BGH Urteil vom 17.11.2005 – III ZR 350/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 350/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 17. November 2005 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 249 Cb

Zur Frage der Anrechnung steuerlicher Vorteile auf einen gegen den Vermittler

der Beteiligung an einem Immobilienfonds als Kommanditist gerichteten Scha-

densersatzanspruch - auf Erstattung der gezahlten Einlage, Zug um Zug ge-

gen Abtretung der Beteiligung -, wenn die Kommanditgesellschaft nicht die

Erzielung von Einkünften aus Gewerbebetrieb, sondern von Einkünften aus

Vermietung und Verpachtung bezweckt.

BGH, Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Rich-

ter Streck, Dörr, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Urteil des 6. Zivil-

senats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Juli 2004 im

Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die Erstat-

tung der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 3 - und

insoweit aufgehoben, als die Beklagte zu 2 zur Zahlung von mehr

als 112.692,82 € nebst Zinsen an die Klägerin zu 1, 67.615,79 €

nebst Zinsen an den Kläger zu 2 und 135.231,59 € nebst Zinsen

an den Kläger zu 3 verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Hinsichtlich des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens haben

von den Gerichtskosten - nach einem Wert von bis zu 800.000 € -

die Klägerin zu 1 31 %, der Kläger zu 2 18 %, der Kläger zu 3

37 % und die Beklagte zu 2 14 % zu tragen. Der Beklagten zu 2

werden 15 % der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1,

9 % derjenigen des Klägers zu 2 und 18 % derjenigen des Klägers

zu 3 nach demselben Wert auferlegt.

Von Rechts wegen

Die Kläger zu 1 und 2 sowie die damalige Ehefrau des Klägers zu 3

zeichneten durch Vermittlung der Beklagten zu 2 Beteiligungen an Immobilien-

fonds als Kommanditisten, und zwar die Klägerin zu 1 und die Ehefrau des Klä-

gers zu 3 mit Beitrittserklärungen vom 7. und 26. Mai 1997 je eine Beteiligung in

Höhe von 500.000 DM bzw. 600.000 DM, jeweils zuzüglich 5 % Agio, an der

D.D.C. C. -C. -C. Grundstücks-Entwicklungs-GmbH & Co. W.

-G. 2 KG und der Kläger zu 2 mit Beitrittserklärung vom 3. Dezember

1997 eine Beteiligung in Höhe von 300.000 DM zuzüglich 5 % Agio an dem

Grundrenditefonds D.D.C. T. N. L. P. -, Grundstücks- und Ver-

waltungs-GmbH & Co. C. -C. R. KG.

Die Kläger, der Kläger zu 3 aus abgetretenem Recht seiner früheren

Ehefrau, haben die Beklagten wegen Verletzung (vor-)vertraglicher Pflichten auf

Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die zunächst auf

Teilbeträge beschränkte Schadensersatzklage abgewiesen. Das Ober-

landesgericht hat die gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichtete Klage ebenfalls

abgewiesen und die Beklagte zu 2 verurteilt, an die Klägerin zu 1 (525.000 DM

=) 268.428,23 € nebst Zinsen, an den Kläger zu 2 (315.000 DM =) 161.056,94 €

nebst Zinsen und an den Kläger zu 3 (630.000 DM =) 322.113,88 € nebst Zin-

sen, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditanteile, zu zahlen.

Der Senat hat die von den Klägern erhobene Nichtzulassungsbeschwerde, so-

weit sie nicht (gegen den Beklagten zu 3) zurückgenommen worden ist, zurück-

gewiesen. Auf die von der Beklagten zu 2 eingelegte Beschwerde hat der Senat

die Revision (nur) hinsichtlich der Anspruchshöhe zugelassen, soweit die Be-

klagte zu 2 zur Zahlung von mehr als 112.692,82 € nebst Zinsen an die Kläge-

rin zu 1, 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2 und 135.231,59 € nebst

Zinsen an den Kläger zu 3 verurteilt worden ist.

Die Revision führt in dem Umfang, in dem sie zugelassen worden ist, zur

Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an

das Landgericht.

I.

