BGH Urteil vom 16.12.2005 – V ZR 230/04
V. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 16. Dezember 2005 W i l m s, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
ZPO § 321
Das Urteilsergänzungsverfahren nach § 321 ZPO ist zulässig, wenn es auf die Schließung einer - auch nur vermeintlichen - Entscheidungslücke gerichtet ist; die Frage, ob die Entscheidung lückenhaft ist, ist bei der Prüfung der Begründetheit des Urteilsergänzungsantrags zu entscheiden.
ZPO §§ 91a Abs. 1, 265 Abs. 2 Satz 2, 266 Abs. 1
Nach der Übernahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger des Beklagten muss das Gericht über die bis zu dem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstande- nen Kosten des ursprünglichen Beklagten in entsprechender Anwendung von § 91a Abs. 1 ZPO entscheiden.
BGH, Urt. v. 16. Dezember 2005 - V ZR 230/04 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und
die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des vormaligen Beklagten werden das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlan- desgerichts vom 8. September 2004 aufgehoben und das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 21. Januar 2004 geändert.
Das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 22. Januar 2003 wird im Kostenpunkt dahin er- gänzt, dass das klagende Land auch die dem vormaligen Beklagten bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen außergerichtlichen Kosten trägt.
Die Kosten aller Instanzen des Urteilsergänzungsverfahrens trägt das klagende Land.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 10. September 1993 verkauften
die früheren Eigentümer ihr in dem Grundbuch von D. -H.
Blatt 2064 verzeichnetes Grundstück Flur 7 Flurstück 2 an die E. F.
AG; zugleich bewilligten sie die Eintragung einer Auflassungsvormerkung. Die-
se wurde am 20. Januar 1994 in das Grundbuch eingetragen. Am 8. Februar
1994 erfolgte die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten des kla-
genden Landes.
Später übertrugen die früheren Eigentümer das Grundstück auf den vor-
maligen Beklagten; seine Eintragung als Eigentümer in das Grundbuch erfolgte
am 23. November 1994/7. September 2000.
Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 4. Juli 1995 verkaufte die E.
F. AG das Grundstück an die Beklagte; zugleich trat sie ihren Eigen-
tumsverschaffungsanspruch nebst der Auflassungsvormerkung an die Käuferin
ab. Die Beklagte wurde am 20. März 2002 als Eigentümerin in das Grundbuch
eingetragen.
Mit der am 27. November 2001 zugestellten Klage hat das klagende
Land von dem vormaligen Beklagten die Zustimmung zu seiner (des klagenden
Landes) Eigentümereintragung verlangt. In dem Termin zur mündlichen Ver-
handlung am 21. August 2002 hat die Beklagte - nach streitiger Verhandlung
der bisherigen Parteien - die Übernahme des Rechtsstreits erklärt. Dem hat das
klagende Land zunächst schriftsätzlich widersprochen; in dem nächsten Termin
zur mündlichen Verhandlung hat es seinen Klageantrag jedoch ausschließlich
gegen die Beklagte gerichtet. Mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2003 hat der
vormalige Beklagte beantragt, die ihm bis zu seinem Ausscheiden aus dem
Rechtsstreit entstandenen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; dem klagenden Land hat es
die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Gegen dieses Urteil hat der vormalige
Beklagte Berufung eingelegt; auch hat er die Ergänzung dieses Urteils dahin-
gehend beantragt, die ihm bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit
entstandenen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen, hilfsweise festzustel-
len, dass der Kostenausspruch in dem Urteil auch die Verpflichtung für das kla-
gende Land enthalte, die Kosten des vormaligen Beklagten zu tragen. Die Beru-
fung hat er später nach einem Hinweis des Oberlandesgerichts auf Zweifel an
seiner Beschwer zurückgenommen. Das Landgericht hat den Haupt- und den
Hilfsantrag zurückgewiesen. Die Berufung des vormaligen Beklagten, mit der er
nur noch seinen Hauptantrag verfolgt hat, ist erfolglos geblieben.
Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung
das klagende Land beantragt, verfolgt der vormalige Beklagte seinen Urteilser-
gänzungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
I.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist das Verfahren zur Urteilser-
gänzung für den Antrag des vormaligen Beklagten, die ihm bis zu seinem Aus-
scheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten dem klagenden Land auf-
zuerlegen, nicht statthaft. Das Urteil des Landgerichts sei hinsichtlich des Kos-
tenausspruchs nicht unvollständig, weil zu den Kosten des Rechtsstreits, die es
dem klagenden Land auferlegt habe, auch die außergerichtlichen Kosten des
vormaligen Beklagten gehörten. Auch in der Sache habe der Urteilsergän-
zungsantrag keinen Erfolg; die direkte oder die entsprechende Anwendung von
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO komme bei einem - hier gegebenen - Parteiwechsel
Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
II.
1. Zu Recht vertritt das Berufungsgericht allerdings die Ansicht, dass das
Verfahren nach § 321 ZPO der Ergänzung eines versehentlich lückenhaften
Urteils und nicht der Richtigstellung einer falschen Entscheidung diene und
dass bei dem Übergehen unselbständiger Teile der Entscheidung, durch das
das Urteil sowohl unvollständig als auch inhaltlich falsch werde, außer der An-
fechtung mit einem Rechtsmittel auch eine Urteilsergänzung nach § 321 ZPO
möglich sei (BGH, Urt. v. 25. Juni 1996, VI ZR 300/95, NJW-RR 1996, 1238).
Denn ein Anspruch oder der Kostenpunkt ist nur "übergangen" im Sinne von
§ 321 Abs. 1 ZPO, wenn er versehentlich nicht beachtet worden ist, nicht dage-
gen, wenn er rechtsirrtümlich nicht beschieden wurde (BGH, Urt. v.
15. Dezember 1952, III ZR 102/52, MDR 1953, 164, 165).
2. Fehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, das Urteils-
ergänzungsverfahren sei hier nicht statthaft, weil das erste Urteil des Landge-
richts hinsichtlich des Kostenausspruchs nicht unvollständig sei.
a) Das ergibt sich allerdings - entgegen der Ansicht der Revision - nicht
daraus, dass das Berufungsgericht in seiner Verfügung vom 26. Juni 2003 im
Hinblick auf die von dem vormaligen Beklagten gegen das erste Urteil des
Landgerichts eingelegte Berufung auf Zweifel an der Beschwer hingewiesen
hat. Denn selbst wenn der Antrag auf Urteilsergänzung unzulässig und die
Durchführung der Berufung der einzig mögliche Weg zur Erlangung der bean-
tragten Kostenentscheidung wäre, könnte der Antrag nicht unter dem Gesichts-
punkt als zulässig angesehen werden, dass das Berufungsgericht ihn durch
eine inkorrekte Vorgehensweise sozusagen herausgefordert hat (BGH, Urt. v.
27. November 1979, VI ZR 40/78, NJW 1980, 840, 841).
b) Mit Erfolg rügt die Revision aber, dass das Berufungsgericht den Un-
terschied zwischen der Zulässigkeit und der Begründetheit des Urteilsergän-
zungsantrags verkannt hat.
