig enthobenen Notars über Fremdgel-

der auf Notaranderkonten unwirksam. Damit wäre es unvereinbar, wenn

die Beklagte einen Verstoß des Notars R. gegen das Verfügungsver-

bot des § 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO der auf Auszahlung der Fremdgelder

gerichteten Klage gemäß § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten könnte.

4. Die Beklagte kann gegenüber der Klageforderung weder die

Aufrechnung mit aus einem Verstoß des Notars R. gegen § 55 Abs. 2

Satz 3 BNotO resultierenden Schadensersatzansprüchen wegen positi-

ver Vertragsverletzung bzw. gemäß § 19 Abs. 1 BNotO oder Bereiche-

rungsansprüchen gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB erklären noch ein Zu-

rückbehaltungs- oder Pfandrecht wegen dieser Ansprüche geltend ma-

chen. Diese Rechte stehen ihr gemäß Nr. 8 NotAndKont i.d.F. von

Dez. 1993 (vgl. auch BGHZ 61, 72, 77; Senat, Urteil vom 25. September

1990 - XI ZR 94/89, WM 1990, 1954) nur wegen Forderungen zu, die in

Bezug auf das Anderkonto selbst entstanden sind. Darunter fallen An-

sprüche auf Gebühren, Zinsen, Entgelte und Provisionen sowie auf Er-

satz von Aufwendungen für die Führung des Kontos und die Ausführung

einzelner Geschäfte (vgl. OLG München WM 1992, 1732, 1735; Göß-

mann, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 2/316; Renner,

in: Huhn/v. Schuckmann, BeurkG und DONot 4. Aufl. NotAndKont

Rdn. 54), nicht aber Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche auf-

grund unwirksamer Überweisungsaufträge, die gerade keine Aufwen-

dungsersatzansprüche begründen. Eine andere Beurteilung widersprä-

che dem Regelungszweck des § 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO, die Vermö-

gensinteressen der Treugeber zu schützen.

IV.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und

die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-

gericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Das Berufungsgericht wird Feststellungen zu der zwischen den

Parteien streitigen Frage zu treffen haben, ob die vorläufige Amtsenthe-

bung des Notars R. durch Zustellung einer entsprechenden Verfü-

gung der Präsidentin des Kammergerichts am 28. Mai 1999 bzw. vor

Ausführung der streitgegenständlichen Überweisungsaufträge, wirksam

geworden ist. Sollte sich die vorläufige Amtsenthebung des Notars R.

vor Ausführung der Überweisungsaufträge nicht feststellen lassen, ist,

ggf. nach weiterem Parteivortrag, festzustellen, ob die Überweisungsauf-

träge von Notar R. blanko unterschrieben und von der Beklagten ab-

redewidrig ausgefüllt worden sind.

Nobbe Müller Joeres

Wassermann Mayen