Es geht in diesem Revisionsverfahren - da die Schadensersatzverpflich-

tung der Beklagten zu 2 gegenüber den Klägern dem Grunde nach und jeden-

falls in Höhe der vom Berufungsgericht ausgeurteilten Beträge, soweit sie von

der Revisionszulassung unberührt geblieben sind (220.408 DM = 112.692,82 €

nebst Zinsen an die Klägerin zu 1; 132.245 DM = 67.615,79 € nebst Zinsen an

den Kläger zu 2; 264.490 DM = 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3),

feststeht - nur noch um die Frage, ob die Kläger sich auf ihren Schaden in Höhe

der für die Beteiligung an den Immobilienfonds aufgebrachten Beträge (Klägerin

zu 1: 525.000 DM, Kläger zu 2: 315.000 DM, Kläger zu 3: 630.000 DM) die von

ihnen nach der Behauptung der Beklagten zu 2 erzielten steuerlichen Vorteile

der Vermögensanlagen (Klägerin zu 1: 304.592 DM, Kläger zu 2: 182.755 DM,

Kläger zu 3: 365.510 DM) anrechnen lassen müssen.

Das Berufungsgericht hat den Standpunkt vertreten, eine dahingehende

Vorteilsausgleichung scheide aus. Im Ergebnis nicht anders als in dem Fall

BGHZ 74, 103 fehle es an einer anrechenbaren Steuerersparnis, weil der Er-

sparnis als Nachteil gegenüber stehe, dass auch die Schadensersatzleistung zu

versteuern sei. Vorliegend hätten sich die Kläger bei den in Rede stehenden

Immobilienfonds zwar nicht an einer gewerblich tätigen Kommanditgesellschaft

beteiligt. Unbeschadet dessen, dass beide Gesellschaften lediglich vermögens-

verwaltende Tätigkeiten ausübten, sei hier die Schadensersatzleistung aber

gleichfalls zu versteuern. Entscheidend sei, dass die Schadensersatzleistung im

wirtschaftlichen Zusammenhang mit den Einkünften aus Vermietung und Ver-

pachtung stehe, weil sie dadurch ausgelöst worden sei, dass die beiden Fonds

insolvent geworden oder zumindest kaum noch werthaltig seien, so dass positi-

ve Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht (mehr) oder kaum noch

erzielt werden könnten.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.

Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Ver-

mögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den

Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder

Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem

adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen.

Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspre-

chen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädi-

ger unbillig entlasten (vgl. BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil BGHZ 109, 380,

392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzu-

rechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte

infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGHZ 53, 132, 134; 74, 103, 114).

2.

Allerdings ist bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch in den

Blick zu nehmen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadens-

ersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei

es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGHZ 53, 132, 134 ff), sei

es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGHZ 74, 103,

114 ff) oder der gegebenenfalls - so auch im Streitfall - Zug um Zug gegen die

Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl.

BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - VersR 1990, 95, 96; Lo-

ritz/Wagner ZfIR 2003, 753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum

Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist,

entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusam-

menhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß

§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in ei-

nem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung,

müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme

nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGHZ 74, 103,

114 f unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; BGH, Urteile vom

27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 - II ZR

40/00 - NJW 2002, 1711, 1712). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang

mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt wor-

den, eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der

tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der

vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und

ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen

häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berech-

nung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Ge-

schädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH, Urteile vom

27. Juni 1984 aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986,

1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - NJW-RR 1990, 229, 230).

Soweit vereinzelt in der juristischen Fachliteratur anklingt, Steuervorteile, die

der Geschädigte bei einer Abschreibungsgesellschaft durch Verlustzuweisun-

gen erhalten habe, seien generell nicht anrechenbar, weil im Regelfall der Ge-

schädigte ohne die fehlerhafte Information eine andere, nicht mit dem Verlust

des eingezahlten Kapitals verbundene steuerbegünstigte Anlage getätigt hätte

(MünchKomm-BGB/Oetker 4. Aufl. § 249 Rn. 239 im Anschluss an Knobbe-

Keuk, 25 Jahre Karlsruher Forum [1983], S. 134, 135), vermag der Senat dem

in dieser Verallgemeinerung nicht zu folgen. Es gibt keinen Erfahrungssatz in

dieser Richtung. Das schließt selbstverständlich nicht aus, dass sich ein solcher

Ansatz im Einzelfall je nach dem konkreten Parteivorbringen im Rahmen der

hypothetischen Prüfung, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei

Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte, auf die Schadens-

berechnung auswirken kann. Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit

beim Geschädigten, wobei ihm die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute

kommen.

3. Wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, unterscheidet sich

jedoch der vorliegende Fall von den Kommanditbeteiligungen, die Gegenstand

der Beurteilung in den oben angeführten Entscheidungen gewesen sind, in ei-

nem maßgeblichen Punkt, mit der Folge dass - jedenfalls nach dem Stand des

vorliegenden Revisionsverfahrens - keine dem steuerlichen Vorteil der Kläger

gegenzurechnende weitere Versteuerung zugrunde zu legen ist.

a) Eine Versteuerung der Schadensersatzleistung unter dem Gesichts-

punkt einer betrieblichen Einnahme (§§ 15- 17 EStG) entfällt hier, weil die bei-

den Fondsgesellschaften, an denen die Kläger sich beteiligt haben, als bloße

Vermögensverwaltungsgesellschaften nicht gewerblich tätig sind. Die Beteili-

gung an einer vermögensverwaltenden KG ist steuerliches Privatvermögen und

die Einkünfte erschöpfen sich in solchen aus Vermietung und Verpachtung (vgl.

§ 21 EStG). Ist eine Personengesellschaft nur in dieser Weise vermögensver-

waltend tätig, fällt sie nicht unter § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, hat also keine

Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. Schmidt/Wacker EStG 24. Aufl. § 15

Rn. 200), sondern erzielt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (vgl.

Schmidt/Drenseck aaO § 21 Rn. 107, 108; zu Fällen solcher Art vgl. etwa BFHE

169, 418 = BStBl. 1993 II S. 281; BFHE 181, 462 = BStBl. 1997 II S. 250). Han-

delt es sich aber um eine Vermögensverwaltung im privaten Bereich, kommt

eine Versteuerung der Schadensersatzleistung nach § 15 oder § 16 EStG von

vornherein nicht in Betracht.

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Steuerbarkeit des Scha-

densersatzanspruchs als einer der Einkommensteuer unterliegenden Einnahme

ergebe sich daraus, dass es sich um eine Leistung "im wirtschaftlichen Zusam-

menhang" mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG)

handele, hat nach dem bisherigen Parteivortrag keine rechtliche Grundlage.

Voraussetzung einer solchen Verknüpfung der Schadensersatzleistung mit den

Einkünften aus Vermietung und Verpachtung wäre, dass die Ersatzleistung sich

ihrem wirtschaftlichen Gehalt nach als Gegenleistung für die Überlassung des

Gebrauchs oder der Nutzung des überlassenen Gegenstands darstellen würde

oder jedenfalls als Entgelt, welches in einem objektiven wirtschaftlichen oder

tatsächlichen Zusammenhang mit der Einkunftsart steht und damit durch sie

veranlasst wäre (vgl. BFH BB 2002, 1742, 1743). Der Klageantrag zielt jedoch

maßgeblich darauf ab, dass mit der Schadensersatzzahlung Zug um Zug gegen

Übertragung des Vermögensgegenstandes (der Kommanditbeteiligungen) der

Substanzwert abgegolten wird (vgl. zur Abgrenzung zwischen zeitlichen Nut-

zungsüberlassungen und nicht steuerbaren vermögensumschichtenden Vor-

gängen Schmidt/Drenseck aaO § 21 Rn. 2, 4).

Da es sich bei der Schadensersatzleistung nicht unmittelbar um Ein-

kommen aus Vermietung und Verpachtung handelt, könnte eine einkommen-

steuerrechtliche Zuordnung zu dieser Einkommensart allenfalls dadurch erfol-

gen, dass die Schadensersatzleistung als Rückerstattung von Werbungskosten

(§ 9 EStG) zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung solcher Einnahmen zu

qualifizieren wäre. Für einen solchen Tatbestand gibt es hier jedoch bisher kei-

ne Anhaltspunkte. Zwar sind nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs

Beträge, die Werbungskosten ersetzen, im Jahre des Zuflusses steuerpflichtige

Einnahmen bei der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Wer-

bungskosten abgezogen worden waren (vgl. BFH NV 1995, 499, 500 unter

Bezugnahme auf BFHE 170, 111 und BFHE 171, 183). Dies hat der Bundes-

finanzhof gerade auch für Schadensersatzleistungen angenommen, mit denen

Finanzierungsaufwendungen ersetzt werden sollen, die als Werbungskosten bei

den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt wurden, wobei

es für die steuerrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung ist, ob der ursprüngliche

Darlehensgläubiger oder - wie es hier in Rede steht - ein Dritter die Werbungs-

kosten erstattet (vgl. BFH NV 1995, 499, 500). Um den Ersatz solcher Aufwen-

dungen geht es hier jedoch - auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen

des Berufungsgerichts - nicht. Nach allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätzen

wäre das zur Einkünfteerzielung dienende Vermögen nicht in die Ermittlung der

Überschusseinkünfte einzubeziehen, so dass die Gegenleistungen zum Erwerb

einer Kapitalanlage grundsätzlich nicht absetzbar wären (vgl. BFH BStBl. II

1986, 747, 748 ; Blümich/Thürmer EStG § 9 [Stand Januar 2002] Rn. 135; La-

demann/Söffing/Brockhoff EStG § 9 [Stand Juli 2001] Rn. 9; Schmidt/Drenseck

aaO § 9 Rn. 24; Wüllenkemper, Rückfluss von Aufwendungen im Einkommens-

teuerrecht S. 17 f). Danach hätten die hier von den Klägern geltend gemachten

Zahlungen als Anleger für die Beteiligung an den beiden Fonds keine Wer-

bungskosten dargestellt, und umgekehrt wäre die Erstattung dieser Beträge

nicht als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern.

