BGH Beschluss vom 09.12.2003 – X ZB 14/03
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
9. Dezember 2003
in der Vergabesache
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ: nein
GWB § 128
Erledigt sich das Verfahren vor der Vergabekammer ohne Entscheidung zur
Sache, hat der Antragsteller die für die Tätigkeit der Vergabekammer entstan-
denen Kosten zu tragen und findet eine Erstattung der außergerichtlichen Ko-
sten der Beteiligten nicht statt. Auf die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsan-
trags kommt es für die Kostenentscheidung daher nicht an.
BGH, Beschl. v. 9. Dezember 2003 - X ZB 14/03 - OLG Bremen
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 9. Dezember 2003
durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterin
Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorf
beschlossen:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Be-
schluß der Vergabekammer vom 29. Oktober 2001 unter Zurück-
weisung der sofortigen Beschwerde im übrigen im Kostenpunkt
abgeändert.
Die vor der Vergabekammer entstandenen Kosten trägt die An-
tragstellerin. Die ihnen entstandenen Auslagen tragen die Betei-
ligten jeweils selbst.
2. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antrags-
gegnerin 3/4 und die Antragstellerin 1/4.
3. Wert für das Beschwerdeverfahren:
(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:8)(cid:9)(cid:4)(cid:10)(cid:6)(cid:11)(cid:12)(cid:9)
Gründe
I. Die Antragstellerin hat sich als Bieterin in einem von der Antragsgegne-
rin durchgeführten Ausschreibungsverfahren beteiligt. Sie hat Nachprüfungsan-
träge gestellt.
Die Vergabekammer hat das Nachprüfungsverfahren eingestellt, weil die
Hauptsache erledigt sei, und die Kosten dieses Nachprüfungsverfahrens den
Beteiligten jeweils zur Hälfte auferlegt; nach diesem Beschluß tragen die Betei-
ligten die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Kosten
jeweils selbst. Dieser Kostenentscheidung lag die Erwägung zugrunde, daß die
Nachprüfungsanträge der Antragstellerin bis zur Erledigung teilweise begründet
gewesen seien.
Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde
der Antragsgegnerin mit dem Antrag, die Kosten des Verfahrens - auch für das
Verfahren vor der Vergabekammer - ausschließlich der Antragstellerin aufzuer-
legen und festzustellen, daß die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts zur zweck-
entsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich war.
Die Antragstellerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Nach Auffassung des vorlegenden Oberlandesgericht Bremen muß die
Antragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer allein tra-
gen. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten soll nicht
stattfinden, weil eine entsprechende Anwendung derjenigen Vorschriften, wel-
che die Kostenentscheidung bei Erledigung des Rechtsstreits vor den ordentli-
chen Gerichten oder den Verwaltungsgerichten zum Gegenstand haben, nicht
möglich sei.
Das Oberlandesgericht Bremen sieht sich jedoch bei der von ihm beab-
sichtigten Entscheidung in Widerspruch zu einer Entscheidung des Oberlan-
desgerichts Frankfurt (BauR 2000, 1595). Dieses hat in einem vergleichbaren
Fall § 91a Abs. 1 ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO analog angewandt und dement-
sprechend bei seiner Kostenentscheidung den bisherigen Sach- und Streitstand
berücksichtigt. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsauffassung wären nach An-
sicht des Oberlandesgerichts Bremen im vorliegenden Fall die gesamten Ko-
sten der Antragstellerin aufzuerlegen, weil die von dieser im Nachprüfungsver-
fahren gestellten Anträge von vornherein unbegründet gewesen seien. Das
Oberlandesgericht hat dem Bundesgerichtshof die Sache zur Entscheidung fol-
gender Frage vorgelegt: "Ist bei einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens
vor der Vergabekammer über die Kosten des Nachprüfungsverfahrens in ent-
sprechender Anwendung von § 91a Abs. 1 ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO zu ent-
scheiden oder ist die in § 128 Abs. 3 und 4 GWB getroffene Kostenregelung
abschließend mit der Folge, daß die Kosten des Verfahrens vor der Vergabe-
kammer gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG vom Antragsteller zu tragen sind
und eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht stattfindet?"
II. Die Vorlage führt zu einer Abänderung der angefochtenen Kostenent-
scheidung.
1. Die Vorlage ist gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB zulässig. Das vorle-
gende Oberlandesgericht will in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage
von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts (OLG Frankfurt aaO)
abweichen.
2. Der Senat hat auf die Vorlage hin nicht lediglich eine vom vorlegenden
Oberlandesgericht formulierte Frage zu beantworten, sondern entscheidet ge-
mäß § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB grundsätzlich selbst über die sofortige Be-
schwerde (Senat, BGHZ 146, 202, 205).
