BGH Urteil vom 18.10.2005 – KZR 36/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 36/04

Verkündet am: 18. Oktober 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja ja BGHZ: ja BGHR:

BGB § 315; EnWG 2003 § 6

Stromnetznutzungsentgelt

a) Hat ein Unternehmen dem Betreiber eines Elektrizitätsversorgungsnetzes für die Netznutzung ein Entgelt zu entrichten, das der Netzbetreiber als nach der Verbändevereinbarung Strom II plus ermittelten allgemein geltenden Tarif festgesetzt hat, ist regelmäßig anzunehmen, dass der Netzbetreiber das Entgelt nach billigem Ermessen zu bestimmen hat und die Billigkeit seiner Bestimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt.

b) Das Günstigkeitsprinzip und die Bedingungen guter fachlicher Praxis im Sin- ne des § 6 Abs. 1 EnWG 2003 konkretisieren für den Anwendungsbereich der Vorschrift den nach § 315 BGB zu beachtenden Maßstab billigen Ermes- sens.

c) Auf Netznutzungsentgelte, die für die Zeit seit dem 1. Januar 2004 zu ent- richten sind, findet die an die Einhaltung der Verbändevereinbarung Strom II plus geknüpfte Vermutung der Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis keine Anwendung mehr.

BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04 - OLG Karlsruhe LG Mannheim

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 18. Oktober 2005 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Ball,

Prof. Dr. Bornkamm und Prof. Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 27. Oktober 2004 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin bietet elektrische Energie für private und gewerbliche Ver-

braucher an. Auf der Grundlage eines - durch einen zweiten Vertrag vom

20. September 2002 geänderten - Rahmenvertrags vom 6. April 2001 stellt die

Beklagte der Klägerin hierzu das Stromverteilungsnetz zur Verfügung, das sie

auf dem Gebiet der Stadt Mannheim betreibt. Nach Nr. 6.1 des Vertrags hat die

Klägerin für die Durchleitung ein Entgelt "gemäß der jeweils geltenden Anla-

ge 3" zu zahlen. Am Ende des Vertrages ist als Anlage 3 ein (nicht vorgelegtes)

"Preisblatt" bezeichnet. Nach dem Vorbringen der Beklagten berechnet sie die

der Klägerin in Rechnung gestellten Entgelte nach der Anlage 3 zur Verbände-

vereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für

elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13. Dezember

2001 (BAnz Nr. 85b vom 8.5.2002; im folgenden: Verbändevereinbarung

Strom II plus; VV Strom II+); entsprechend werden die dort wiedergegebenen

"Preisblätter" von der Beklagten im Internet erläutert (Anlage K 5). In einem An-

schreiben, mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext

zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie behalte sich vor, "die …

in Rechnung gestellten Entgelte im ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen

energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen".

Die Klägerin macht geltend, die Beklagte verlange überhöhte Netznut-

zungsentgelte. Sie begehrt die Feststellung,

dass der Beklagten kein Anspruch auf Netznutzungsentgelt für Kunden

ohne registrierende Leistungsmessung in Höhe von derzeit 34,- € (Ver-

rechnungspreis für Eintarifzähler) und einem Arbeitspreis von 0,06 €/kWh

(ohne Umsatzsteuer) zusteht, soweit er 50% der geltend gemachten Be-

träge übersteigt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Mannheim RdE 2004,

122); die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Karlsruhe

ZNER 2004, 397 = RdE 2005, 51).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-

rin den Feststellungsantrag weiter.

Die zulässige Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung im Wesentlichen wie

folgt begründet: Die Klägerin könne nicht mit dem Einwand gehört werden, die

Preisbestimmung der Beklagten entspreche nicht der Billigkeit. § 315 BGB finde

keine Anwendung, da die Parteien der Beklagten kein Leistungsbestimmungs-

recht eingeräumt hätten, die Klägerin vielmehr das ihrer Ansicht nach überhöhte

(Preis-)Angebot der Beklagten, wenn auch unter Protest, angenommen habe.

