BGH Urteil vom 13.10.2005 – III ZR 234/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 234/04

Verkündet am: 13. Oktober 2005 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 839 E, Fe; BauGB § 36

a) Zur amtspflichtwidrigen Rücknahme und Versagung eines gemäß § 36

Abs. 2 Satz 2 BauGB durch Ablauf der Zwei-Monats-Frist fingierten ge-

meindlichen Einvernehmens.

b) Zur Frage, ob eine anderweitige Ersatzmöglichkeit des geschädigten

Bauherrn in Gestalt eines Schadensersatzanspruchs gegen seinen im

Verwaltungsverfahren tätig gewordenen Rechtsanwalt in Betracht kommt,

wenn dieser es unterlassen hat, die Widerspruchsbehörde auf eine nach-

träglich ergangene neue Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts

hinzuweisen.

BGH, Urteil vom 13. Oktober 2005 - III ZR 234/04 - OLG Jena

LG Mühlhausen

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Wurm, Streck, Dr. Kapsa und Dörr

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Grundurteil des 3. Zivilse-

nats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 24. März

2004 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt wor-

den ist.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 3. Zivilkammer

des Landgerichts Mühlhausen vom 28. Januar 2003 weiter abge-

ändert.

Die Klage ist insgesamt dem Grunde nach gerechtfertigt.

Die Anschlussrevision der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Sache wird zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs

und über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht

zurückverwiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges ein-

schließlich derjenigen des Streithelfers zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im folgenden durchgängig selbst

als "Klägerin" bezeichnet) beabsichtigte, in den Jahren 1995/96 auf einem Ge-

lände im unbeplanten Innenbereich der beklagten Stadt eine Tankstelle zu er-

richten. Zu diesem Zwecke reichte sie am 14. November 1995 einen entspre-

chenden Bauantrag beim Landratsamt E. als der zuständigen Bauauf-

sichtsbehörde ein. Diese forderte mit Schreiben vom 16. November 1995 die

Beklagte zur Stellungnahme über die Erteilung des gemeindlichen Einverneh-

mens nach § 36 BauGB auf. Dieses Ersuchen wiederholte die Bauaufsichtsbe-

hörde mit Schreiben vom 19. Februar 1996. Daraufhin verweigerte die Beklagte

mit Schreiben vom 1. März 1996 das Einvernehmen. Mit Schreiben vom

12. Juni 1996 an die Bauaufsichtsbehörde räumte die Beklagte ein, dass das

Einvernehmen durch Versäumung der Zwei-Monats-Frist des § 36 Abs. 2

Satz 2 BauGB als erteilt gelte, erklärte jedoch zugleich, dass sie dieses Ein-

vernehmen nunmehr zurückziehe. Die Bauaufsichtsbehörde hielt die Verweige-

rung des Einvernehmens zwar für rechtswidrig - worauf sie die Beklagte auch

durch Schreiben vom 19. Dezember 1996 hinwies und um Stellungnahme bis

zum 10. Januar 1997 bat, ob das gemeindliche Einvernehmen nicht doch erteilt

werde -, fühlte sich aber gleichwohl daran gebunden. Mit Bescheid vom

4. März 1997 lehnte die Bauaufsichtsbehörde den Bauantrag der Klägerin ab.

Die Entscheidung wurde ausschließlich auf die Bindungswirkung der Versa-

gung des gemeindlichen Einvernehmens gestützt. Mit der gleichen Begründung

wurde der Widerspruch der Klägerin durch Bescheid des Thüringer Landes-

verwaltungsamts vom 30. September 1998 zurückgewiesen. Auf die hiergegen

gerichtete Klage verpflichtete das Verwaltungsgericht Weimar durch Urteil vom

21. Juli 1999, rechtskräftig seit dem 2. November 1999, die Bauaufsichtsbe-

hörde, der Klägerin die Baugenehmigung zur Errichtung einer Tankstelle ent-

sprechend ihrem Bauantrag vom 14. November 1995 zu erteilen. Dies geschah

mit Bescheid vom 6. Januar 2000.