3. Die sofortige Beschwerde ist begründet, soweit sie sich gegen die
Teilung der vor der Vergabekammer entstandenen Kosten richtet; sie ist unbe-
gründet, soweit sie sich dagegen richtet, daß nach der angegriffenen Entschei-
dung der Vergabekammer die Beteiligten ihre zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung entstandenen Kosten selbst zu tragen haben.
a) Die Antragstellerin hat die für die Tätigkeit der Vergabekammer anfal-
lenden Kosten (Gebühren und Auslagen) allein zu tragen. Kostenschuldner ist
gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG derjenige,
der durch Stellung eines Nachprüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt
hat.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach
sind Kosten in Abweichung von § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1
Nr. 1 VwKostG nicht dem Antragsteller, sondern einem anderen Verfahrensbe-
teiligten aufzuerlegen, soweit dieser im Verfahren unterliegt. Zu einer je hälfti-
gen Kostentragungspflicht beider Beteiligter würde man danach nur gelangen,
wenn die Antragsgegnerin in dem Nachprüfungsverfahren zur Hälfte unterlegen
wäre. Dies trifft hier aber schon deshalb nicht zu, weil das Verfahren nicht durch
eine sachliche Vergabekammerentscheidung über die Nachprüfungsanträge,
sondern durch Einstellung aufgrund eines erledigenden Ereignisses seinen Ab-
schluß gefunden hat.
b) Aus § 128 GWB ergibt sich kein Anspruch der Antragsgegnerin auf
Erstattung ihrer Aufwendungen. Die Anrufung der Vergabekammer war weder
erfolgreich, noch hat es eine abhelfende Entscheidung einer Vergabeprüfstelle
gegeben, wie § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB dies voraussetzt. Nach § 128 Abs. 4
Satz 2 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
oder -verteidigung notwendigen Auslagen seines Gegners zu tragen, soweit er
im Verfahren unterliegt. Auch dies ist hier nicht der Fall. Ob von einem Unterlie-
gen auch dann gesprochen werden kann, wenn der Antragsteller seinen Nach-
prüfungsantrag zurücknimmt und sich dadurch in die Position des Unterlegenen
begibt (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 29. Mai 2001 - 1 Verg 5/01, veröffent-
licht in Juris; OLG Celle, OLGR 2002, 184; OLG Düsseldorf, VergabeR 2002,
197 f.), kann vorliegend dahingestellt bleiben.
Die Antragsgegnerin kann ihren Erstattungsantrag schließlich auch nicht
auf die in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB für entsprechend anwendbar erklärten
Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder stützen (vgl. Boesen, Vergaberecht,
§ 128 Rdn. 50). In dem hier maßgeblichen § 80 BremVwVfG ist nämlich eine
Kostenauferlegung für den Fall der anderweitigen Erledigung ebenfalls nicht
vorgesehen.
c) Für die Kostenentscheidung kommt es mithin auf die Erfolgsaussich-
ten des Nachprüfungsantrags vor dessen Erledigung nicht an. Eine entspre-
chende Anwendung prozessualer Vorschriften über die Kostenentscheidung bei
Erledigung der Hauptsache (§ 91a Abs. 1 ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO) kommt
nicht in Betracht (entgegen KG, IBR 2000, 213).
(1) Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften setzt eine plan-
widrige Gesetzeslücke voraus. Aus § 128 Abs. 3 Sätze 2 und 3 GWB ist zu er-
sehen, daß der Gesetzgeber den Fall der Verfahrensbeendigung durch Rück-
nahme oder anderweitige Erledigung gesehen hat. Gleichwohl hat er darauf
verzichtet, für diesen Fall eine den § 91a Abs. 1 ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO ent-
sprechende Regelung zu treffen, und hat sich statt dessen - wie der Verwei-
sung in § 128 Abs. 4 Satz 3 VwVfG, aber auch der Begründung des Regie-
rungsentwurfs eines Vergaberechtsänderungsgesetzes zu entnehmen ist (BT-
Drucks. 13/9340, S. 23, zu § 137) - an der Kostenregelung für das verwaltungs-
rechtliche Widerspruchsverfahren orientiert. Eine Erstattung der zur zweckent-
sprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendigen Aufwendungen
des Widerspruchsführers bzw. der Behörde, die den angefochtenen Verwal-
tungsakt erlassen hat, ist danach nur für Fälle vorgesehen, in denen sich der
Widerspruch als erfolgreich bzw. als erfolglos erweist (§ 80 Abs. 1 VwVfG).
Dies setzt eine behördliche Entscheidung voraus, sei es eine Abhilfeentschei-
dung der Ausgangsbehörde (§ 72 VwGO), sei es eine Entscheidung der Wider-
spruchsbehörde (§ 73 VwGO). Erledigt sich das Widerspruchsverfahren durch
Rücknahme des Widerspruchs oder auf andere Weise, kommt eine Kostener-
stattung dagegen - jedenfalls bei Anwendung von § 80 VwVfG oder gleichlau-
tender landesrechtlicher Vorschriften - nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts nicht in Betracht (vgl. BVerwGE 62, 201; 101, 64;
BVerwG, Beschl. v. 1. September 1989 - 4 B 17/89, NVwZ 1990, 59; so auch
Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff, VwVfG, 6. Aufl., § 80 Rdn. 31; Kopp/Schenke,
VwGO, 12. Aufl., § 73 Rdn. 17; Haurand/Vahle, Verwaltungsrundschau 1997,
12, 13 f.).