Die Frage, ob die Entscheidung des Landgerichts hinsichtlich des Kos-
tenausspruchs vollständig oder unvollständig ist, lässt sich nicht im Rahmen der
Zulässigkeitsprüfung beantworten, sondern nur bei der Prüfung der Begründet-
heit des Urteilsergänzungsantrags. Unzulässig ist ein solcher Antrag dann,
wenn er nicht auf die Schließung einer Entscheidungslücke abzielt, sondern nur
die Korrektur einer inhaltlich falschen Entscheidung zum Ziel hat. Das ist zum
Beispiel der Fall, wenn ein Gericht einzelne Angriffs- oder Verteidigungsmittel
übergangen oder den Anspruch einer Partei nicht beschieden hat, weil es ihr
Klageziel falsch ausgelegt hat (BGH, Urt. v. 27. November 1979, VI ZR 40/78,
NJW 1980, 840). Für die Ergänzung des Urteils ist dagegen das Verfahren
nach § 321 ZPO zulässig, wenn es auf die Schließung einer - auch nur ver-
meintlichen - Entscheidungslücke gerichtet ist. Der Antrag des vormaligen Be-
klagten, seine außergerichtlichen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen, ist
auf eine solche Lückenschließung gerichtet. Er ist deshalb zulässig. Der Zuläs-
sigkeit steht auch nicht die von dem klagenden Land in seiner Revisionserwide-
rung vorgetragene Erwägung entgegen, dass hier keine festsetzungsfähigen
Kosten des vormaligen Beklagten angefallen seien. Fragen, die im Kostenfest-
setzungsverfahren zu klären sind, haben keinen Einfluss auf die Kostengrund-
entscheidung. Sie können das Rechtsschutzbedürfnis einer Partei an einer sol-
chen Entscheidung nicht beseitigen.
3. Zu Unrecht geht das Berufungsgericht ferner davon aus, dass das
erste Urteil des Landgerichts hinsichtlich des Kostenausspruchs nicht unvoll-
ständig ist. Die in dem Berufungsurteil getroffenen Feststellungen tragen diese
Annahme nicht.
a) Das Berufungsgericht stellt zwar zutreffend fest, dass der vormalige
Beklagte beantragt hat, seine außergerichtlichen Kosten dem klagenden Land
aufzuerlegen, und dass sich zu diesem Antrag in dem ersten landgerichtlichen
Urteil nichts findet. Aber eine Entscheidungslücke verneint es gleichwohl und
begründet das damit, dass die Kosten des vormaligen Beklagten ohnehin zu
den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 ZPO gehörten, die das
Landgericht dem klagenden Land auferlegt habe. Das wird dem Verfahrensab-
lauf nicht gerecht.
Das Landgericht hat sich in seiner ersten Entscheidung nicht mit dem
Kostenantrag des vormaligen Beklagten befasst, sondern erstmals in seinem
auf den Urteilsergänzungsantrag ergangenen Beschluss vom 19. März 2003.
Es hat darin den Ergänzungsantrag nicht etwa deshalb zurückgewiesen, weil es
gemeint hat, über den Kostenantrag bereits in dem Sinn entschieden zu haben,
dass die dem vormaligen Beklagten entstandenen Kosten von der Kostenent-
scheidung in dem ersten Urteil erfasst würden. Hätte es diese Auffassung ver-
treten, dann hätte es dem Hilfsantrag stattgeben müssen. Vielmehr hat es die
Zurückweisung des Antrags damit begründet, dass der vormalige Beklagte al-
lenfalls einen Kostenersatzanspruch nach bürgerlichem Recht habe. Auch das
Berufungsgericht ist in seinem Beschluss vom 10. Juni 2003, mit dem es den
Beschluss des Landgerichts aufgehoben hat, nicht davon ausgegangen, dass
die Kostenentscheidung in dem ersten landgerichtlichen Urteil auch die Ver-
pflichtung des klagenden Landes enthält, die außergerichtlichen Kosten des
vormaligen Beklagten zu tragen. Es hat vielmehr darauf hingewiesen, dass hier
eine Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO analog nicht in Be-
tracht komme, sondern dass dem vormaligen Beklagten ein materiellrechtlicher
Kostenerstattungsanspruch zustehen könne.