Auch aus § 6 Abs. 1 EnWG (in der bis zum 12. Juli 2005 geltenden Fassung, im

Folgenden: a.F.) ergebe sich kein Anspruch der Klägerin auf einen niedrigeren

Preis. Es fehle an einer Abweichung des von der Beklagten berechneten Prei-

ses von den Grundsätzen guter fachlicher Praxis, da die Beklagte das Netznut-

zungsentgelt nach den bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Landge-

richts nach der Verbändevereinbarung Strom II plus berechne und unter diesen

Umständen gemäß § 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG a.F. die Erfüllung der Bedingungen

guter fachlicher Praxis vermutet werde. Die Vermutungswirkung gelte über den

31. Dezember 2003 hinaus und sei lediglich auf nach diesem Datum festgesetz-

te Preise nicht mehr anwendbar. Die Behauptung der Klägerin, die von der Be-

klagten berechneten Entgelte seien ungünstiger als die Preise, die von der Be-

klagten in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens

oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen in Rechnung ge-

stellt würden, sei unsubstantiiert. Auch für einen missbräuchlich überhöhten

oder diskriminierenden Preis fehle eine ausreichende Tatsachengrundlage im

Vortrag der Klägerin. Denn auch in diesem Zusammenhang erhalte die Vermu-

tung des § 6 Abs. 1 EnWG a.F. ausschlaggebende Bedeutung. Mit dem Ober-

landesgericht Düsseldorf (ZNER 2003, 247, 253) sei der Senat der Ansicht,

dass bei Einhaltung guter fachlicher Praxis der Preisbildung ein Missbrauch

oder eine Diskriminierung begrifflich ausgeschlossen seien.

II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts findet auf die Be-

stimmung des Netznutzungsentgelts durch die Beklagte die Vorschrift des

§ 315 BGB Anwendung.

a) Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmung ist nach § 315

Abs. 1 BGB, dass die vertragliche Leistung durch einen der Vertragschließen-

den bestimmt werden soll. Ein derartiges einseitiges Leistungsbestimmungs-

recht haben die Parteien der Beklagten eingeräumt. Denn die von der Klägerin

zu entrichtenden Entgelte sollten sich nach der "jeweils geltenden" Anlage 3

bestimmen. Zwar hat das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Inhalt des

damit in Bezug genommenen "Preisblatts" getroffen. Die Parteien sind sich je-

doch darüber einig, dass der ausgewiesene Preis derjenige gewesen ist, von

dem die Beklagte behauptet, dass sie ihn nach den Preisfindungsprinzipien der

Verbändevereinbarung Strom II plus ermittelt habe. Ein solcher Preis liegt je-

doch nicht ein für allemal fest, sondern bedarf der regelmäßigen Neuermittlung

unter Berücksichtigung der Entwicklung der preisbildenden Faktoren (nach dem

Vorbringen der Beklagten verlangt sie den im Klageantrag bezeichneten Ar-

beitspreis von 6,00 Cent/kWh seit dem 1. Januar 2003). Die Feststellung des

Berufungsgerichts, die Klägerin habe - wenngleich unter Vorbehalt - das Ange-

bot der Beklagten angenommen, besagt daher in Verbindung mit dem im Ver-

trag enthaltenen Verweis auf das "jeweils geltende" Preisblatt der Beklagten

nichts anderes, als dass sich die Klägerin verpflichtet hat, den jeweils von der

Beklagten für eine bestimmte Periode bestimmten Preis zu zahlen. Demgemäß

hat bereits das Landgericht, auf dessen Urteil sich das Berufungsgericht be-

zieht, festgestellt, die Klägerin habe sich damit einverstanden erklärt, dass die

Beklagte Preise in Ansatz bringe, die sich "gerade aus deren bereits bekannten

Tarifen" ergäben. Der "bereits bekannte Tarif" ist nichts anderes als die auf

einen bestimmten Zeitraum bezogene Preisforderung der Beklagten. Damit

steht schließlich auch in Einklang, wenn das Landgericht die Beklagte nach der

vertraglichen Vereinbarung für berechtigt erachtet, das Netznutzungsentgelt,

wie sie für sich in Anspruch nehme, nach der Verbändevereinbarung Strom II

plus, insbesondere deren Anlage 3, "berechnen zu dürfen".

