BGH Beschluss vom 13.12.2005 – 5 StR 494/05

5 StR 494/05

BUNDESGERICHTSHOF

vom 13. Dezember 2005 in der Strafsache gegen

1.

2.

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Dezember 2005

beschlossen:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Land-

gerichts Hamburg vom 9. März 2005 werden nach § 349

Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels

zu tragen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Freiheitsstrafen von

jeweils drei Jahren verurteilt. Ihre Revisionen sind, wie der Generalbundes-

anwalt in seiner Antragsschrift vom 7. November 2005 dargelegt hat, unbe-

gründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat erachtet die Verfahrens-

rüge des Angeklagten S , das Landgericht habe es unterlassen, sei-

nen Verteidiger Rechtsanwalt W zu den Hauptverhandlungstermi-

nen zu laden (§ 218 Satz 1 StPO) – über die Auffassung des Generalbun-

desanwalts hinausgehend, der ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler

ausschließt – bereits als unbegründet.

1. Der Senat entnimmt der Revision, der Gegenerklärung der Staats-

anwaltschaft und dem Urteil insoweit folgenden Verfahrensgang:

Der am 31. August 2004 verhaftete Angeklagte wählte durch Zeich-

nung einer Vollmachtsurkunde die Rechtsanwälte L und W als

Verteidiger. Rechtsanwalt W nahm die Wahl an. Er telefonierte am

1. September 2004 mit dem ermittelnden Staatsanwalt, und sicherte diesem

zu, noch von der Staatsanwaltschaft zu übernehmende Aktenteile an den

Rechtsanwalt weiterzuleiten, der als reiner Strafrechtler vom Angeklagten als

Wahlverteidiger beauftragt werden würde. Rechtsanwalt W holte

am 2. September 2004 zwölf Akten in Kartons bei der Staatsanwaltschaft ab

und übergab diese – nach Durchsicht und Fertigung einer Handakte – am

9. September 2004 an Rechtsanwalt R , dem er einen Tag später

zur Erleichterung des Einlesens mit der Bitte um Rückgabe nach Gebrauch

auch seine Handakte zusandte. Unter Vorlage einer Vollmacht des Ange-

klagten nahm Rechtsanwalt R gegenüber der Staatsanwaltschaft

die Wahl an und wies darauf hin, dass die Ermittlungsakte von dem Mitver-

teidiger W zur Verfügung gestellt worden sei. Rechtsanwalt

W besuchte den Angeklagten bis zum Jahresende 2004 mehrfach

in der Untersuchungshaftanstalt. Der Angeklagte übersandte Rechtsanwalt

W am 5. Januar 2005 ein letztes über das Gericht geleitetes und

als Verteidigerpost gekennzeichnetes Schreiben.

Am 18. November 2004 meldete sich Rechtsanwalt B durch Vor-

lage einer undatierten Vollmacht als weiterer Verteidiger bei der Geschäfts-

stelle der Strafkammer. Am gleichen Tag ging dort ein Schreiben des Ange-

klagten ein, in dem dieser klarstellte, dass er Rechtsanwalt B das Man-

dat entziehe. Der Vorsitzende stimmte am 23. November 2004 telefonisch

mit neun Verteidigern einen dann für den 14. Dezember 2004 festgelegten

Besprechungstermin zur Vorbereitung einer verfahrensverkürzenden Ab-

sprache ab. Im Gespräch mit Rechtsanwalt R drang er auf eine

Klärung der Verteidigungsverhältnisse des Angeklagten. Rechtsanwalt

R

teilte dabei mit, er sei alleiniger Verteidiger. Rechtsanwalt

W , der in Zivilrechtsstreitigkeiten tätig sei und von dem er in Ab-

stimmung mit seinem Mandanten die Verteidigung übernommen habe, sei

vom Angeklagten mit dessen zivilrechtlichen Angelegenheiten und derjeni-

gen seiner Firma betraut. Der Vorsitzende beließ es danach bei der Ladung

von Rechtsanwalt R zu der Besprechung vom 14. Dezember 2004

und den ab 4. Februar 2005 bestimmten Hauptverhandlungstagen als alleini-

gem Verteidiger des Angeklagten.

