BGH Urteil vom 15.12.2005 – 4 StR 314/05

4. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 314/05

Urteil

vom

15. Dezember 2005

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Dezember

2005, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Tepperwien,

Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Kuckein,

Athing,

Richterin am Bundesgerichtshof

Solin-Stojanović,

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Ernemann

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Rechtsanwalt als Vertreter des Nebenklägers,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwalt-

schaft gegen das Urteil des Landgerichts Magdeburg

vom 23. Februar 2005 werden verworfen.

2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und

die dem Nebenkläger hierdurch entstandenen notwendi-

gen Auslagen zu tragen. Die Staatskasse hat die Kosten

des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem

Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Aus-

lagen zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer

Freiheitsstrafe von drei Jahren sowie zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in

Höhe von 8.000 Euro an den Nebenkläger verurteilt.

Der Angeklagte rügt mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Revision

die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Staatsanwaltschaft er-

strebt mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten, auf die Sachrüge gestützten

Revision, die vom Generalbundesanwalt im Ergebnis vertreten wird, die Verur-

teilung des Angeklagten zu einer höheren Strafe. Sie beanstandet insbesonde-

re, dass der Schuldspruch wegen Vergewaltigung lediglich auf § 177 Abs. 1

Nr. 2 StGB, nicht aber auch auf Nr. 1 und 3 dieser Vorschrift gestützt und dass

von der Milderungsmöglichkeit nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht

worden ist.

Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2

StPO.

Die Verfahrensrügen sind unzulässig erhoben; sie wären im Übrigen, wie

der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 5. August 2005 zutref-

fend ausgeführt hat, auch unbegründet.

Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat keinen Rechtsfehler

zum Nachteil des Beschwerdeführers ergeben. Ergänzend zu den Ausführun-

gen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift bedarf der Erörterung

nur Folgendes:

Die Ausführungen des Landgerichts zur erheblichen Verminderung der

Schuldfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 21 StGB begegnen zwar recht-

lichen Bedenken, soweit von einer erheblichen Verminderung "der Einsichts-

und/oder Steuerungsfähigkeit" ausgegangen wird, denn die Anwendung des

§ 21 StGB kann nicht zugleich auf seine beiden Alternativen gestützt werden.

Eine Strafmilderung scheidet aus, wenn der Täter trotz erheblich verminderter

Einsichtsfähigkeit das Unerlaubte seines Tuns erkennt. Fehlt ihm bei verminder-

ter Einsichtsfähigkeit hierzu die Einsicht, ohne dass ihm dies vorzuwerfen ist,

kommt § 20 StGB zur Anwendung (st. Rspr., vgl. BGHSt 21, 27, 28; BGHR

StGB § 21 Einsichtsfähigkeit 5). Dieser Mangel gefährdet aber den Bestand des

Urteils nicht, weil sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, dass das sach-

verständig beratene Landgericht das Fehlen der Einsicht in Folge verminderter

Einsichtsfähigkeit rechtsfehlerfrei verneint hat. Das Landgericht hat ausge-

schlossen, dass der Angeklagte "auf Grund seiner aktuellen Alkohol-intoxikation

im Tatzeitraum" (...) "schuldunfähig" im Sinne des § 20 StGB gewesen sein

könnte und dabei ausdrücklich sowohl die Merkmale der Einsichts- und Steue-

rungsfähigkeit angesprochen. Die Annahme einer erheblichen Verminderung

der Schuldfähigkeit hat das Landgericht mithin allein auf die schwerwiegende

Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten gestützt, von der es

in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes ausgegangen ist.

II.

Auch die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. Die Überprü-

fung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen durchgreifen-

den Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten ergeben.

1. Das Landgericht hat den Schuldspruch wegen Vergewaltigung zwar

allein auf die Verwirklichung der Tatbestandsvariante des § 177 Abs. 1 Nr. 2

StGB gestützt, weil der Angeklagte den Nebenkläger zur Duldung der sexuellen

Handlungen mit der Drohung genötigt hat, diesen andernfalls umzubringen, und

die weiteren Tatbestandsvarianten dieser Vorschrift, nämlich eine Nötigung mit

Gewalt (Nr. 1) und das Ausnutzen einer schutzlosen Lage des Tatopfers (Nr. 3)

verneint. Dies ist aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, soweit

es die Verneinung der dritten Tatbestandsvariante des § 177 Abs. 1 StGB be-

trifft, rechtlich nicht zu beanstanden; soweit das Landgericht rechtsfehlerhaft

auch eine Nötigung mit Gewalt verneint hat, ist auszuschließen, dass sich dies

auf die Bemessung der verhängen Strafe ausgewirkt hat.

