BGH Beschluss vom 25.10.2005 – X ZB 25/05

BUNDESGERICHTSHOF

X ZB 25/05

vom

25. Oktober 2005

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2005 durch

den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens sowie die Rich-

ter Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde gegen Nummer 3 des Beschlusses der

Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 17. März

2005 wird auf Kosten der Beigeladenen zurückgewiesen.

I. Die Antragstellerin beteiligte sich als Bieterin an einer Ausschreibung

des Antragsgegners. Da dieser beabsichtigte, den Auftrag an einen anderen

Bieter zu erteilen, hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt. Die

Vergabekammer hat die Beigeladene am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

Nachdem die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag wieder zurückgenom-

men hatte, hat die Vergabekammer der Antragstellerin die Kosten des Nachprü-

fungsverfahrens auferlegt, hinsichtlich der Kosten der Beigeladenen aber er-

kannt, dass diese von dieser zu tragen sind.

Hiergegen wendet sich die Beigeladene mit der sofortigen Beschwerde

und dem Antrag, unter Abänderung des Beschlusses der Vergabekammer zu

beschließen, dass die Antragstellerin ihre zur zweckentsprechenden Rechtsver-

teidigung notwendigen Kosten zu erstatten habe.

Die Antragstellerin tritt diesem Begehren entgegen.

Das angerufene Oberlandesgericht hat die Sache dem Bundesgerichts-

hof zur Entscheidung vorgelegt.

II. 1. Die Divergenzvorlage ist zulässig.

Im Streitfall ist die Frage entscheidungserheblich, ob ein Antragsteller

nach Zurücknahme seines Nachprüfungsantrags die Auslagen anderer Verfah-

rensbeteiligter, die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Verfahren

vor der Vergabekammer notwendig waren, zu tragen hat. Diese Frage wird un-

ter anderem bejaht von dem Oberlandesgericht Naumburg (1 Verg 19/04 v.

04.01.2005), weil die Rücknahme eines Nachprüfungsantrags aus kostenrecht-

licher Sicht einem Unterliegen gleichstehe. Das vorlegende Oberlandesgericht

möchte die Frage hingegen verneinen, weil ein Unterliegen im Sinne des § 128

Abs. 4 Satz 2 GWB eine den Nachprüfungsantrag ablehnende Sachentschei-

dung der Vergabekammer voraussetze.

2. Die sofortige Beschwerde ist statthaft, obwohl mit ihr lediglich eine von

der Vergabekammer getroffene Kostenentscheidung angefochten wird. Nach

§ 116 Abs. 1 Satz 1 GWB findet die sofortige Beschwerde "gegen Entscheidun-

gen der Vergabekammer" statt. Eine Vorschrift, die reine Kostenentscheidun-

gen hiervon ausnimmt, enthält das Gesetz nicht.

3. Die auch im übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Beigeladenen

ist unbegründet.

a) Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Antragsteller einem Beigela-

denen die für dessen Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer

entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten, soweit er im Nachprüfungs-

verfahren unterliegt. Ein Unterliegen ist - wie das vorlegende Oberlandesgericht

zutreffend erkannt hat - nur gegeben, wenn die Vergabekammer eine Entschei-

dung getroffen hat, die das sachliche Begehren des Antragstellers ganz oder

teilweise als unzulässig oder unbegründet zurückweist. Das Erfordernis einer

zurückweisenden Entscheidung steht in Einklang mit anderen Verfahrensgeset-

zen. So wird für den Bereich der Zivilprozessordnung von niemandem bezwei-

felt, dass die §§ 91, 92 ZPO, die ebenfalls ein Unterliegen voraussetzen, den

Fall der Klagerücknahme nicht erfassen und zu Gunsten einer Partei nur ein-

greifen, wenn die angerufene Instanz eine den Gegner beschwerende Ent-

scheidung getroffen hat. Die Regelung in Absatz 1 von § 80 VwVfG, auf den in

§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verwiesen wird, war bereits zum Zeitpunkt der Schaf-

