BGH Urteil vom 13.12.2005 – KZR 12/04

Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 12/04

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 13. Dezember 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 13. Dezember 2005 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Ball,

Prof. Dr. Bornkamm und Prof. Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Februar 2004 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin ge-

gen die Abweisung der Klage auf Ersatz von Mietaufwendungen,

von Franchise- und Werbegebühren sowie von Aufwendungen für

den Umbau und das Inventar des Ladenlokals in F. (Kla-

geanträge zu 1 bis 3) zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und der

Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte, soweit im Revisionsverfahren noch von

Interesse, auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Aufklärungs- und Be-

ratungspflichten in Bezug auf ein Franchiseverhältnis in Anspruch.

Die Klägerin schloss im September 1996 mit der in D. (USA) an-

sässigen

P. Inc.

einen

Franchisevertrag

über

ein

"P."-Restau-

rant in F.. Dem Vertragsschluss waren Verhandlungen der Klägerin mit

der Beklagten vorausgegangen, die das

"P."-Geschäft

für die Fran-

chisegeberin

in Deutschland koordiniert und eigene

"P."-Restaurants

betreibt.

In dieser Eigenschaft

führte der damalige Franchise-Direktor

Dr. B. der Beklagten die Vertragsgespräche mit der Klägerin. Im Zuge

dieser Verhandlungen erhielt die Klägerin von der Beklagten eine Wirtschaft-

lichkeitsberechnung für den in Aussicht genommenen Standort der Gaststätte.

Anfang Dezember 1996 eröffnete die Klägerin das Restaurant. Die erwirtschaf-

teten Umsätze blieben hinter ihren Erwartungen zurück. Im Laufe des Jahres

2000 stellte sie den Betrieb ein.

Die Klägerin macht geltend, die Wirtschaftlichkeitsberechnung, durch de-

ren Vorlage sie zum Abschluss des Franchisevertrages veranlasst worden sei,

sei fehlerhaft; sie basiere auf unrichtigen und unvollständigen Daten und gelan-

ge zu unrealistischen Umsatz- und Gewinnprognosen. Mit der Klage (Klagean-

träge zu 1 bis 3) verlangt die Klägerin von der Beklagten Ersatz der für die

Gaststätte gezahlten Miete in Höhe von 261.508,14 €, der Franchise- und Wer-

bekosten von insgesamt 136.799,07 € und der für den Umbau und das Inventar

der Gaststätte aufgewendeten Kosten in Höhe von 597.304,42 €. Die Klage ist

- ebenso wie zwei weitere Klageanträge - in den Vorinstanzen ohne Erfolg

geblieben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der erkennen-

de Senat unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde die Revision

hinsichtlich der Klageanträge zu 1 bis 3 zugelassen. Insoweit verfolgt die Kläge-

rin das Klagebegehren mit der Revision weiter. Die Beklagte beantragt die Zu-

rückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit

hier noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin könne die Beklagte weder aus dem Gesichtspunkt des Ver-

handlungsverschuldens noch wegen positiver Verletzung eines selbständigen

Beratungsvertrages in Anspruch nehmen. Auch deliktische Ansprüche stünden

ihr nicht zu.

Eine Haftung der Beklagten wegen Verhandlungsverschuldens scheide

schon dem Grunde nach aus, weil die Voraussetzungen, unter denen der Ver-

handlungsgehilfe wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten ausnahmsweise

persönlich hafte, nicht erfüllt seien. Die Beklagte habe weder im eigenen wirt-

schaftlichen Interesse gehandelt noch für ihre Person besonderes persönliches

Vertrauen in Anspruch genommen. Dass ihr damaliger Franchise-Direktor die

Wirtschaftlichkeitsberechnung erstellt habe, reiche dafür nicht aus. Die Über-

nahme einer zusätzlichen, von ihr persönlich verbürgten Gewähr für die Rich-

tigkeit und Verlässlichkeit dieser Wirtschaftlichkeitsberechnung durch die Be-

klagte habe die Klägerin nicht genügend dargetan.