Die Klägerin nimmt nunmehr die beklagte Stadt aus Amtshaftung wegen

der rechtswidrigen Versagung des Einvernehmens auf Ersatz des entstande-

nen Verzögerungsschadens, den sie auf 425.627,59 € beziffe rt, nebst Zinsen

in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Auf die

Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht durch Grundurteil den Klage-

antrag für gerechtfertigt erklärt, soweit Schadensersatz für die Zeit vom

11. Januar bis 31. Oktober 1997 begehrt werde. Im übrigen wurde die Berufung

zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision

der Klägerin, der sich die Beklagte angeschlossen hat.

Die Revision der Klägerin ist begründet, die Anschlussrevision der Be-

klagten hingegen unbegründet.

1.

Das Berufungsgericht bejaht eine schuldhafte Amtspflichtverletzung der

zuständigen Amtsträger der beklagten Stadt durch die unberechtigte Verweige-

rung des Einvernehmens zu dem geplanten Bauvorhaben der Klägerin (§ 36

BauGB). Es lässt jedoch den Amtshaftungsanspruch zum weit überwiegenden

Teil daran scheitern, dass der Klägerin für den Verzögerungszeitraum ab

1. November 1997 eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in Gestalt eines Scha-

densersatzanspruchs gegen ihren Prozessbevollmächtigten zustehe, der sie

auch im Verfahren des verwaltungsrechtlichen und verwaltungsgerichtlichen

Primärrechtsschutzes vertreten hatte. Es lastet dem Anwalt als Pflichtverlet-

zung an, dass er es unterlassen habe, die Widerspruchsbehörde rechtzeitig

auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 1996

(4 C 24/95 = NVwZ 1997, 900, 901 = BauR 1997, 444, 446) hinzuweisen, wo in

einem obiter dictum ausgesprochen worden war, dass das durch Fristablauf

fingierte Einvernehmen der Gemeinde nicht widerrufen werden könne. Die Re-

vision der Klägerin wendet sich gegen diese Teilabweisung der Klage und be-

trifft dementsprechend die Anspruchshöhe. Hingegen macht die Beklagten mit

ihrer Anschlussrevision geltend, es fehle an einem Ursachenzusammenhang

zwischen dem Einvernehmenswiderruf und der behaupteten Verzögerung der

Tankstellenerrichtung; ferner hätten die zuständigen Amtsträger bei der Ent-

scheidung über das Einvernehmen nicht schuldhaft gehandelt. Außerdem ver-

folgt die Beklagte die vorinstanzlich erhobene Verjährungseinrede weiter. Dies

bedeutet, dass durch die Anschlussrevision auch der Anspruchsgrund insge-

samt zur Entscheidung des erkennenden Senats gestellt wird.

2.

Die Angriffe der Beklagten gegen den Grund des zuerkannten Amtshaf-

tungsanspruchs (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) können keinen Erfolg haben.

a) Bei dem von der Klägerin geplanten Bauvorhaben handelte es sich

um ein solches im unbeplanten Innenbereich der beklagten Gemeinde (§ 34

BauGB), das des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 Satz 1

BauGB in der Ursprungsfassung vom 8. Dezember 1986 (BGBl. I S. 2253) be-

durfte. Die Änderung des § 36 BauGB durch das Gesetz zur Änderung des

Baugesetzbuchs und zur Neuregelung des Rechts der Raumordnung (Bau-

und Raumordnungsgesetz 1998 - BauROG) vom 18. August 1997 (BGBl. I

S. 2081) ist dagegen - zumindest für das Verwaltungsverfahren vor dem Land-

ratsamt als der zuständigen Bauaufsichtsbehörde - noch nicht einschlägig.

Durch dieses Gesetz ist in § 36 Abs. 2 der neue Satz 3 eingefügt worden,

durch den die nach Landesrecht zuständige Behörde unmittelbar durch Bun-

desrecht die Möglichkeit erhalten hat, ein rechtswidrig versagtes gemeindliches

Einvernehmen zu einem genehmigungsbedürftigen Bauvorhaben zu ersetzen.