Das ist der Sache nach ein Leistungsbestimmungsrecht. In der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass etwa Zinsanpassungs-

klauseln in den Anwendungsbereich des § 315 BGB fallen (BGHZ 97, 212,

214). Das Recht des Netzbetreibers, künftige Netznutzungsentgelte ohne Mit-

wirkung des Netznutzers festzusetzen, kann nicht anders behandelt werden.

Aber auch das zum Zeitpunkt des Vertragschlusses von dem Netzbetreiber

geforderte Entgelt ist regelmäßig ein nach dem Willen der Vertragsparteien ein-

seitig bestimmtes Entgelt, das der Netzbetreiber zu bestimmten Zeitpunkten

ermittelt und das - schon zur Vermeidung einer sachlich nicht zu rechtfertigen-

den Ungleichbehandlung - für eine bestimmte Zeitdauer sämtlichen Vertragsbe-

ziehungen mit gleichen Nutzungsprofilen unabhängig davon zugrunde liegen

soll, wann der Vertrag geschlossen wird. Auch dann, wenn das Entgelt be-

tragsmäßig bereits feststellbar ist, wird - wie im Streitfall der Verweis auf die

"jeweils geltende Anlage 3" verdeutlicht - nicht dieser Betrag als Preis verein-

bart. Der Betrag gibt vielmehr lediglich das für einen bestimmten Zeitpunkt er-

mittelte Ergebnis des gleichen Preisbestimmungsverfahrens wieder, das dem

Netzbetreiber auch für die Zukunft zustehen soll, an dem der Netznutzer nicht

teilnimmt, dessen konkrete preisbestimmende Faktoren ihm nicht bekannt sind

und dessen Ergebnis er weder nachvollziehen noch beeinflussen kann. Es ist

daher nicht weniger einseitig bestimmt als die künftige Höhe des Entgelts. Es

wäre eine künstliche Aufspaltung der äußerlich und inhaltlich einheitlichen

Preisvereinbarung und führte zu Zufallsergebnissen, wollte man einen verein-

barten Anfangspreis von (vom Zeitpunkt der ersten ausdrücklich oder still-

schweigend vorgesehenen Neuberechnung an maßgeblichen) einseitig be-

stimmten Folgepreisen unterscheiden.

b) Zufolge des ihr eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts ist die Be-

klagte verpflichtet, die Entgeltbestimmung nach billigem Ermessen zu treffen.

Zwar tritt diese Rechtsfolge nach § 315 Abs. 1 BGB nur im Zweifel ein. Aus

dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich jedoch nichts dafür, dass die Partei-

en etwas anderes gewollt hätten.

Der Anwendung der Vorschrift steht auch nicht entgegen, dass die Be-

klagte wie jeder Netzbetreiber der Klägerin ihr Netz zu Bedingungen zur Verfü-

gung zu stellen hatte, die nicht ungünstiger sind, als sie von ihr in vergleichba-

ren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber ver-

bundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in

Rechnung gestellt werden (§ 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 26.8.1998) und seit

dem 24. Mai 2003 zudem von Gesetzes wegen guter fachlicher Praxis zu ent-

sprechen hatten (§ 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 20.5.2003). Hierdurch wird der

allgemeine Maßstab des "billigen Ermessens", den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht,

nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr konkretisiert.