(2) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt (BauR
2000, 1595, 1596) ist die entsprechende Anwendung der § 91a Abs. 1 ZPO,
§ 161 Abs. 2 VwGO auch nicht wegen eines allgemeinen kostenrechtlichen
Grundsatzes geboten, wonach bei Erledigung des Verfahrens ohne Entschei-
dung in der Hauptsache stets der bisherige Sach- und Streitstand zu berück-
sichtigen sei. Ein solcher allgemeiner kostenrechtlicher Grundsatz besteht nicht
(vgl. BVerfGE 74, 78, 91). Die Frage nach der Kostentragung in Fällen, in de-
nen ein Verfahren anders beendet wird als durch Entscheidung in der Hauptsa-
che, wird für die Verfahren vor Gerichten und Verwaltungsbehörden mit unter-
schiedlichem Gehalt beantwortet. Dies zeigt sich in einer Reihe von Vorschrif-
ten, denen zufolge (auch im Erledigungsfall) die Erstattung der Kosten eines
Beteiligten angeordnet werden kann, falls dies der Billigkeit entspricht (vgl. etwa
§ 78 GWB für das kartellrechtliche Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfah-
ren, sowie § 13a Abs. 1 FGG, § 80 Abs. 1 PatG, § 63 Abs. 1 MarkenG). Die
Erfolgsaussichten eines eingelegten Rechtsmittels können im Rahmen der Bil-
ligkeitsentscheidung zwar berücksichtigt werden; sie bilden für diese aber nicht
die einzige Richtschnur (vgl. zum kartellrechtlichen Beschwerdeverfahren BGH,
Beschl. v. 16. November 1999 - KVR 10/98, BB 2000, 482 f.; Immenga/Mest-
mäcker/Sauter, GWB, 3. Aufl., § 78 Rdn. 15 ff.; zu § 13a FGG BGH, Beschl. v.
29. Juli 1991 - NotZ 27/90, BGHR FGG § 13a Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittelrück-
nahme 1; Keidel/Kuntze/Winkler/Zimmermann, FGG, 14. Aufl. 1999, § 13a
601 - Lewapur; Schulte, PatG, 6. Aufl., § 80 Rdn. 11 f.).
(3) Es gibt auch keinen sachlich zwingenden Grund, die Kostenfolge bei
Erledigung der Hauptsache in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfah-
ren ebenso wie in § 91a Abs. 1 ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO zu behandeln. Das
Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern soll zwar den Rechtsschutz
in einem gerichtsähnlichen Verfahren gewährleisten (Immenga/Mestmäcker/
Stockmann aaO § 102 Rdn. 13); dennoch ist es einem gerichtlichen Verfahren
nicht gleichzusetzen. Auch wenn die Vergabekammern ihre Tätigkeit unabhän-
gig und in eigener Verantwortung ausüben (§ 105 Abs. 1 GWB), handelt es sich
bei ihnen organisatorisch um Einrichtungen innerhalb der Verwaltung. So ist die
Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen beim Senator für Bau- und
Umwelt angesiedelt (§ 106 Abs. 2 GWB i.V.m. § 3 der Bekanntmachung des
Senats über die Zuständigkeit in Nachprüfungsverfahren bei der Vergabe öf-
fentlicher Aufträge vom 8. Juni 1999, ABl. S. 489). Das Verfahren vor der Ver-
gabekammer zielt nicht auf die bloße Überprüfung eines abgeschlossenen Ver-
gabeverfahrens auf seine Rechtmäßigkeit, sondern auf den Erlaß eines Ver-
waltungsakts in dem noch laufenden Vergabeverfahren. Die Vergabekammern
sind an die gestellten Anträge nicht gebunden und können auch unabhängig
davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken (§ 114 Abs. 1
Satz 2 GWB). Trotz seiner gerichtsähnlichen Ausgestaltung handelt es sich
demnach bei dem Verfahren vor der Vergabekammer um ein Verwaltungsver-
fahren. Es erscheint daher nicht sachwidrig, wenn Entscheidungen über die
Kostentragung in diesem Verfahren in Anlehnung an Vorschriften des Verwal-
tungsverfahrensgesetzes getroffen werden, auch wenn sich insoweit ein Unter-
schied zu Kostenentscheidungen in prozessualen Streitverfahren ergibt. Aus
diesem Grund ist es auch nicht systemwidrig, bei der Auslegung des § 128
GWB andere Maßstäbe zugrunde zu legen als etwa bei der Kostenentschei-
dung im kartellrechtlichen Beschwerdeverfahren (§ 78 GWB), bei dem es sich
der Sache nach um ein echtes Verwaltungsstreitverfahren handelt (BVerfGE
74, 78, 92; Ipsen, BB 1976, 954, 957 ff.).
III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus der entsprechenden Anwen-
dung des § 97 ZPO (Senat, BGHZ 146, 202, 216).
Melullis
Scharen
Mühlens
Meier-Beck
Asendorf