Ihre Behauptung,

Dr. B. habe ihr zugesichert, im Falle des Scheiterns werde die Beklagte

das Restaurant übernehmen und weiterführen, "wie es sich für eine große

Franchisefamilie gehöre", reiche dafür nicht aus. Die - bestrittene - Übernahme

einer solch ungewöhnlichen, über die vertraglichen Pflichten des Franchisege-

bers weit hinausgehenden, zudem vorbehaltlosen und nur mündlich erteilten

Garantie des Verhandlungsführers hätte in besonderem Maße der Darlegung

der Umstände, unter denen sie erteilt worden sei, bedurft, um die rechtliche

Verbindlichkeit und eine damit verbundene Vertrauenshaftung der Beklagten

plausibel zu machen. Da es daran fehle, sei der von der Klägerin dafür angetre-

tene Zeugenbeweis nicht zu erheben.

Die von der Beklagten erstellte Wirtschaftlichkeitsberechnung sei auch

nicht Gegenstand eines selbständigen Auskunfts- und Beratungsvertrages der

Parteien gewesen. Im Rahmen der dazu anzustellenden Gesamtwürdigung

aller Umstände fielen zwar einerseits die besondere Sachkunde der Beklagten

und die entscheidende Bedeutung der Berechnung für den Entschluss der Klä-

gerin, den Franchisevertrag abzuschließen, ins Gewicht. Andererseits müsse

aber berücksichtigt werden, dass es sich bei der Wirtschaftlichkeitsberechnung

um eine Prognose handele, für die im Allgemeinen keine Haftung übernommen

werde. Zudem sei die Beklagte nur als Verhandlungsführerin für die Franchise-

geberin tätig geworden, so dass allenfalls mit dieser ein Auskunftsvertrag hätte

zustande kommen können. Gegen einen Auskunftsvertrag spreche ferner, dass

die Parteien kein an die Beklagte zu zahlendes Entgelt als Ausgleich für die mit

einem Auskunftsvertrag verbundenen erheblichen Haftungsrisiken vereinbart

hätten.

Für die tatsächlichen Voraussetzungen einer deliktischen Haftung der

Beklagten fehle es teils an Sachvortrag, teils an Beweisantritten der Klägerin,

aus denen ein mindestens bedingt vorsätzliches Täuschungsverhalten der Be-

klagten hergeleitet werden könnte.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entschei-

denden Punkt nicht stand.

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Auffassung

des Berufungsgerichts, zwischen den Parteien sei kein selbständiger Aus-

kunfts- oder Beratungsvertrag zustande gekommen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der still-

schweigende Abschluss eines Auskunftsvertrages zwischen Geber und Emp-

fänger der Auskunft und damit eine vertragliche Haftung des Auskunftgebers für

die Richtigkeit seiner Auskunft zwar dann anzunehmen sein, wenn diese für

den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grund-

lage wesentlicher Entschlüsse machen will; dies gilt insbesondere in Fällen, in

denen der Auskunftgeber für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig

ist oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt (BGH, Urt. v. 17.9.1985

- VI ZR 73/84, NJW 1986, 180 unter II 1; Urt. v. 19.3.1992 - III ZR 170/90, WM

1992, 1246 unter 1, jeweils m.w.Nachw.). Aus dieser Rechtsprechung ist jedoch

- entgegen der Auffassung der Revision - nicht zu entnehmen, dass für das Zu-

standekommen eines Auskunftsvertrages ohne Rücksicht auf die Besonderhei-

ten der jeweiligen Fallgestaltung stets allein schon die Sachkunde des Aus-

kunftgebers und die Bedeutung der Auskunft für den Empfänger ausreichen.

Diese Umstände stellen vielmehr, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat,

lediglich Indizien dar, die, wenn auch mit erheblichem Gewicht, in die Würdi-

gung der gesamten Gegebenheiten des konkreten Falles einzubeziehen sind.

Für den stillschweigenden Abschluss eines Auskunftsvertrages ist, wie das Be-

rufungsgericht weiter zutreffend ausgeführt hat, entscheidend darauf abzustel-

len, ob die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung

und des Verkehrsbedürfnisses den Rückschluss zulassen, dass beide Teile

nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand

vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben (BGH, Urt. v. 17.9.1985

aaO). So hat der Bundesgerichtshof bei der rechtlichen Beurteilung von Fall-

gestaltungen, in denen der konkludente Abschluss eines Auskunftsvertrages

angenommen oder in Erwägung gezogen wurde, außer der Sachkunde des

Auskunftgebers und der Bedeutung seiner Auskunft für den Empfänger jeweils

auch weitere Umstände mitberücksichtigt, die für einen Verpflichtungswillen des

Auskunftgebers sprechen können, wie z.B. dessen eigenes wirtschaftliches In-

teresse an dem Geschäftsabschluss, ein persönliches Engagement in der Form

von Zusicherungen nach Art einer Garantieübernahme, das Versprechen eige-

ner Nachprüfung der Angaben des Geschäftspartners des Auskunftempfängers,

die Hinzuziehung des Auskunftgebers zu Vertragsverhandlungen auf Verlangen

des Auskunftempfängers, die Einbeziehung in solche Verhandlungen als unab-

hängige neutrale Person oder eine bereits anderweitig bestehende Vertragsbe-

ziehung zwischen Auskunftgeber und Auskunftempfänger (vgl. BGH, Urt.