a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass sich das

Tatopfer auf Grund seiner psychischen Unterlegenheit, seiner intellektuellen

Minderbegabung und seiner Alkoholisierung objektiv in einer hilflosen Lage be-

funden hat. Nach Auffassung des Landgerichts ist sich der erheblich unter Al-

koholeinfluss stehende Angeklagte dieser besonderen Konstellation bei der

Tatbegehung aber nicht bewusst gewesen. Diese Wertung ist, wie der General-

bundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt hat, möglich und deshalb vom

Revisionsgericht hinzunehmen.

b) Bedenken begegnet jedoch die Verneinung einer im Sinne des § 177

Abs. 1 Nr. 1 StGB tatbestandsmäßigen Gewaltanwendung. Nicht zu beanstan-

den ist allerdings die Erwägung des Landgerichts, mit Rücksicht auf die Bekun-

dungen der Zeugin B. , die vor Beginn des eigentlichen Tatgeschehens durch

den Hausflur gegangen ist, als der Angeklagte den Nebenkläger gegen die

Wand "stützte", könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte zu

diesem Zeitpunkt den alkoholisierten Nebenkläger lediglich habe stützen wollen.

Nachdem der Angeklagte sich entschlossen hatte, den Nebenkläger zur Vor-

nahme und Duldung sexueller Handlungen zu zwingen und gedroht hatte, die-

sen andernfalls umzubringen, drückte der Angeklagte den Nebenkläger aber

zunächst weiterhin gegen die Wand und "zog" dann dessen Kopf zu seinem

erigierten Glied herunter. Danach hat der Angeklagte auch die Variante des

§ 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB verwirklicht.

Die rechtsfehlerhafte Verneinung dieser weiteren Tatbestandsvariante

führt unter den hier gegebenen Umständen jedoch entgegen der Auffassung

des Generalbundesanwalts nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs, weil aus-

zuschließen ist, dass sich dieser Rechtsfehler auf die Bemessung der Strafe

ausgewirkt hat. Zwar kann es straferschwerend wirken, wenn der Täter, auch

wenn dies im Urteilstenor nicht zum Ausdruck kommt, mehrere Begehungsvari-

anten eines Tatbestands erfüllt (vgl. BGH NStZ 1999, 130; StV 2001, 451).

Voraussetzung ist jedoch, dass hieraus auf eine erhöhte Vorwerfbarkeit zu

schließen ist (vgl. BGH StV 2001, 451 f.). So liegt es hier aber nicht, weil das

Maß der Gewalt, wie die Revision der Staatsanwaltschaft zutreffend ausgeführt

hat, "nicht allzu groß" gewesen ist. Den Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit bildet

mithin die Drohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für das Leben des Neben-

klägers, die von diesem nach den Feststellungen unter anderem wegen der

deutlichen körperlichen Überlegenheit des Angeklagten ernst genommen wurde

und dazu führte, dass dieser sexuelle Handlungen an dem Angeklagten vor-

nahm (zweimaliger Oralverkehr) und den Analverkehr duldete.

2. Die Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB hält

ebenfalls im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.

a) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lassen die Erwä-

gungen des Landgerichts nicht besorgen, dass es, was rechtsfehlerhaft wäre

(vgl. BGH NStZ 2000, 24), den Zweifelsgrundsatz auf die vom Tatrichter zu be-

antwortende Rechtsfrage einer im Sinne des § 21 StGB "erheblichen" Vermin-

derung der Steuerungsfähigkeit angewendet hat. Vielmehr hat das Landgericht

eine Gesamtschau der für die Beurteilung des Grades einer krankhaften seeli-

schen Störung durch akute Alkoholintoxikation maßgeblichen Kriterien, nämlich

der auf Grund einer Blutentnahme ermittelten Blutalkoholkonzentration des An-

geklagten während des in Betracht kommenden Tatzeitraums (zwischen 2,62

und 2,32 ‰) und der psychodiagnostischen Kriterien, "unter Beachtung des

Grundsatzes in dubio pro reo" vorgenommen. Dies ist nicht zu beanstanden,

weil der Zweifelsgrundsatz bei nicht behebbaren Zweifeln, die Art und Grad des

psychischen Ausnahmezustandes betreffen, anzuwenden ist (BGH aaO).

b) Auch soweit die Beschwerdeführerin rügt, dass das Landgericht "keine

Veranlassung" gesehen hat, dem Angeklagten die fakultative Strafmilderung

gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB zu versagen, zeigt die Revision keinen Rechts-

fehler zum Vorteil des Angeklagten auf.