Die Kläger haben zwar in der Revisionsverhandlung darauf verwiesen,

dass in den mit ihren Klageanträgen zurückverlangten Beträgen (anteilig) auch

diejenigen Aufwendungen steckten, die im Rahmen des Gesamtaufwandes für

die Herstellung der zur Vermietung und Verpachtung bestimmten Anlage steu-

ermindernd als Werbungskosten geltend gemacht worden seien. An einem re-

visionsrechtlich beachtlichen Tatsachenvortrag, der konkrete steuerrechtliche

Schlussfolgerungen in einer anderen Richtung, als der bisher zugrunde liegen-

de Sachverhalt sie erlaubt, nahelegen würde, fehlt es jedoch. Die Kläger haben

insoweit aber Gelegenheit zu weiterem Vortrag in der neuen Berufungsverhand-

lung.

c) Auch ein sonstiger Steuertatbestand, der an die von den Klägern ver-

langte Schadensersatzleistung anknüpfte, ist - bisher - nicht ersichtlich.

aa) Der zu gewährende Schadensatzanspruch gehört nicht gemäß § 24

Nr. 1 Buchst. a EStG ("… Entschädigungen, die gewährt worden sind … als

Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen …") zu den zu versteuern-

den Einkünften im Sinne von § 2 Abs. 1 EStG. Unter der betreffenden Entschä-

digung wird eine Ersatzleistung verstanden, die der Steuerpflichtige als Aus-

gleich erhält für einen Schaden in Gestalt eines Einnahmeverlustes oder des

Verlustes einer Einnahmemöglichkeit, den er erlitten hat oder erlitten haben

würde, wenn er die Ersatzleistung nicht erhalten hätte (vgl. BFH DB 1986,

2415; Boelsen DB 1988, 2187, 2189; Schmidt/Seeger aaO § 24 Rn. 5). Die

Kläger verlangen jedoch im Streitfall gerade nicht Ersatz für entgangene Ein-

nahmen, auch nicht für eine entgangene Einnahmemöglichkeit, sondern Ersatz

für die von ihnen gezeichneten Kommanditeinlagen (vgl. BGHZ 74, 103, 115 f

mit Hinweis auf BFH BStBl. II 1973, 121, 123). Diesen Fall erfasst § 24 Nr. 1

Buchst. a EStG nicht.

bb) Nach dem bisherigen Sachstand sprechen die überwiegenden Ge-

sichtspunkte dafür, dass auch die mit der Klage im Erfolgsfall verbundene

Übertragung der KG-Anteile der Kläger auf die Beklagte, Zug um Zug gegen die

Schadensersatzleistung, für sich keinen Steuertatbestand erfüllt, und zwar

- entgegen der Revisionserwiderung - auch nicht als privates Veräußerungsge-

schäft nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Satz 4 EStG. Es handelt sich bei

dieser Übertragung nur um eine notwendige Voraussetzung - als Ausdruck des

schadensrechtlichen Bereicherungsverbots - für die Durchsetzung des Scha-

densersatzbegehrens der Kläger, das dahin geht, so gestellt zu werden, als

hätten sie die ihnen durch die Beklagte vermittelte Vermögensanlage nicht ge-

zeichnet (vgl. § 249 Abs. 1 BGB). Sie stellt danach nur einen Teilakt im Rah-

men der schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung der Anschaffung der Klä-