Denn weder aus dem Günstigkeitsprinzip noch aus der Bindung an gute

fachliche Praxis ergeben sich Preisbildungsprinzipien, die ein Ermessen des

Netzbetreibers bei der Ermittlung, Ausgestaltung und Gewichtung der preisbil-

denden Faktoren ausschlössen. Das Ermessen des Netzbetreibers wird jedoch

in zweierlei Hinsicht gebunden. Zum einen bilden die Entgelte, die der Netz-

betreiber in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb seines Unterneh-

mens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich

oder kalkulatorisch in Rechnung stellt, eine Obergrenze für den billigem Ermes-

sen entsprechenden Preis. Zum anderen muss sich die Preisbildung daran

orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1

Satz 4 EnWG a.F. einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträg-

lichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der

Allgemeinheit (§ 1 EnWG a.F.) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksa-

men Wettbewerbs dienen sollen.

2. Das Berufungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob die Entgeltbe-

stimmung der Beklagten in diesem Sinne billigem Ermessen entspricht, da sie

nach § 315 Abs. 3 BGB nur dann für die Klägerin verbindlich ist. Die Annahme

des Berufungsgerichts, dieser Prüfung auch deshalb enthoben zu sein, weil in

erster Instanz unstreitig gewesen sei und in zweiter Instanz von der Klägerin

nicht mehr bestritten werden könne, dass die Beklagte das Netznutzungsentgelt

nach den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur VV Strom II+ ermittle, und

damit vermutet werde, dass das Netznutzungsentgelt guter fachlicher Praxis

entspreche, ist in mehrfacher Hinsicht von Rechtsfehlern beeinflusst.

a) Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht an die tatbestandliche Fest-

stellung des Landgerichts gebunden gesehen, in erster Instanz sei unstreitig

gewesen, dass die Beklagte ihre Preise nach der Verbändevereinbarung

Strom II plus gebildet habe. Eine solche bindende Feststellung enthält das erst-

instanzliche Urteil schon deshalb nicht, weil es insoweit widersprüchlich ist.

Im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils heißt es u.a. ausdrücklich,

die Klägerin bestreite, dass die geltend gemachten kalkulatorischen Kosten

notwendig seien, rationeller Betriebsführung entsprächen, nach realistischen

Umlageschlüsseln innerhalb der Kostenstellen der Beklagten verteilt und nach

anerkannten Methoden der Betriebswirtschaft berechnet worden seien

(LGU 3 f.); die Beklagte orientiere sich bei ihren Ausgaben nicht an objektiv

notwendigen Kosten, die im Wettbewerb angesetzt werden könnten, sondern

an im Monopol gewachsenen Kostenstrukturen mit eigenen Haustarifen, Kun-

denzeitschriften, Sponsoring etc. und daraus resultierenden Bedürfnissen; es

sei nicht einsichtig, warum Planungsfehler durch überdimensionierte Netze oder

geringe Anlagenauslastungen als Netzkosten den Kunden auferlegt werden

sollten (LGU 4).

Zwar bemerkt der Tatbestand an anderer Stelle, die Klägerin habe ur-

sprünglich "bestritten, dass die Beklagte die Netzentgelte nach der Anlage 3 der

VV Strom II+ kalkuliert habe; dies wird jedoch im Schriftsatz vom 30.4.2003

(dort S. 24, GA I 146 [richtig: 148]) aufgegeben". Diese Bewertung steht jedoch

im Widerspruch zu dem vorerwähnten Vortrag der Klägerin. Im Übrigen enthält

der Tatbestand insoweit keine Feststellung zu dem Vorbringen der Klägerin in

der mündlichen Verhandlung, wie das Berufungsgericht meint, sondern eine

Auslegung des mit Fundstelle angegebenen schriftsätzlichen Vorbringens der

Klägerin, an die das Berufungsgericht nicht gebunden war und die auch das

Revisionsgericht nicht bindet. Tatsächlich hat die Klägerin am angegebenen Ort

lediglich bemerkt, die von der Beklagten geforderten Netznutzungsentgelte sei-

en unangemessen überhöht, weil ihre Berechnungsgrundlage, die Anlage 3 zur

VV Strom II+, nicht elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung und