Beruht die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit auf zu verant-

wortender Trunkenheit, spricht dies in der Regel gegen eine solche Strafrah-

menverschiebung, wenn sich auf Grund der persönlichen oder situativen Ver-

hältnisse des Einzelfalles das Risiko der Begehung von Straftaten vorhersehbar

signifikant in Folge der Alkoholisierung erhöht hat. Ob dies der Fall ist, hat der

Tatrichter in wertender Betrachtung zu bestimmen; seine Entscheidung unter-

liegt nur eingeschränkter revisionsgerichtlicher Überprüfung (vgl. BGHSt 49,

239 = NJW 2004, 3350). Gemessen an diesen Grundsätzen ist die vom Land-

gericht hinreichend begründete Entscheidung, den Strafrahmen des § 177

Abs. 2 StGB gemäß §§ 21, 49 StGB zu mildern, aus Rechtsgründen nicht zu

beanstanden.

Nach den Feststellungen beruhte die erhebliche Verminderung der

Schuldfähigkeit des Angeklagten zwar auf einer von ihm zu verantwortenden

Trunkenheit. Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht aber "mangels gegenteili-

ger Anhaltspunkte" davon ausgegangen, "dass der Angeklagte bisher nie unter

Alkoholeinfluss aggressiv und gewalttätig, insbesondere bezogen auf die Be-

friedigung sexueller Bedürfnisse, wurde und er auch bisher in diesem Zusam-

menhang keine homosexuellen Neigungen verspürte". Eine für den Angeklag-

ten vorhersehbare signifikante Erhöhung des Risikos der Begehung von Strafta-

ten in Folge seiner Alkoholisierung auf Grund seiner persönlichen Verhältnisse

lag danach nicht vor. Ebenso fehlt es an einer für den Angeklagten vorherseh-

baren Risikoerhöhung auf Grund der situativen Verhältnisse. Der Angeklagte

befand sich nicht in einer gefahrträchtigen Lage, als er den Alkohol zu sich

nahm. Er hat sich auch danach weder bewusst noch mit einer gewissen Leicht-

fertigkeit in die Tatsituation gebracht (vgl. dazu BGHSt 49, 239, 243 f. = NJW

2004, 3350), denn er hatte nach den auch insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen

Feststellungen zu dem Zeitpunkt, als er sich auf den Wunsch des Nebenklägers

bereit erklärte, diesen nach Hause zu bringen, die Tatbegehung "weder geplant

noch überhaupt vorausgesehen".

3. Die Erwägungen zur Bemessung der Höhe der verhängten Freiheits-

strafe weisen ebenfalls keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Vorteil des

Angeklagten auf. Der Erörterung bedarf insoweit nur Folgendes:

Das Landgericht hat mit Rücksicht auf die hier gegebenen besonderen

Umstände der Tat nicht strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte mit

dem Tatopfer den ungeschützten Oral- bzw. Analverkehr vollzogen hat. Zwar

kann auch dann, wenn es bei einem solchen Verkehr - wie hier - nicht zum Sa-

menerguss gekommen ist, die ungeschützte Vornahme solcher sexuellen

Handlungen grundsätzlich strafschärfend berücksichtigt werden, wobei sich er-

schwerend insbesondere der Umstand auswirkt, dass eine solche Tatausfüh-

rung mit der erhöhten Gefahr einer Infektion verbunden sein kann (vgl. BGHR

StGB § 177 Abs. 1 Strafzumessung 14). Das Landgericht hat dies aber nicht

verkannt, sondern die Infektionsgefahr deshalb nicht strafschärfend berücksich-

tigt, weil hier - anders als in der vorgenannten Entscheidung - keine konkreten

Anhaltspunkte dafür bestanden, "dass der Angeklagte tatsächlich unter irgend-

einer ansteckenden (Geschlechts -) Krankheit leidet". Diese Wertung ist recht-

lich nicht zu beanstanden.

Zwar ist die verhängte Freiheitsstrafe, zumal die Vorgehensweise des

Angeklagten vom Tatopfer "als äußerst Ekel erregend und demütigend empfun-

den" werden musste, niedrig. Sie ist aber entgegen der Auffassung der Be-

schwerdeführerin nicht (unvertretbar) milde.

Tepperwien Kuckein Athing

Solin-Stojanović Ernemann