BGH Urteil vom 24.11.2005 – 4 StR 243/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 243/05

Urteil

vom

24. November 2005

in der Strafsache

gegen

wegen versuchter Anstiftung zum Mord

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. November

2005, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Tepperwien,

Richter am Bundesgerichtshof

Maatz,

Athing,

Dr. Ernemann,

Richterin am Bundesgerichtshof

Sost-Scheible

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Neubrandenburg vom 6. Dezember 2004 im

Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen mit

Ausnahme derjenigen zur Schuldfähigkeit aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer - Schwurge-

richt - des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum

Mord zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung

zur Bewährung ausgesetzt. Gegen diesen Strafausspruch richtet sich die zu

Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft mit der

Sachrüge. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat

Erfolg.

I.

Der Angeklagte ist Facharzt für Frauenheilkunde. Nach den Feststellun-

gen betrieb seine Ehefrau K. S. , die in der Praxis des Angeklagten als

Sprechstundenhilfe gearbeitet hatte, seit dem August 2003 die Scheidung. Sie

hatte bemerkt, "dass der Angeklagte - seiner langjährigen Neigung folgend -

intime Beziehungen zu anderen Frauen, namentlich zu seinen Patientinnen,

unterhielt", und fühlte sich von dem Angeklagten, der sie aus dem Praxisbetrieb

ausgeschlossen hatte, in zunehmendem Maße gegängelt und in ihren persönli-

chen Freiheiten geknebelt. Der Angeklagte versuchte, seine Ehefrau, die das

alleinige Sorgerecht für die beiden gemeinsamen Kinder beanspruchte, als un-

geeignet für deren Erziehung darzustellen. Unter anderem wandte er sich an

den sozialpsychiatrischen Dienst des Landkreises, um eine Einweisung seiner

Ehefrau in eine psychiatrische Einrichtung herbeizuführen.

Nachdem das Familiengericht im Oktober 2003 K. S. das Sorge-

recht für die ehelichen Kinder übertragen und dem Angeklagten ein Umgangs-

recht zugesprochen hatte, fasste der Angeklagte den Entschluss, seine Ehefrau

töten zu lassen. Er hielt den Lebensgefährten einer seiner Patientinnen,

A. F. , für geeignet, die Tat auszuführen. Im Oktober oder November

2003 traf sich der Angeklagte in seiner Praxis mit A. F. und dessen

Freund M. M. . Der Angeklagte bot die Zahlung von 40.000 Euro als

Lohn für die Erfüllung des Auftrages, seine Ehefrau zu töten, an. A. F.

und M. M. waren sich einig, den Auftrag keinesfalls auszuführen.

A. F. wollte jedoch ausloten, wie weit der Angeklagte gehen würde.

Nach einem weiteren Treffen mit A. F. und M. M. ließ der Ange-

klagte A. F. zwei 500-Euro-Noten zukommen, von denen F. eine an

M. M. weitergab. Im Dezember 2003 bot der Angeklagte M. M.

an, er werde 10.000 Euro mehr zahlen, wenn "sie bis zum Ende des Jahres

verschwunden" sei. Anfang Januar 2004 suchte der Angeklagte die Lebensge-

fährtin von A. F. auf und erklärte, "es solle jetzt endlich passieren, sie

müsse bedenken, dass sie zwei Kinder habe. Sonst werde er sich sein Geld

über ein Inkassounternehmen zurückholen." A. F. befürchtete nach die-

sem "Auftritt" des Angeklagten, dass K. S. ernsthaft in Gefahr sei. Er

wandte sich deshalb an einen Rechtsanwalt, der die Polizei einschaltete. Der

Angeklagte wurde am 10. Januar 2004 nach einem weiteren Treffen mit

A. F. , bei dem der Angeklagte erklärt hatte, die Sache müsse bis Mittwoch

erledigt sein, in Untersuchungshaft genommen.

Nach Auffassung des Landgerichts hat sich der Angeklagte der versuch-

ten Anstiftung zum Mord schuldig gemacht, weil A. F. und

M. M. , hätten sie die Tat ausgeführt, aus Habgier gehandelt hätten. Da

der Angeklagte demgegenüber keines der Mordmerkmale des § 211 StGB ver-

wirklicht habe, sei der gemäß § 30 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen von

drei Jahren bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe gemäß § 28 Abs. 1 StGB

nochmals zu mildern, so dass von einem Strafrahmen von sechs Monaten bis

zu elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe auszugehen sei.