Der am 28. Januar 2005 zum Pflichtverteidiger bestellte Rechtsanwalt

R reichte am 1. Februar eine sieben Seiten umfassende, vom An-

geklagten unterzeichnete Einlassung zur Gerichtsakte und kündigte an, dass

der Angeklagte diese durch seinen Verteidiger in der Hauptverhandlung vor-

tragen lassen werde. Der Vorsitzende der großen Strafkammer gab am ers-

ten Verhandlungstag nach Verlesung der Anklage den Inhalt der auf eine

Verfahrensverkürzung gerichteten Erörterungen der Verfahrensbeteiligten

bekannt. Nachdem der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft seine Vor-

stellungen über das Strafmaß dargelegt hatte, sicherte die große Strafkam-

mer nach Beratung dem Angeklagten zu, im Fall eines detaillierten Geständ-

nisses eine Strafobergrenze von drei Jahren und acht Monaten Freiheitsstra-

fe nicht zu überschreiten. Am nächsten Tag der Hauptverhandlung wurde

das vorbereitete Geständnis des Angeklagten verlesen und dann im Urteil

zur Grundlage des Schuldspruchs genommen.

2. Rechtsanwalt W musste nicht zu der am 4. Februar 2005

beginnenden Hauptverhandlung geladen werden, weil der Angeklagte durch

schlüssiges Verhalten auf eine Ladung dieses Verteidigers verzichtet hat.

Zwar hat Rechtsanwalt W seine Stellung als Wahlverteidiger

durch die Erklärung des Verteidigers Rechtsanwalt R vom 23. No-

vember 2004 gegenüber dem Vorsitzenden der Strafkammer nicht verloren.

Seiner Erklärung, er sei alleiniger Verteidiger und habe in Abstimmung mit

dem Mandanten die Verteidigung von Rechtsanwalt W übernom-

men, ist keine Ermächtigung in dem Sinn und auch keine Erklärung des In-

halts zu entnehmen, Rechtsanwalt R erkläre für Rechtsanwalt

W die Niederlegung von dessen Wahlmandat. Im Blick auf die

grundsätzlich eigenverantwortliche Wahrnehmung der Aufgaben durch jeden

einzelnen Verteidiger liegt es fern, ohne besondere Ermächtigung lediglich

aufgrund einer „Abstimmung mit dem Mandanten“ eine Bevollmächtigung

eines Verteidigers durch den ausscheidenden Verteidiger zur Mitteilung der

Mandatsniederlegung anzunehmen.

Rechtsanwalt R hat darüber hinaus auch nicht als Vertreter

des Angeklagten das Erlöschen der Vollmacht des Rechtsanwalts W

dem Gericht angezeigt. Eine solche Anzeige kann durch den Vollmacht-

geber zwar formlos erfolgen und sich auch aus dem Verhalten des Voll-

machtgebers schlüssig ergeben (vgl. Wohlers in SK-StPO 36. Lfg. § 145a

Rdn. 9). Für das Revisionsverfahren bleibt aber vorliegend offen, ob Rechts-

anwalt R zu einer solchen Erklärung von dem Angeklagten bevoll-

mächtigt war. Zwar ist aufgrund des Vortrags der Revision bewiesen, dass

Rechtsanwalt R eine Verteidigungsvollmacht des Angeklagten zu

der Akte gereicht hat. Danach war dieser Verteidiger zu allen Handlungen

berechtigt, die zu der Verteidigung des Angeklagten zu rechnen sind. Dazu

zählt aber nicht eine Mitwirkung bei der Bestimmung der Anzahl der Verteidi-

ger. Denn dabei handelt es sich nicht um eine Verteidigungshandlung, die

von einem einzelnen Verteidiger vorgenommen werden kann, sondern um

die Festlegung des Verteidigungsumfangs durch die Bestimmung der Anzahl

der Verteidiger. Diese bleibt sachnotwendig der Entscheidung durch den An-

geklagten vorbehalten und erfordert deshalb eine neben der Verteidigungs-

vollmacht erforderliche Vertretungsvollmacht (vgl. BGHSt 9, 356; Laufhütte in

KK 5. Aufl. vor § 137 Rdn. 3).

Dass die Revision die vom Angeklagten für Rechtsanwalt R

ausgestellte Vollmacht nicht vorgelegt hat und der Senat deshalb nicht prü-

fen kann, ob neben der Verteidigungs- auch eine Vertretungsvollmacht erteilt

worden ist, macht die Revision vorliegend nicht unzulässig (§ 344 Abs. 2

Satz 2 StPO). Die hier als Anzeige des Erlöschens der Verteidigungsvoll-

macht von Rechtsanwalt W zu würdigende Erklärung des Verteidi-

gers R gegenüber dem Vorsitzenden konnte der Revision nicht

bekannt sein. Der Vorsitzende hat sie nicht aktenkundig gemacht, sondern

erst im Rahmen der Gegenvorstellung der Staatsanwaltschaft in einer dienst-

lichen Erklärung niedergelegt.