Die von dem Landgericht (bestätigt von dem Berufungsgericht) in diesem
Verfahrensabschnitt vertretene Auffassung schließt die Annahme aus, dass das
Landgericht in seinem ersten Urteil auch über die außergerichtlichen Kosten
des vormaligen Beklagten entscheiden wollte. Hinzu kommt, dass der vormalige
Beklagte in dem Rubrum des ersten landgerichtlichen Urteils nicht aufgeführt
ist. Auch dieser Umstand belegt, dass das Landgericht bei seiner Kostenent-
scheidung die Frage, wer die außergerichtlichen Kosten des vormaligen Beklag-
ten tragen muss, nicht etwa bewusst nicht beantwortet, sondern gar nicht im
Blick gehabt hat. Das erste Urteil ist deshalb unvollständig.
b) Das Berufungsgericht lässt offen, ob es sich um eine versehentliche
Entscheidungslücke handelt. Davon ist somit revisionsrechtlich zugunsten des
vormaligen Beklagten auszugehen. Der Senat kann darüber hinaus auch selbst
das Vorliegen einer versehentlichen Lücke anhand der vorstehend aufgezeigten
Umstände bejahen, weil hierzu weitere Feststellungen nicht zu erwarten und
nicht notwendig sind.
4. Fehlerhaft verneint das Berufungsgericht die Verpflichtung des kla-
genden Landes, die dem vormaligen Beklagten bis zu seinem Ausscheiden aus
dem Rechtsstreit entstandenen Kosten zu tragen.
a) Unklar ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts in Bezug auf die
Grundlage der Rechtsnachfolge auf der Beklagtenseite. Es meint, die Beklagte
habe die Übernahme des Rechtsstreits nach § 266 ZPO erklärt. Die Wirkungen
dieser Übernahme hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des vormaligen
mit vermischt das Berufungsgericht den unterschiedlichen Anwendungsbereich
der beiden Vorschriften.
aa) Nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO hat die nach der Rechtshängigkeit er-
folgte Veräußerung der in Streit befangenen Sache auf den Prozess keinen Ein-
fluss. Streitbefangen im Sinne der Vorschrift ist eine Sache dann, wenn die
Sachlegitimation des Klägers oder des Beklagten auf der rechtlichen Beziehung
zu ihr beruht, wenn also eine solche Berechtigung den unmittelbaren Gegen-
stand des Rechtsstreits bildet. Bei einer Vormerkung ist dies der Fall, wenn sie
selbst Gegenstand des Rechtsstreits ist, indem nach §§ 883 Abs. 2, 888 Abs. 1
BGB ihre dingliche Wirkung gegen Dritte geltend gemacht wird, nicht aber,
wenn der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch gegen den persönlichen
Schuldner erhoben wird (Senat, BGHZ 39, 21, 25 f.). Danach ist das Grund-
stück, um dessen Eigentum die Parteien gestritten haben, streitbefangen im
Sinne von § 265 ZPO gewesen.
bb) § 266 Abs. 1 ZPO hat einen anderen Anwendungsbereich. Die Vor-
schrift gilt nicht bei jeder Veräußerung eines - im Sinne von § 265 ZPO streitbe-
fangenen - Grundstücks, sondern nur dann, wenn die Parteien über das Beste-
hen oder Nichtbestehen eines von der Person des jeweiligen Eigentümers un-
abhängigen dinglichen Rechts, welches für ein Grundstück in Anspruch ge-
nommen wird, oder über eine auf dem Grundstück ruhende Verpflichtung strei-
ten. Hier kommt nur letzteres in Betracht, weil zum einen die Vormerkung kein
dingliches Recht ist (siehe nur Senat, BGHZ 60, 46, 49) und zum anderen das
Geltendmachen der dinglichen Wirkung der Vormerkung gegenüber einem Drit-
185 f.) nicht auf einem Recht beruht, welches für das Grundstück in Anspruch
genommen wird, sondern auf den gesetzlichen Rechtswirkungen der Vormer-
kung. Ob der Anspruch aus einer Vormerkung auf eine Verpflichtung gerichtet
ist,
die
auf
dem Grundstück
ruht
(so Hartmann
in Baum-
bach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 266 Rdn. 3; Hk-
ZPO/Saenger, § 266 Rdn. 3; MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 266 Rdn. 7
Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 266 Rdn. 1), kann hier indes offen
bleiben. Denn es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte den Rechtsstreit nach
§ 265 Abs. 2 ZPO oder nach § 266 Abs. 1 ZPO übernommen hat. Sowohl in
dem einen als auch in dem anderen Fall muss das Gericht über die Kosten des
ausgeschiedenen Beklagten entscheiden. Das ergibt sich aus den Rechtsfolgen
der Übernahme. Sie sind in beiden Fällen dieselben. Der bisherige Beklagte
scheidet aus dem Rechtsstreit aus; das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem
Gegner und ihm endet. Die Beendigung des Prozessrechtsverhältnisses erfor-
dert stets eine Entscheidung über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tra-
sei es auf Antrag einer Partei (§ 269 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 ZPO).
b) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht im Anschluss an die in der
Rechtsprechung und in der Literatur überwiegend vertretene Auffassung (OLG
Köln, OLGZ 1965, 46, 48; OLGR 1993, 14 f.; OLG Nürnberg MDR 1969, 672,
673; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl.,
§ 265 Rdn. 24; Hk-ZPO/Saenger, § 265 Rdn. 19; MünchKomm-ZPO/Lüke,
Rdn. 8; a.A. Musielak/Foerste, ZPO, 4. Aufl., § 265 Rdn. 14; wohl auch Schell-
hammer, Zivilprozess, 10. Aufl., Rdn. 1683) an, dass das klagende Land die
Kosten des vormaligen Beklagten nicht in entsprechender Anwendung von
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO tragen muss. Die Voraussetzungen für eine auch im
Verfahrensrecht grundsätzlich statthafte Analogie (BGH, Beschl. v. 10. Mai
1994, X ZB 7/93, NJW-RR 1994, 1406, 1407) liegen nicht vor. Der Fall der Kla-
gerücknahme, die die Pflicht des Klägers zur Folge hat, die Kosten des Rechts-
streits zu tragen, ist nicht mit dem Fall der Übernahme des Rechtsstreits auf der
Beklagtenseite nach § 265 Abs. 2 ZPO oder nach § 266 Abs. 1 ZPO vergleich-
bar.
aa) Das folgt allerdings nicht schon daraus, dass der Rechtsstreit mit der
Klagerücknahme beendet ist, während er bei der Übernahme durch den
Rechtsnachfolger des Beklagten mit diesem fortgeführt wird. Denn auch der
von dem Kläger herbeigeführte Parteiwechsel auf der Beklagtenseite, der den
Prozess nicht beendet, wird wie eine Klageänderung behandelt (BGHZ 65, 264,
267; 123, 132, 136). Er ist entsprechend § 269 Abs. 1 ZPO von Beginn der
mündlichen Verhandlung zur Hauptsache an nur mit Zustimmung des bisheri-
gen Beklagten möglich (BGH, Urt. v. 11. November 1980, II ZR 96/80, NJW
1981, 989). Der Kläger zeigt mit der gegen einen anderen Beklagten gerichte-
ten Klage, dass er seine ursprüngliche Klage gegen den bisherigen Beklagten
nicht weiterverfolgen will. Das rechtfertigt die entsprechende Anwendung des
§ 269 ZPO. Stimmt der bisherige Beklagte dem Parteiwechsel zu, endet das
Prozessrechtsverhältnis mit ihm; er scheidet aus dem Prozess aus. Nach § 269
Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 ZPO analog hat das Gericht auf Antrag des bisherigen
Beklagten die Verpflichtung des Klägers auszusprechen, dessen bis zu dem
Ausscheiden entstandenen Kosten zu tragen. Mit dem neuen Beklagten wird
ein neues Prozessrechtsverhältnis begründet. An den bisherigen Prozesser-
gebnissen muss er sich festhalten lassen, soweit er sich nicht in Widerspruch
zu ihnen setzt (vgl. BGHZ 131, 76, 80).
bb) Der Parteiwechsel auf der Beklagtenseite nach § 265 Abs. 2 Satz 2
ZPO geht in der Regel von dem bisherigen Beklagten aus. Er kann allerdings
auch - wie hier - die Folge eines anderen rechtlichen Vorgangs sein (Senat, Urt.