Insoweit bedarf es einer Zuständigkeitsregelung durch den Landesgesetz- oder

Verordnungsgeber. Von dieser Regelungsbefugnis hatte der Freistaat Thürin-

gen während der Dauer des hier in Rede stehenden Verwaltungsverfahrens

keinen Gebrauch gemacht; deswegen blieb es insoweit uneingeschränkt bei

den bisherigen Haftungsgrundsätzen (vgl. zu diesen Fragen: Staudin-

ger/Wurm, BGB 13. Bearb. [2002] § 839 Rn. 587-589).

b) Der auf der Planungshoheit beruhenden Beteiligung der Gemeinde

am Baugenehmigungsverfahren kann im Falle der Versagung des Einverneh-

mens eine für den Bauwilligen ausschlaggebende Bedeutung zukommen, weil

die Baugenehmigungsbehörde nach der hier einschlägigen Rechtslage gehin-

dert ist, eine Baugenehmigung auszusprechen, solange die Gemeinde ihr Ein-

vernehmen nicht erklärt hat (übereinstimmende Rechtsprechung des Bundes-

verwaltungsgerichts und des Bundesgerichtshofs; vgl. z.B. BVerwGE 22, 342;

BVerwG UPR 1992, 234, 235; BGHZ 65, 182, 186; 99, 262, 273; 118, 263,

265). Vereitelt oder verzögert die Gemeinde im Geltungsbereich der bisherigen

Regelung durch unberechtigte Verweigerung des Einvernehmens ein pla-

nungsrechtlich zulässiges Bauvorhaben, so berührt dies - sei es auch nur mit-

telbar - notwendig und bestimmungsgemäß die Rechtsstellung des Bauwilligen.

Dies genügt, um eine besondere Beziehung zwischen der verletzten Amts-

pflicht und dem Bauwilligen als einem geschützten "Dritten" im Sinne des § 839

Abs. 1 Satz 1 BGB zu bejahen. Dessen Interessen werden durch die Amts-

pflicht, das Einvernehmen nicht zu verweigern, wenn das Bauvorhaben nach

den §§ 31, 33, 34 oder 35 BauGB zulässig ist, in individualisierter und qualifi-

zierter Weise geschützt (BGHZ 65, 182, 184 ff; seither st. Rspr., vgl. BGHZ

118, 263, 265 f m.w.N.; s. zum Ganzen auch Staudinger/Wurm aaO Rn. 581).

c) Der Grundsatz, dass eine rechtswidrige Versagung des Einverneh-

mens unmittelbare Amtshaftungsansprüche des Bauherrn gegen die Gemeinde

begründen kann, gilt - wie das Berufungsgericht eingehend und zutreffend aus-

geführt hat - auch dann, wenn das Einvernehmen objektiv überhaupt nicht er-

forderlich gewesen war. Es genügt vielmehr, dass die Bauaufsichtsbehörde die

Gemeinde am Verfahren beteiligt hat, weil sie deren Einvernehmen für erfor-

derlich hielt. Die zuständigen Amtsträger der Gemeinde haben auch in einem

solchen Fall die Amtspflicht gegenüber einem Bauwilligen, die Erteilung der

von ihm begehrten Baugenehmigung, auf die er einen Anspruch hat, nicht

durch ein Verhalten zu hindern, das die Bauaufsichtsbehörde als Verweigerung

des für erforderlich gehaltenen Einvernehmens nach § 36 BauGB werten muss.