Eine Vertretung des Angeklagten durch Rechtsanwalt R bei

der Klärung der Verteidigungsverhältnisse ist auch aufgrund der gesamten

Umstände keinesfalls offensichtlich. Der Angeklagte hat die Dienste von

Rechtsanwalt W noch bis zum Jahresende 2004 in Anspruch ge-

nommen und hat durch eigenes Schreiben, das am Tag der Erklärung von

Rechtsanwalt R gegenüber dem Vorsitzenden bei Gericht einge-

gangen ist, selbst für eine Klarstellung der Verteidigungsverhältnisse insofern

gesorgt, als er eine zuvor Rechtsanwalt B ausgestellte Verteidigungs-

vollmacht widerrufen hat.

3. Die Rüge der Verletzung des § 218 Satz 1 StPO ist gleichwohl un-

begründet. Der Angeklagte hat durch schlüssiges Verhalten auf die Ladung

von Rechtsanwalt W als seinem Verteidiger zu den Hauptverhand-

lungstagen verzichtet. Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs anerkannt, dass weder in der rügelosen Einlassung noch im Unterlas-

sen eines Aussetzungsantrags ein wirksamer Verzicht des Angeklagten auf

die Anwesenheit seines gewählten Verteidigers gesehen werden kann

(BGHSt 36, 259, 261; BGH NStZ 2005, 114). Ein solcher Verzicht setzt die

Kenntnis des Angeklagten voraus, dass sein Verteidiger nicht geladen wurde

und dass er deshalb die Aussetzung beantragen kann (BGHSt aaO m.w.N.).

Indes unterscheidet sich der hier vorliegende Sachverhalt grundlegend

von den in BGHSt 36, 259 und BGH NStZ 2005, 114 beurteilten Fallgestal-

tungen. Der in diesen Entscheidungen anerkannte Rechtssatz steht deshalb

der Entscheidung im hiesigen Verfahren nicht entgegen. Vorliegend handelt

es sich nicht um ein schlichtes Übergehen eines Wahlverteidigers bei einer

noch nicht festgelegten Verteidigungslinie, was in aller Regel die Verteidi-

gungschancen des Angeklagten vermindern kann (vgl. BGH NStZ 2005,

114). Hier hat sich der Angeklagte schon vor Beginn der Hauptverhandlung

unter Inanspruchnahme nur eines Verteidigers in seiner Verteidigungstaktik

durch Ausarbeitung und Vorlage eines verfahrensverkürzenden Geständnis-

ses so umfassend festgelegt, dass eine Mitwirkung des nicht geladenen, zu-

dem als Verteidiger nicht aktiv gewordenen Rechtsanwalts den Verteidi-

gungsinteressen des Angeklagten nicht mehr dienen und damit dessen Ver-

teidigungschancen auch nicht mehr erhöhen konnte. Diese Interessenlage

rechtfertigt es, jedenfalls in der Zusendung des nach Vorbesprechungen der

Verfahrensbeteiligten gefertigten und von dem Angeklagten gezeichneten

Geständnisentwurfs durch den „Wahlpflichtverteidiger“ noch vor Beginn der

Hauptverhandlung die schlüssige Erklärung des Angeklagten zu sehen, er

wolle in der Hauptverhandlung ausschließlich von diesem Rechtsanwalt ver-

teidigt werden und verzichte auf die Anwesenheit des weiteren Wahlverteidi-

gers.

4. Die Rüge der Verletzung des § 218 Satz 1 StPO wäre unter den

obwaltenden besonderen Umständen auch verwirkt (vgl. BGH NStZ 2005,

646, 647). Legt ein Angeklagter – wie hier – ein mit seinem „Wahlpflichtver-

teidiger“ zuvor ausgearbeitetes Geständnis im Rahmen einer den Anforde-

rungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH Großer Se-

nat NJW 2005, 1440, 1442 ff.) entsprechenden verfahrensverkürzenden Ab-

sprache im Beistand (nur) dieses Verteidigers ab, stellt solches im Blick auf

die prozessentscheidende Bedeutung dieser Verteidigungshandlung auch

eine Festlegung des Angeklagten für eine mit einem bestimmten Verteidiger

zu verwirklichende Verteidigungstaktik dar. Mit einem Beharren auf einem

weiteren, hier vom Vorsitzenden auf Grund nachvollziehbarer Würdigung der

Verteidigungsverhältnisse nicht zur Hauptverhandlung geladenen, bislang

inaktiv gebliebenen Wahlverteidiger setzte sich der Angeklagte zu seinem

eigenen Prozessverhalten in einen so erheblichen Widerspruch, dass eine

dahingehende Verfahrensrüge auszuschließen wäre

(vgl. BGH aaO

S. 1443).

Harms Häger Gerhardt

Brause Schaal