v. 17.9.1985 aaO m.Nachw.).

Derartige Umstände hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall nicht

festzustellen vermocht. Es hat im Gegenteil eine Reihe hier gegebener Um-

stände angeführt und in seine Gesamtwürdigung einbezogen, denen es ohne

Rechtsfehler entnommen hat, dass die Beklagte - auch aus der Sicht der Kläge-

rin - bei der Erstellung der Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht den Willen hatte,

eine vertragliche Haftung für die Richtigkeit der gestellten Prognose oder der ihr

zugrunde gelegten Daten zu übernehmen. Soweit die Revision diese Würdi-

gung angreift, setzt sie in revisionsrechtlich unzulässiger Weise ihre eigene ab-

weichende Wertung der festgestellten Umstände an die Stelle der tatrichterli-

chen Beurteilung durch das Berufungsgericht.

2. Soweit das Berufungsgericht auch eine Schadensersatzpflicht der Be-

klagten wegen Verhandlungsverschuldens verneint hat, sind seine Ausführun-

gen dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Verhand-

lungsgehilfe einer Vertragspartei wegen der Verletzung vorvertraglicher Pflich-

ten ausnahmsweise dann selbst haftet, wenn er ein eigenes wirtschaftliches

Interesse am Zustandekommen des Vertrages hat und gleichsam in eigener

Sache tätig wird (st.Rspr., z.B. BGH, Urt. v. 3.4.1990 - XI ZR 206/88, WM 1990,

966 unter III 2 a m.w.Nachw.) oder wenn er bei den Vertragsverhandlungen für

seine Person besonderes Vertrauen in Anspruch nimmt, indem er eine zusätzli-

che, von ihm persönlich ausgehende Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung

des Geschäfts bietet (st.Rspr., z.B. BGH, Urt. v. 7.11.1994 - II ZR 138/92, WM

1995, 108 unter II 2 a).

b) Ersteres hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Der Um-

stand, dass die Beklagte in den Konzern der US-amerikanischen Franchisege-

berin eingebunden ist und durch ihre Vertragsverhandlungen mit der Klägerin

den Konzerninteressen nutzte, begründet kein Eigeninteresse der Beklagten

am Zustandekommen des Vertrages. Liefervergünstigungen, die der Beklagten

aufgrund von Rahmenverträgen mit Lieferanten der Franchisenehmer zugeflos-

sen sein sollen, hat das Berufungsgericht zu Recht wie Provisionszahlungen

behandelt, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Annahme

eines die Haftung des Vermittlers begründenden wirtschaftlichen Eigeninteres-

ses nicht ausreichen (BGH, Urt. v. 23.10.1985 - VIII ZR 210/84, NJW 1986, 586

unter II 1 c; Urt. v. 17.10.1989 - XI ZR 173/88, WM 1989, 1923 unter I 2 a).

Dass die Beklagte nach der Behauptung der Klägerin Abschluss- und Fran-

chisegebühren vereinnahmt hat, ohne sie an die Franchisegeberin abzuführen,

hat das Berufungsgericht damit erklärt, dass diese Einnahmen aus steuerlichen

Gründen und zur Vereinfachung des Zahlungsverkehrs an die Stelle von Zu-

schüssen getreten sind, die die Beklagte anderenfalls von der Konzern-

Muttergesellschaft zum Ausgleich von Verlusten erhalten hätte. Diese tatrichter-

liche Würdigung greift die Revision nicht an.

c) Soweit das Berufungsgericht eine Eigenhaftung der Beklagten auch

unter dem Gesichtspunkt der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Ver-

trauens verneint hat, beruht das Urteil dagegen auf einem von der Revision mit

Recht gerügten Verfahrensfehler.