somit keiner guten fachlichen Praxis entspreche. Mit dieser Kritik an der Anla-

ge 3 zur VV Strom II+ ist die Klägerin jedoch nicht von ihrer Behauptung abge-

rückt, dass die Beklagte auch im Rahmen der Verbändevereinbarung Strom II

plus von unangemessenen bzw. unrichtigen Ansätzen ausgegangen sei.

b) Im Übrigen konnte die (richtige) Anwendung der Preisfindungsprinzi-

pien der Verbändevereinbarung Strom II plus auch deshalb in erster Instanz

nicht "unstreitig" sein, weil es sich hierbei nicht um eine Tatsache, sondern um

eine - betriebswirtschaftliche Sachkunde erfordernde - rechtliche Wertung han-

delt. Wie bereits ihr Titel verdeutlicht, enthält die Anlage 3 zur VV Strom II+ nur

"Prinzipien" für die Preisfindung. Im einleitenden Abschnitt "Grundsätze" heißt

es, dass Preise zu bilden seien, die in Anbetracht der Kosten- und Erlöslage bei

elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung erforderlich seien. Alle

bilanziellen und kalkulatorischen Kosten seien unter der Maßgabe einer wirt-

schaftlichen Betriebsführung und in einem Umfang, der sich im Wettbewerb

einstellen würde, anzusetzen; damit werde den Anforderungen der Kostenge-

rechtigkeit und Kosteneffizienz gleichermaßen Rechnung getragen. Die Preis-

bildung soll sodann auf der Basis der drei Elemente "Kalkulatorische Kosten-

und Erlösrechnung", "Handelsrechtlicher Jahresabschluss bezogen auf die Be-

reiche Übertragung und Verteilung" und "Übertragungs- und Verteilungspreise

strukturell vergleichbarer Netzbetreiber" erfolgen. Dass die Beklagte indessen

Vortrag etwa zu den Einzelheiten der kalkulatorischen Kosten- und Erlösrech-

nung gehalten hätte, den die Klägerin hätte unstreitig stellen können (und der

sodann die Wertung hätte erlauben können, dass die Beklagte das Netznut-

zungsentgelt in Übereinstimmung mit den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3

zur VV Strom II+ ermittelt), ist dem erstinstanzlichen Urteil - und auch dem Be-

rufungsurteil - nicht zu entnehmen und wird auch von der Revisionserwiderung

nicht aufgezeigt.

c) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Beru-

fungsgericht der Überprüfung des Entgelts am - durch § 6 Abs. 1 EnWG kon-

kretisierten - Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB auch nicht deshalb enthoben, weil

die Klägerin zur Unbilligkeit nicht hinreichend vorgetragen hätte. Denn nicht die

andere Vertragspartei hat die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung darzulegen;

vielmehr hat derjenige, dem das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt ist

und der typischerweise auch allein dazu in der Lage ist, die Billigkeit seiner Be-

stimmung darzutun (BGH, Urt. v. 30.4.2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131,

3132). Zwar gilt dies nicht notwendigerweise auch im Rückforderungsprozess

(BGHZ 154, 5, 8 f.). Wenn eine Zahlung indessen lediglich als Abschlag oder

Vorauszahlung in Erwartung einer noch festzustellenden Schuld erfolgt ist, so

hat bei einer Rückforderung der Empfänger das Bestehen der Forderung zu

beweisen (BGH, Urt. v. 9.3.1989 - IX ZR 64/88, NJW 1989, 1606, 1607; Urt. v.

8.7.2004 - III ZR 435/02, NJW 2004, 2897). Zahlt die andere Vertragspartei

- wie hier die Klägerin - nur unter Vorbehalt, verbleibt es auch im Rückforde-

rungsprozess dabei, dass derjenige, der das Entgelt einseitig bestimmt hat, die

Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit seiner Tarife trägt (BGH, Urt. v.