fung des das Vergaberecht regelnden Vierten Teils des Gesetzes gegen Wett-

bewerbsbeschränkungen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung dahin zu

verstehen, dass eine Auslagenerstattung nur in Betracht kommt, wenn eine

(dort: behördliche) Entscheidung über die beanstandete Maßnahme ergangen

ist (BVerwGE 101, 64; vgl. auch Sen.Beschl. v. 09.12.2003 - X ZB 14/03,

NZBau 2004, 285 m.w.N.). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber

mit § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB eine hiervon abweichende Regelung hat schaffen

wollen, die auch eingreift, wenn und soweit das mit dem Nachprüfungsantrag

verfolgte Rechtsschutzziel aus einem anderen Grund als einer zurückweisen-

den Entscheidung nicht erreicht wird.

b) § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB rechtfertigt entgegen der Meinung der Bei-

geladenen kein anderes Verständnis von § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB. Auch das

in § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB vorausgesetzte Unterliegen eines Beteiligten kann

nur gegeben sein, wenn die Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren eine

Entscheidung über den Antrag getroffen hat. Wird das Nachprüfungsverfahren

auf andere Weise beendet, beantwortet sich die Frage, wer die Kosten für

Amtshandlungen der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) zu tragen hat,

nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 des dort in Bezug ge-

nommenen Verwaltungskostengesetzes trifft in diesen Fällen den Antragsteller

insoweit die Kostenlast, weil er durch Stellung des Nachprüfungsantrags das

Verfahren in Gang gesetzt hat. Das hat der Senat bereits für den Fall ausge-

sprochen, dass das Nachprüfungsverfahren sich in der Hauptsache erledigt hat

(Beschl. v. 09.12.2003, aaO), es gilt gleichermaßen aber auch dann, wenn und

soweit der Nachprüfungsantrag zurückgenommen worden ist.

c) Für den Streitfall folgt aus Vorstehendem, dass das Gesetz eine Er-

stattung von Auslagen, welche die Beigeladene im Verfahren vor der Vergabe-

kammer gehabt hat, nicht vorsieht, weil dieses Verfahren nicht durch eine der

Beigeladenen günstige Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprü-

fungsantrag, sondern durch dessen Rücknahme geendet hat.

d) In einem solchen Fall ist auch keine entsprechende Anwendung ande-

rer Kostenvorschriften, etwa von § 155 Abs. 2 VwGO oder § 269 Abs. 3 Satz 2

ZPO geboten, wonach im Falle der Antragsrücknahme der Antragsteller ver-

pflichtet ist, die Kosten zu tragen, zu denen nach § 162 Abs. 1 VwGO bzw. § 91

Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die dem Gegner für die entsprechende Rechtsverteidi-

gung erwachsenen Kosten gehören. Aus § 128 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GWB

ist zu ersehen, dass der Gesetzgeber den Fall der Beendigung des Nachprü-

fungsverfahrens durch Rücknahme des Nachprüfungsantrags oder dessen an-

derweitige Erledigung gesehen hat. Gleichwohl hat er nur eine Regelung über

die Höhe der in diesen Fällen zu entrichtenden Gebühr nach § 128 Abs. 2 GWB

getroffen. Unter diesen Umständen kann eine planwidrige Regelungslücke, die

für die Heranziehung der Grundsätze über die Analogie notwendig wäre, nicht

darin gesehen werden, dass für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabe-

kammer anders als für das verwaltungsgerichtliche und das zivilgerichtliche

Streitverfahren eine Kostenerstattung auch im Falle der Antragsrücknahme

nicht vorgesehen ist. Ergänzend wird auf die Ausführungen des Senats im Be-

schluss vom 9. Dezember 2003, aaO verwiesen.

III. Die das Verfahren der sofortigen Beschwerde betreffende Kostenent-

scheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung (BGHZ

146, 202, 216 f.).

Scharen

Ambrosius

Mühlens

Meier-Beck

Kirchhoff

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.07.2005 - VII-Verg 18/05 -