ger dar, keine steuerrechtliche "Veräußerung" im Sinne des § 23 EStG (Lo-

ritz/Wagner aaO S. 761). Nach der Rechtsprechung der Finanzgerichte und der

überwiegenden Meinung im steuerrechtlichen Schrifttum erfüllt die bloße Rück-

gewähr eines Wirtschaftsgutes im Zusammenhang mit der Rückgängigma-

chung des ursprünglichen Ankaufsvertrages durch Rücktritt, Wandlung oder

Anfechtung nicht den Tatbestand des § 23 EStG (Spekulationsgewinn) (FG

RhPf DStRE 2005, 156 f unter Hinweis auf BFH BStBl II 1993, 897 zu § 16

Abs. 1 und 2 EStG und BFH BStBl II 1983, 315 zu § 7b EStG; Fischer FR 2000,

393, 394; Kube in Kirchhof EStG 5. Aufl. § 23 Rn. 17; Jansen in Herr-

mann/Heuer/Raupach EStG § 23 [Stand November 2002] Rn. 57; Schmidt/We-

ber-Grellet aaO § 23 Rn. 48). Es gibt eigentlich keinen Grund, die Rückgängig-

machung des Anschaffungsgeschäfts aufgrund eines Schadensersatzan-

spruchs des Erwerbers, die ebenfalls zu einem Rückabwicklungsverhältnis

führt, steuerrechtlich anders zu behandeln, und zwar auch dann nicht, wenn,

wie hier, die "Rückgewähr" des Wirtschaftsguts nicht unmittelbar an den ur-

sprünglichen Anbieter erfolgt, sondern - im Hinblick auf das erwähnte scha-

densersatzrechtliche Bereicherungsverbot - an den auf der Anbieterseite tätig

gewordenen, schadensersatzpflichtigen Anlagevermittler.

Im Hinblick darauf, dass das zitierte Urteil des rheinland-pfälzischen Fi-

nanzgerichts (aaO) noch nicht rechtskräftig ist und die Oberfinanzdirektion

Frankfurt am Main für den Fall der Rückabwicklung eines Grundstückskaufs

durch Wandlung - nach Androhung einer Klage durch den Käufer wegen böswil-

lig verschwiegener Mängel - einen anderen Standpunkt vertritt (RdVfg. v.

12. Juli 2001 - DStR 2001, 1753), lässt sich allerdings revisionsrechtlich nicht

ausschließen, dass die Kläger nach der von den für sie zuständigen Finanzbe-

hörden tatsächlich geübten Praxis doch mit einer Besteuerung eines "Veräuße-

rungs"-Gewinns rechnen müssen. Eine solche (nachhaltige) Verwaltungspraxis

wäre gegebenenfalls bei der Schadensberechnung im Schadensersatzprozess

zu beachten. Bisher fehlt es allerdings an jedem Vortrag der Kläger in dieser

Richtung.

d) Schließlich gibt es nach dem derzeitigen Sachstand auch keinen An-

halt dafür, daß die von den Klägern in Anspruch genommenen Steuervorteile

nachträglich entfallen könnten.

Da nach allem die Begründung des angefochtenen Urteils die Verurtei-

III.

lung der Beklagten zu 2 zur Zahlung von mehr als 112.692,82 € nebst Zinsen

an die Klägerin zu 1 (525.000 DM Kapitaleinsatz ./. 304.592 DM behauptete

Steuervorteile = 220.408 DM Verlust), 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger

zu 2 (315.000 DM Kapitaleinsatz ./. 182.755 DM behauptete Steuervorteile

= 132.245 DM Verlust) und 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger

zu 3 (630.000 DM Kapitaleinsatz ./. 365.510 DM behauptete Steuervorteile

= 264.490 DM Verlust) nicht trägt und das Urteil insoweit auch nicht mit anderer

Begründung aufrechterhalten werden kann, ist es in diesem Umfang aufzuhe-

ben. Die Sache ist zur weiteren Prüfung des noch offenen Teils der Klagean-

sprüche an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Nach den Grundsätzen

über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf Vorteile, die

den Schaden mindern (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02 -

NJW 2004, 79, 81) wird es in der neuen Berufungsverhandlung in erster Linie

Sache der Kläger sein, auf die Berechnungen der Beklagten zu 2 bezüglich der

behaupteten Steuervorteile der Kläger im Einzelnen zu erwidern und gegebe-

nenfalls darzulegen, dass sie - anders als nach der vorstehend dargestellten

Sicht der steuerrechtlichen Lage - doch mit einer bestimmten Besteuerung im

Zusammenhang mit der Abtretung ihrer KG-Anteile Zug um Zug gegen Zahlung

des Schadensersatzbetrages zu rechnen haben.

IV.

Bei der Entscheidung über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde-

verfahrens - soweit dies nicht schon in dem Senatsbeschluss vom 29. Juni

2005 geschehen ist - hat sich der Senat nach den vom V. Zivilsenat mit Be-

schluss vom 17. Dezember 2003 (V ZR 343/02 - NJW 2004,1048) entwickelten

Grundsätzen ausgerichtet.

Schlick

Streck

Dörr

Galke

Herrmann

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.12.2002 - 8 O 254/02 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.07.2004 - I-6 U 158/03 -