5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2922).

d) Daran ändert schließlich auch der Umstand nichts, dass die Tarife der

Beklagten von der für die Preisgenehmigung nach § 12 der Bundestarifordnung

Elektrizität (BTOElt) zuständigen Landesbehörde nicht beanstandet worden

sind. Denn die öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung beschränkt sich

auf das Verhältnis der Behörde zum Genehmigungsempfänger und ist für die

privatrechtliche Überprüfung eines einseitig festgesetzten Entgelts am Maßstab

des § 315 Abs. 3 BGB nicht präjudiziell (BGHZ 115, 311, 317 f.; BGH, Urt. v.

2.10.1991 - VIII ZR 240/90, NJW-RR 1992, 183, 185; Urt. v. 2.7.1998

- III ZR 287/97, NJW 1998, 3188, 3192; Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW

2005, 2919, 2920). Zwar mag die Genehmigung der Aufsichtsbehörde ein ge-

wisses Indiz für die Billigkeit der Tarife liefern (BGH NJW 2005, 2919, 2923). Es

entbindet die Beklagte jedoch nicht von ihrer Darlegungslast, sondern kann

allenfalls bei der abschließenden Bewertung der für die Billigkeit der Tarife

maßgeblichen Umstände Bedeutung erlangen.

III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da der Rechtsstreit nicht

zur Endentscheidung durch den Senat reif ist, ist die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

1. Dass die Klägerin ihr Klageziel mit einem Feststellungsantrag verfolgt,

hat das Berufungsgericht zutreffend mit Rücksicht auf die gegenüber einer Zah-

lungsklage weitergehende, weil in die Zukunft gerichtete Feststellungswirkung

als zulässig angesehen. Soweit die Revisionserwiderung den Feststellungsan-

trag für teilweise unklar hält, wird das Berufungsgericht der Klägerin gegebe-

nenfalls Gelegenheit zur Klarstellung ihres Rechtsschutzziels zu geben haben.

2. In der Sache muss zunächst die Beklagte Gelegenheit erhalten, zur

Angemessenheit ihrer Tarife vorzutragen. Denn die Vorinstanzen hatten nach

ihrem Rechtsstandpunkt keine Veranlassung, die Beklagte auf ihre Darlegungs-

last hinzuweisen.

3. Sollte das Berufungsgericht feststellen, dass die Beklagte der Ermitt-

lung der von ihr verlangten Preise die Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur

VV Strom II+ zugrunde gelegt hat, wird es folgendes zu beachten haben:

Nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. wird für die Zeit bis zum 31. Dezem-

ber 2003 bei Einhaltung der Verbändevereinbarung grundsätzlich die Erfüllung

der Bedingungen guter fachlicher Praxis vermutet. Da die Preisfindungsprinzi-

pien indessen die Erfordernisse guter fachlicher Praxis im Sinne des § 6 Abs. 1

Satz 1 EnWG a.F. konkretisieren sollen, sind sie ihrerseits im Lichte der Ziel-

setzung des § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG a.F. auszulegen und anzuwenden, eine

eine möglichst sichere, preisgünstige und umweltverträgliche leitungsgebunde-

ne Stromversorgung und darüber hinaus wirksamen Wettbewerb zu gewährleis-

ten. Wo die Preisfindungsprinzipien Bewertungsspielräume eröffnen, sind sie

daher so zu nutzen, dass dem Gesetzeszweck bestmöglich Rechnung getragen

wird. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob

es sachverständiger Beratung bedarf, um Inhalt, Bedeutung und Anwendung

der Preisfindungsprinzipien im Streitfall nachzuvollziehen und zu bewerten.

Nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. entfällt ferner die Vermutungswir-

kung, wenn die Anwendung der Verbändevereinbarung insgesamt oder die An-

wendung einzelner Regelungen der Vereinbarung nicht geeignet ist, wirksamen

Wettbewerb zu gewährleisten. Das Berufungsgericht wird sich daher gegebe-

nenfalls mit den von der Klägerin vorgetragenen Einwendungen gegen die Eig-

nung bestimmter Bestandteile der Preisfindungsprinzipien zur Gewährleistung

wirksamen Wettbewerbs auseinandersetzen müssen.

Schließlich wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu beachten ha-

ben, dass nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. nur bis zum 31. Dezember 2003

bei Einhaltung der Verbändevereinbarung die Erfüllung der Bedingungen guter

fachlicher Praxis vermutet wurde. Soweit die Parteien über das von der Klägerin

seit dem 1. Januar 2004 zu zahlende Entgelt streiten, kommt der Beklagten da-

her die gesetzliche Vermutung der Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher

Praxis nicht mehr zugute. Der gegenteiligen Auffassung des Berufungsgerichts

kann nicht gefolgt werden. Gerade die Erwägung, der Gesetzgeber habe für

eine Übergangszeit Rechtssicherheit schaffen wollen, verbietet es, die Vermu-

tung entgegen dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. über den

31. Dezember 2003 hinaus zu perpetuieren und damit die vom Gesetzgeber

gewollte zeitliche Beschränkung weitgehend gegenstandslos zu machen. Dabei

geht es auch nicht darum, dass ein einmal gefundener Preis nicht, wie das Be-

rufungsgericht meint, durch bloßen Zeitablauf von den Grundsätzen guter fach-

licher Praxis abweichen könne, sondern lediglich um den zeitlichen Anwen-

dungsbereich der Vermutungsregelung des § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG. Die zeitli-

che Begrenzung der Vermutungswirkung ist daher nur dann und insoweit von

Bedeutung, als sich auch nach Sachaufklärung die Übereinstimmung einzelner

Preisfindungsprinzipien mit den Erfordernissen guter fachlicher Praxis weder

feststellen noch ausschließen lässt.

4. Soweit in die Prüfung am Maßstab des § 6 Abs. 1 EnWG a.F. nicht be-

reits alle kartellrechtlich relevanten Gesichtspunkte einfließen sollten, wird

schließlich der Einwand der Klägerin zu erörtern sein, die Beklagte missbrauche

die marktbeherrschende Stellung, die sie als Netzbetreiber innehat. Denn nach

§ 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG a.F. bleiben § 19 Abs. 4 und § 20 Abs. 1 und 2 GWB

unberührt; die kartellrechtliche Prüfung ist daher von der energiewirtschafts-

rechtlichen grundsätzlich unabhängig (BGHZ 156, 379, 387 - Strom und Tele-

fon I; BGH, Beschl. v. 28.6.2005 - KVR 17/04, WuW/E DE-R 1513, 1514

- Stadtwerke Mainz). Für die Zeit seit Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur

Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005 sind insoweit die

Vorschriften des § 30 Abs. 1 EnWG maßgeblich.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht ausge-

schlossen werden, dass in diesem Zusammenhang nicht nur die von der Be-

klagten geforderten Entgelte als solche, sondern auch einzelne Preisbildungs-

faktoren Bedeutung gewinnen. Es ist zwar zutreffend, dass sich letztlich nicht

die Art der Preisfindung, sondern nur deren Ergebnis als Missbrauch einer

marktbeherrschenden Stellung darstellen kann. Des ungeachtet kann jedoch

der Ansatz insbesondere einer Mehrheit von Preisbildungsfaktoren, von denen

anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem

Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden könnten, ein Indiz dafür

sein, dass der so gewonnene Preis missbräuchlich überhöht ist.

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Meier-Beck

Vorinstanzen:

LG Mannheim, Entscheidung vom 30.12.2003 - 22 O 64/02 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 27.10.2004 - 6 U 22/04 -