In diesem Zusammenhang hat der Senat insbesondere bereits entschieden,

dass es nicht darauf ankommt, aus welchem Rechtsgrund das Einvernehmen

im konkreten Falle entbehrlich war (s. dazu vor allem den Senatsbeschluss

vom 25. Oktober 1990 - III ZR 249/89 = BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 Ge-

meinderat 4 = BRS 53 Nr. 40 sowie das Senatsurteil vom 21. November 2002

- III ZR 278/01 = NVwZ-RR 2003, 403).

d) Aufgrund der Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils steht

auch für den vorliegenden Amtshaftungsprozess, d.h. im Verhältnis zwischen

der Klägerin und der seinerzeit beigeladenen Beklagten, fest, dass die Verwei-

gerung der Baugenehmigung rechtswidrig gewesen war (Senatsurteil vom

21. November 2002 aaO). Dies bedeutete, dass die von der Beklagten gegen

die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens angeführten Gründe sich

als nicht stichhaltig erwiesen hatten.

e) Das Berufungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die zuständigen

Amtsträger der Gemeinde bei der Verweigerung des Einvernehmens schuldhaft

gehandelt haben. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob sie bereits vor dem

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 1996 (aaO) hätten

erkennen können und müssen, dass ein durch Ablauf der Zwei-Monats-Frist

des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB fingiertes Einvernehmen nicht mehr frei wider-

ruflich gewesen war. Jedenfalls liegt ein Verschulden darin, dass sie die pla-

nungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens materiell unrichtig beurteilt hatten.

Dies ergibt sich aus den Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu den topo-

grafischen und baulichen Gegebenheiten, nach denen es sich um ein Misch-

gebiet gehandelt hatte, in dem die geplante Tankstelle zulässig war. Nach dem

objektivierten Sorgfaltsmaßstab, der im Amtshaftungsrecht gilt, mussten die

Amtsträger der Gemeinde die für eine so weittragende Entscheidung wie die

Versagung des Einvernehmens erforderlichen Rechts- und Verwaltungskennt-

nisse besitzen oder sich verschaffen (Senatsurteil vom 21. November 2002

aaO). Dies gilt hier um so mehr, als sie - im Unterschied zu dem dem Senatsur-

teil vom 21. November 2002 zugrunde liegenden Fall - von der Bauaufsichts-

behörde auf die Zulässigkeit des Vorhabens hingewiesen worden waren. Auch

die "Kollegialgerichts-Richtlinie", die in diesem Zusammenhang von der An-

schlussrevision angesprochen wird, hilft der Beklagten hier nicht, da das Land-

gericht sich zur Frage der materiellen Rechtmäßigkeit der der Versagung des

Einvernehmens zugrunde liegenden planungsrechtlichen Erwägungen nicht

geäußert hat.

f) Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich hier nicht feststel-

len, dass das Bauvorhaben auch bei einer rechtzeitigen Erteilung des Einver-

nehmens und einer entsprechend früheren Erteilung der Baugenehmigung un-

durchführbar gewesen wäre. Es mag zwar zutreffen, dass die Verwirklichung

des Bauvorhabens noch von weiteren Voraussetzungen, insbesondere der Er-

schließung und des dafür erforderlichen Abschlusses straßenbaurechtlicher

Verträge sowohl mit der Beklagten (Grunderwerb) als auch mit dem Freistaat

Thüringen abhängig gewesen war. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass diese

Verträge bei früherer Erteilung der Baugenehmigung nicht auch früher hätten

abgeschlossen werden können, sind indessen weder substantiiert vorgetragen

noch sonst ersichtlich. Es ist deshalb nicht erkennbar, dass etwaige hierdurch

verursachte Verzögerungen das Bauvorhaben insgesamt in Frage gestellt hät-

ten. Die genaue Feststellung des hypothetischen Zeitablaufs kann daher dem

Betragsverfahren vorbehalten werden und schließt eine Feststellung der Er-

satzpflicht dem Grunde nach nicht aus.

g) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der gegen sie gerichtete

Amtshaftungsanspruch auch nicht verjährt. Die Verjährung beurteilt sich noch

nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. Sie ist hier durch die Inanspruchnahme verwal-

tungsrechtlichen und verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes analog

§ 209 Abs. 1 BGB a.F. auch im Verhältnis zwischen der Klägerin und der da-

mals beigeladenen Beklagten unterbrochen worden (vgl. Wurm, Festschrift

Boujong [1996], 687, 699 f; s. aus der Rechtsprechung insbesondere Senatsur-

teil BGHZ 118, 253, 263 betreffend die Unterbrechung der Frist des Art. 71

Abs. 1 BayAGBG, die sich nach den gleichen Grundsätzen beurteilt wie die

Verjährungsunterbrechung).