II.

Der Strafausspruch hat keinen Bestand, weil schon die Strafrahmenwahl

durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet; damit kommt es auf die Ein-

zelbeanstandungen der Beschwerdeführerin zu den Strafzumessungserwägun-

gen im engeren Sinne nicht an. Dass nach der Vorstellung des Angeklagten

von den Tatumständen (vgl. BGHR StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 3) die Vorraus-

setzungen für die obligatorische (vgl. BGHR aaO) Strafmilderung nach § 28

Abs. 1 StGB vorliegen, ist durch die bisherigen Feststellungen nicht rechtsfeh-

lerfrei belegt.

1. Allerdings ist die Annahme des Landgerichts, bei dem Angeklagten

liege keines der Mordmerkmale vor, soweit es die täterbezogenen Merkmale

betrifft, im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat, wie

die Urteilsausführungen belegen, nicht verkannt, dass die Anwendung des § 28

Abs. 1 StGB ausgeschlossen ist, wenn sowohl Teilnehmer als auch Täter ein

täterbezogenes Mordmerkmal verwirklicht haben und diese Merkmale gleichar-

tig sind (vgl. BGHSt 23, 39, 40; BGH NJW 2005, 996, 997).

a) Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte selbst aus Habgier gehan-

delt haben könnte, enthalten die Urteilsfeststellungen nicht.

b) Auch die Nichtannahme des Mordmerkmals der niedrigen Beweg-

gründe weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Nicht jede Tötung des

Intimpartners, die geschieht, weil sich dieser vom Täter abwenden will, ist des-

wegen zwangsläufig schon aus niedrigen Beweggründen begangen (vgl. BGH

StV 1997, 290). Vielmehr beruht eine solche Tat bei einem Motivbündel nur

dann auf niedrigen Beweggründen, wenn das Hauptmotiv oder die vorherr-

schenden Motive, die der Tat ihr Gepräge geben, nach allgemeiner sittlicher

Wertung auf tiefster Stufe stehen (vgl. BGHR § 211 Abs. 2 niedrige Beweg-

gründe 20). Die Wertung des Landgerichts, im Hinblick darauf, dass es sich um

einen durch wechselseitige Vorwürfe und Demütigungen geprägten Bezie-

hungskonflikt gehandelt habe, und im Hinblick auf die Auseinandersetzungen

um das Sorgerecht für die Kinder seien die Beweggründe des Angeklagten „je-

denfalls“ nachvollziehbar, ist deshalb rechtlich nicht zu beanstanden.

2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die - pau-

schale - Verneinung des Mordmerkmals der Heimtücke. Würde der Haupttäter

nach der Vorstellung des Anstiftenden von den Tatumständen bei dem ange-

strebten Tötungsdelikt ein tatbezogenes Merkmal der zweiten Gruppe des

§ 211 StGB verwirklichen, ist für eine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB

kein Raum (vgl. BGH NJW 2005, 996, 997 m.w.N.). Ist das angestrebte Tö-

tungsdelikt nach der Vorstellung des Anstiftenden ein Heimtückemord, bleibt es

bei der streng akzessorischen Bestrafung des Teilnehmers, so dass bei einer

versuchten Anstiftung zum Heimtückemord der nur einmal nach § 30 Abs. 1

Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB gemilderte Ausgangsstrafrahmen von drei

Jahren bis fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe zu Grunde zu legen ist. Zu der Fra-

ge, ob der Vorsatz des Angeklagten eine mögliche Verwirklichung des Mord-

merkmals der Heimtücke bei der angestrebten Tötung seiner Ehefrau durch die

damit beauftragten Täter umfasste, verhalten sich die Urteilsgründe jedoch

nicht. Das ist unter den hier gegebenen Umständen rechtsfehlerhaft:

Für den Anstifter reicht, auch soweit es die Verwirklichung der Mord-

merkmale durch die mit der Ausführung der Tat Beauftragten betrifft, bedingter

Vorsatz aus (vgl. BGHSt 44, 99; BGH NJW 2005, 996, 997). Bedingten Vorsatz

in diesem Sinne hat ein Straftäter aber auch dann, wenn er aus Gleichgültigkeit

mit jeder eintretenden Möglichkeit einverstanden ist (vgl. BGHSt 40, 304,

306 f.). Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte hinsichtlich der eigentli-

chen Durchführung der Tat keine Vorgaben gemacht. Dass die Tötung in offe-

ner Konfrontation ausgeführt werden würde, lag nach den gesamten Umstän-

den fern (vgl. BGH NJW 2005, 996, 997). Danach liegt, zumal der Anstiftervor-

satz die fremde Haupttat nicht in allen Einzelheiten, sondern nur in ihren Haupt-

merkmalen erfassen muss, die Annahme einer versuchten Anstiftung zur

heimtückischen Tötung nahe.

3. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung nur des Strafaus-

spruchs, denn die Prüfung eines bedingten Vorsatzes des Angeklagten hin-

sichtlich des weiteren Mordmerkmals der Heimtücke lässt den Schuldspruch

wegen versuchter Anstiftung zum Mord unberührt. Dieser ist, unabhängig da-

von, ob sich der Vorsatz des Angeklagten auch auf eine heimtückische Tatbe-

gehung erstreckte, schon deshalb gerechtfertigt, weil der Angeklagte nach den

Feststellungen davon ausging, die von ihm mit der Tatausführung Beauftragten

würden die Tat allein des Geldes wegen, mithin aus Habgier, begehen. Die

Frage, ob der Angeklagte mit der Möglichkeit einer heimtückischen Tatbege-

hung rechnete und diese in Kauf genommen hat, kann hiervon losgelöst geprüft

und entschieden werden (vgl. BGHSt 41, 222). Insoweit sind ungeachtet des

rechtkräftigen Schuldspruchs ergänzende Feststellungen durch den neuen Tat-

richter, die zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen, möglich.

4. Die gemäß § 301 StPO gebotene Nachprüfung des Urteils hat keinen

Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dies gilt insbesondere

auch für die Erwägungen, mit denen das Landgericht eine erhebliche Verminde-

rung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 21 StGB ausge-

schlossen hat.

III.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgen-

des hin:

Bei einer doppelten Milderung des Strafrahmens des § 211 StGB gemäß

§ 49 StGB im Hinblick auf § 30 Abs. 1 und auf § 28 Abs. 1 StGB würde die ver-

suchte Anstiftung zum Mord mit sechs Monaten Freiheitsstrafe eine wesentlich

geringere Mindeststrafe nach sich ziehen, als eine versuchte Anstiftung zum

Totschlag, weil der Strafrahmen des § 212 StGB nur einmal im Hinblick auf § 30

StGB zu mildern wäre. Eine versuchte Anstiftung zum Totschlag zöge mithin

eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren als Mindeststrafe nach sich. Die Frage, ob

in derartigen Fällen der Beteiligung am Mord zur Vermeidung von Wertungswi-

dersprüchen die für eine Beteiligung am Totschlag zu verhängende Mindest-

strafe eine „Sperrwirkung“ entfaltet, diese also nicht unterschritten werden kann,

hat der Bundesgerichtshof bisher offen gelassen (dazu neigend BGH, Be-

schluss vom 30. Juni 2005 – 1 StR 227/05 m. N.). Der Senat bejaht diese Fra-

ge. Bei Gesetzeskonkurrenz entfaltet ebenso wie bei Tateinheit (§ 52 Abs. 2

Satz 2 StGB) das zurücktretende Delikt eine Sperrwirkung hinsichtlich der Min-

deststrafe (st. Rspr., vgl. BGHSt 1, 152, 156; BGH NStZ 2003, 440 m. w. N.).

Für die nach ständiger Rechtsprechung (seit BGHSt 1, 368, 370, vgl. auch

BGHSt 36, 231, 233) als eigenständig zu begreifenden Straftatbestände der

§§ 211, 212 StGB kann nicht anderes gelten, denn der Unrechtsgehalt des Tot-

schlags ist im Mord enthalten (vgl. BGHSt 36, 231, 235), weil die vorsätzliche

Tötung im Sinne des § 212 notwendiges Merkmal auch des § 211 StGB ist (vgl.

BGHSt 1, 368, 370; 36, 231, 235).

Tepperwien Maatz Athing

Ernemann Sost-Scheible