v. 5. Juli 2002, V ZR 97/01, ZfIR 2002, 1022). Die Übernahme des Prozesses
durch den Rechtsnachfolger setzt - neben der Zustimmung des bisherigen Be-
klagten - die Zustimmung des Klägers voraus. Sie ist nicht erzwingbar; es steht
dem Kläger frei, ob er sie erteilt oder nicht. Verweigert er die Zustimmung, ist
die Übernahme unwirksam und der Prozess wird gegen den bisherigen Beklag-
ten weitergeführt; das Urteil wirkt gegen seinen Rechtsnachfolger (§ 325 Abs. 1
ZPO), dem Kläger kann im Fall seines Obsiegens eine vollstreckbare Ur-
teilsausfertigung gegen den Rechtsnachfolger erteilt werden (§ 727 Abs. 1
ZPO). Stimmt der Kläger zu und erklärt auch der bisherige Beklagte seine Zu-
stimmung, ist die Übernahme wirksam. Der neue Beklagte ist an die bestehen-
de Prozesslage gebunden; mit ihm setzt sich das Prozessrechtsverhältnis fort.
Der bisherige Beklagte scheidet aus dem Rechtsstreit aus.
cc) Der Klagerücknahme und dem von dem Kläger herbeigeführten Par-
teiwechsel auf der Beklagtenseite liegen andere Überlegungen des Klägers
zugrunde als seiner Zustimmung zu der Übernahme des Rechtsstreits durch
den Rechtsnachfolger des Beklagten in dem Fall des § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO.
In den beiden erstgenannten Fällen gibt der Kläger zu erkennen, dass er seine
Klage aus in seiner Sphäre liegenden Gründen gegen den ursprünglichen Be-
klagten nicht weiterverfolgen will. In dem letztgenannten Fall erteilt er seine Zu-
stimmung, damit sich die angestrebte Verurteilung gegen denjenigen richtet,
der für den geltend gemachten Anspruch nunmehr passivlegitimiert ist. Dieses
Interesse des Klägers lässt sich nicht mit dem Hinweis auf die Rechtskraftwir-
kung des Urteils gegen den bisherigen Beklagten (§ 325 Abs. 1 ZPO) vernei-
nen. Denn sie entfällt bei Gutgläubigkeit des Rechtsnachfolgers (§ 325 Abs. 2
ZPO); auch kann für den Kläger der für die Erteilung der vollstreckbaren Ausfer-
tigung des Urteils gegen den Rechtsnachfolger des Beklagten gegebenenfalls
notwendige Nachweis der Rechtsnachfolge durch öffentliche oder öffentlich be-
glaubigte Urkunden (§ 727 Abs. 1 ZPO) schwierig sein. Diesen Problemen kann
der Kläger nur begegnen, indem er der Übernahme des Rechtsstreits durch den
Rechtsnachfolger des Beklagten zustimmt. Er befindet sich somit in einer mit
der Klagerücknahme und mit dem von ihm herbeigeführten Parteiwechsel auf
der Beklagtenseite nicht vergleichbaren Situation.
dd) Das gilt erst recht in dem Fall der Übernahme des Rechtsstreits
durch den Rechtsnachfolger des Beklagten nach § 266 Abs. 1 ZPO. Denn zur
Wirksamkeit der Übernahme ist die Zustimmung des Klägers nicht erforderlich.
Er kann sich nicht dagegen wehren, den Prozess gegen einen anderen Beklag-
ten führen zu müssen. Ein Entscheidungsspielraum, wie bei dem Eintritt des
Rechtsnachfolgers nach § 265 Abs. 2 ZPO, steht ihm nicht zu.
c) Die Entscheidung, ob der Kläger in dem Fall der nicht von ihm herbei-
geführten Rechtsnachfolge auf der Beklagtenseite die Kosten des ausgeschie-
denen Beklagten tragen muss, ist anhand der allgemeinen Kostenvorschriften
zu treffen. Das führt zu der entsprechenden Anwendung von § 91a Abs. 1 ZPO.