Die Klägerin sieht eine zusätzliche, von der Beklagten selbst übernom-

mene Gewähr für die Richtigkeit der ihr übergebenen Wirtschaftlichkeitsberech-

nung darin, dass der damalige Franchise-Direktor Dr. B. der Beklagten ihr,

wie sie unter Beweisantritt vorgetragen hat, zu Beginn der Vertragsverhandlun-

gen in einem persönlichen Gespräch zugesichert habe, im Falle eines Schei-

terns des Projekts werde die Beklagte das Restaurant übernehmen und weiter-

führen, "wie sich das für eine große Franchisefamilie gehöre". Über diesen Be-

weisantritt durfte sich das Berufungsgericht nicht mit der Begründung hinweg-

setzen, das Vorbringen lasse mangels näherer Darlegung der Umstände, unter

denen die Zusage erteilt worden sein soll, eine rechtliche Verbindlichkeit nicht

plausibel erscheinen und sei aus diesem Grunde prozessual unbeachtlich und

einer Beweisaufnahme nicht zugänglich.

aa) Sofern diese Begründung in dem Sinne zu verstehen sein sollte,

dass das Berufungsgericht die Behauptung der Klägerin als nicht hinreichend

substantiiert angesehen hat, hat es damit die an den Sachvortrag einer Pro-

zesspartei zu stellenden Anforderungen überspannt.

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs ist schlüssig und

damit als Prozessstoff erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in

Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend ge-

machte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen.

Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die

Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die

Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Ein-

lassung unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend

gemachten Rechts zulässt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheb-

lichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret

genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheb-

lichkeit des Vorbringens zu beurteilen. Für den Umfang der Darlegungslast

ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeu-

tung (BGH, Urt. v. 13.12.2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 unter II 2

m.w.Nachw.).

Dem Tatrichter bleibt es unbenommen, bei der Beweisaufnahme die

Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach allen Einzelheiten zu fragen, die

ihm für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bekundung erforderlich erschei-

nen, insbesondere auch nach Ort, Zeit und Umständen der behaupteten Abre-

den. Er kann aber die Angabe dieser Einzelheiten nicht schon von der beweis-

pflichtigen Partei verlangen und darf die Beweiserhebung hiervon nicht abhän-

gig machen (BGH, Urt. v. 12.7.1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888 unter

II 1 b m.w.Nachw.; Urt. v. 4.10.1988 - VI ZR 7/88, VersR 1988, 1276 unter

II 1 b; Urt. v. 15.2.1990 - III ZR 87/88, VersR 1990, 656 unter II 2 a).

bb) Sollte das Berufungsurteil dahin zu verstehen sein, dass das Beru-

fungsgericht sich in Ermangelung näherer Darlegung der Umstände, unter de-

nen die Zusage erteilt worden sein soll, wegen fehlender Plausibilität einer

rechtlichen Verbindlichkeit der behaupteten Zusage auch im Falle einer den

Vortrag der Klägerin bestätigenden Zeugenaussage von der Wahrheit der unter

Beweis gestellten Behauptung nicht würde überzeugen können, so läge darin

eine

unzulässige

vorweggenommene Beweiswürdigung

(vgl. BVerfG,

1. Kammer des 1. Senats, NJW-RR 2001, 1006; BGH, Urt. v. 21.6.1989

- IVb ZR 4/88, BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Beweisantrag, Ablehnung 3; Urt. v.

13.3.1996 - VIII ZR 186/94, NJW 1996, 1541 unter II 2; Urt. v. 19.3.2002

- XI ZR 183/01, WM 2002, 1004 unter II 2 c).

d) Das angefochtene Urteil beruht auf dem aufgezeigten Verfahrensfeh-

ler. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einem der Kläge-

rin günstigeren Ergebnis gelangt wäre, wenn es dem Beweisantritt der Klägerin

nachgegangen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 20.3.1995 - II ZR 198/94, NJW 1995,

1841 unter II 2).

III.

Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben, soweit das Ober-

landesgericht die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Schadenser-

satzklage zurückgewiesen hat (§ 562 ZPO). Der Rechtsstreit ist insoweit nicht

zur Endentscheidung reif, weil es dazu, wie dargelegt, weiterer tatsächlicher

Feststellungen bedarf. Damit diese nachgeholt werden können, ist die Sache an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Hirsch

Goette

Ball

Bornkamm

Meier-Beck

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.08.2002 - 12 O 414/98 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.02.2004 - U (Kart) 42/02 -