3.

Zu Recht wenden sich sowohl die Klägerin mit ihrer Revision als auch

der Anwalt, der ihr im Revisionsrechtszug auf Streitverkündung beigetreten ist,

mit seiner Stellungnahme gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der

geltend gemachte Amtshaftungsanspruch scheitere zum weitaus größten Teil

an dem Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB. Außerdem ist der

Revision darin beizupflichten, dass auch die Festlegung des Beginns des vom

Berufungsgericht angenommenen Schadenszeitraums auf den 11. Januar 1997

keinen Bestand haben kann.

a) Insoweit weist die Revision zutreffend darauf hin, dass die Beklagte

verpflichtet war, schon bei ihren in der ersten Hälfte des Jahres 1996 getroffe-

nen Entscheidungen, betreffend das Einvernehmen, den oben skizzierten ob-

jektivierten Sorgfaltsmaßstab einzuhalten. Ihre Amtsträger hätten danach

schon vor Ablauf der von der Bauaufsichtsbehörde bis zum 10. Januar 1997

gesetzten Frist zur Nachholung des Einvernehmens erkennen können und

müssen, dass das Vorhaben der Klägerin bauplanungsrechtlich zulässig war.

Auch die vorangegangenen abschlägigen Entscheidungen stellten daher

Amtspflichtverletzungen dar, die die Beklagte zum Schadensersatz gegenüber

der Klägerin verpflichten konnten.

b) Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in Form eines entsprechenden

Anspruchs gegen den vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin,

der diese auch im Verwaltungsverfahren vertreten hatte, lässt sich hier nicht

feststellen. Der Anwalt hatte in seiner Widerspruchsbegründung - noch bevor

ihm, auch nach Auffassung des Berufungsgerichts, die neue Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts hatte bekannt sein können - die Sach- und Rechts-

lage nach dem seinerzeitigen Stand in Rechtsprechung und Schrifttum zutref-

fend dargelegt und dabei insbesondere auch das Problem angesprochen, dass

ein durch Fristablauf fingiertes Einvernehmen nicht hatte widerrufen werden

können. Damit hatte er das seinerseits Erforderliche getan, um die Interessen

der Klägerin ordnungsgemäß und sachgerecht wahrzunehmen. Die Parteien

und ihre Anwälte tragen im Wesentlichen Verantwortung hinsichtlich des un-

terbreiteten Sachverhalts und der Antragstellung. Der weitere Gang des Ver-

fahrens lag nunmehr in der Hand der Widerspruchsbehörde. Diese war ver-

pflichtet, die Entwicklung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesver-

waltungsgerichts im Auge zu behalten. Deshalb sieht der Senat keine Rechtfer-

tigung dafür, dem Anwalt auch noch das Risiko aufzuladen, dass die Wider-

spruchsbehörde als mit besonderer Sachkunde ausgestattete zuständige Fach-

behörde die einschlägige nachträglich ergehende Rechtsprechung des Bun-

desverwaltungsgerichts zur Kenntnis nahm und sich danach ausrichtete. Sol-

ches ist auch nicht Sinn der Subsidiaritätsklausel des § 839 Abs. 1 Satz 2

BGB.

4.

Auf der Grundlage des von den Vorinstanzen festgestellten Sachver-

halts ist der Rechtsstreit entscheidungsreif, soweit er den gesamten An-

spruchsgrund

betrifft. Der Senat hat den Amtshaftungsanspruch daher insgesamt dem Grun-

de nach für gerechtfertigt erklärt. Die Anschlussrevision der Beklagten war zu-

rückzuweisen.

Schlick

Wurm

Streck

Kapsa

Dörr

Vorinstanzen:

LG Mühlhausen, Entscheidung vom 28.01.2003 - 3 O 391/02 -

OLG Jena, Entscheidung vom 24.03.2004 - 3 U 132/03 -