aa) Bei der Übernahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger
des Beklagten nach § 265 Abs. 2 ZPO oder nach § 266 Abs. 1 ZPO endet die
Rechtshängigkeit der Klage gegen den ursprünglichen Beklagten; sie ist inso-
der Kläger die Hauptsache für erledigt erklären, um einer Abweisung der Klage
gegen den ursprünglichen Beklagten zu entgehen. Das Gericht müsste - bei
Erledigungserklärung auch des ausscheidenden Beklagten - nach § 91a Abs. 1
ZPO über die Kosten des ursprünglichen Beklagten unter Berücksichtigung des
bisherigen Sach- und Streitstands entscheiden. War die Klage gegen den ur-
sprünglichen Beklagten bis zu seinem Ausscheiden aus dem Prozess zulässig
und begründet, muss er seine Kosten selbst tragen. War die Klage unzulässig
oder unbegründet, muss der Kläger die Kosten des ursprünglichen Beklagten
tragen.
bb) Dem vergleichbar ist die Situation, in der sich der Kläger im Hinblick
auf den ursprünglichen Beklagten bei der Übernahme des Rechtsstreits durch
dessen Rechtsnachfolger befindet. Das führt zu der entsprechenden Anwen-
dung von § 91a ZPO. Dem steht - entgegen der von dem Prozessbevollmäch-
tigten des klagenden Landes in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
vertretenen Auffassung - nicht entgegen, dass danach der ursprüngliche Be-
klagte und sein Rechtsnachfolger bei einem Obsiegen des Klägers als Gesamt-
schuldner verpflichtet wären, dessen Kosten zu tragen. Das ist verfehlt. Über
befinden. Ein erledigendes Ereignis ist im Hinblick auf seine prozesskosten-
rechtliche Situation nicht eingetreten. Obsiegt er, trägt seine außergerichtlichen
Kosten allein der unterlegene als Rechtsnachfolger eingetretene Beklagte.
5. Somit ist über die Kosten des vormaligen Beklagten nach billigem Er-
messen unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands bis zu seinem Aus-
scheiden aus dem Rechtsstreit zu entscheiden. Das führt dazu, dass das kla-
gende Land diese Kosten tragen muss. Zwar war die Klage gegen den vormali-
gen Beklagten zulässig und nicht von vornherein unbegründet, obwohl die für
die Beklagte eingetragene Auflassungsvormerkung der Vormerkung des kla-
genden Landes im Rang vorging. Aber es entspricht der Billigkeit, dem klagen-
den Land trotzdem die Kosten des vormaligen Beklagten aufzuerlegen. Es
kannte die Auflassungsvormerkung für die Beklagte und den Vorrang vor der
eigenen Vormerkung. Auch wusste es, dass die Beklagte ihren Eigentumsver-
schaffungsanspruch wahrnehmen würde, denn es hat das Verlangen der Be-
klagten nach der Zustimmung zur Löschung seiner nachrangigen Vormerkung
zurückgewiesen. Schließlich hatte der vormalige Beklagte als der seinerzeit in
dem Grundbuch eingetragene Eigentümer bereits vor der Zustellung der Klage
seine Zustimmung zu der Eintragung der Beklagten als Eigentümerin erteilt.
Das alles hätte das klagende Land davon abhalten müssen, die Klage gegen
den vormaligen Beklagten zu erheben. Diese konnte keinen Erfolg haben, wenn
die Beklagte - wie vorhersehbar - ihre Eigentümereintragung herbeiführte.
6. Nach alledem ist die Revision begründet. Das führt zur Aufhebung des
Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nach den Feststellungen
des Berufungsgerichts zur Entscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache
selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das führt dazu, dass das erste Urteil
des Landgerichts im Kostenpunkt dahin zu ergänzen ist, dass das klagende
Land auch die bis zu dem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen
Kosten des vormaligen Beklagten trägt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 21.01.2004 - 11 O 388/01 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 08.09.2004 - 4 U 41/04 -