BGH Urteil vom 21.12.2005 – 3 StR 470/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

21. Dezember 2005

3 StR 470/04

Nachschlagewerk: ja ja BGHSt: ja Veröffentlichung: _________________

StGB § 266 Abs. 1 AktG § 87 Abs. 1, § 93 Abs. 1 Satz 1, § 112, § 116 Satz 1

1. Bewilligt der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft für eine erbrachte dienstvertrag- lich geschuldete Leistung einem Vorstandsmitglied nachträglich eine zuvor im Dienstvertrag nicht vereinbarte Sonderzahlung, die ausschließlich belohnenden Charakter hat und dem Unternehmen keinen zukunftsbezogenen Nutzen bringt (kompensationslose Anerkennungsprämie), liegt hierin eine treupflichtwidrige Schädigung des anvertrauten Gesellschaftsvermögens.

2. Die zur Erfüllung des Tatbestandes der Untreue erforderliche Verletzung der Ver- mögensbetreuungspflicht muss auch bei unternehmerischen Entscheidungen ei- nes Gesellschaftsorgans nicht zusätzlich "gravierend" sein (Klarstellung zu BGHSt 47, 148 und 187).

BGH, Urt. vom 21. Dezember 2005 - 3 StR 470/04 - LG Düsseldorf

in der Strafsache

gegen

1. Prof. Dr. Dr. h. c. Joachim Alexander F u n k

2. Klaus Z w i c k e l

3. L.

4. Dr. Klaus E s s e r

5. Dr. Josef A c k e r m a n n

6. Dr. D.

wegen Untreue

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

20. und 21. Oktober 2005 in der Sitzung am 21. Dezember 2005, an denen

teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Miebach,

Winkler,

von Lienen,

Becker

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof und

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Prof. Dr.

als Verteidiger des Angeklagten Prof. Dr. Dr. h. c. Funk,

Rechtsanwalt Prof. Dr. und

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten Zwickel,

Rechtsanwalt Dr.

als Verteidiger des Angeklagten L.,

Rechtsanwalt Dr. und

Rechtsanwalt Prof. Dr.

als Verteidiger des Angeklagten Dr. Esser,

Rechtsanwalt und

Prof. Dr.

als Verteidiger des Angeklagten Dr. Ackermann,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten Dr. D. ,

Justizangestellte in der Verhandlung vom

20. und 21. Oktober 2005,

Justizamtsinspektor bei der Verkündung vom

21. Dezember 2005

als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des

Landgerichts Düsseldorf vom 22. Juli 2004 wird

1. das Verfahren im Fall II. 6. der Urteilsgründe ("TOPP-200-

Beschluss") eingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die

Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der An-

geklagten der Staatskasse zur Last;

2. das vorgenannte Urteil in den weiteren Fällen mit den Feststel-

lungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1

Die Staatsanwaltschaft hat den Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr. Acker-

mann, Zwickel und L. mit der Anklage vorgeworfen, als Mitglieder des

Aufsichtsratsausschusses für Vorstandsangelegenheiten (Präsidium) der frühe-

ren Mannesmann AG im engen zeitlichen Zusammenhang mit deren Übernah-

me durch das britische Telekommunikationsunternehmen Vodafone Airtouch

plc (im folgenden: Vodafone) durch Zuerkennung freiwilliger Sonderzahlungen

und Abgeltung von Pensionsansprüchen Untreue zum Nachteil der Mannes-

mann AG begangen zu haben. Die Angeklagten Dr. Esser - damals Vorstands-

vorsitzender - und Dr. D. - damals Leiter der für die Betreuung der aktiven

Vorstandsmitglieder zuständigen Abteilung - sollen mehrere der Taten durch

die Vorbereitung von Beschlüssen und deren Umsetzung unterstützt haben.

Den an den Entscheidungen beteiligten Präsidiumsmitgliedern soll bewusst

gewesen sein, dass die Sonderzahlungen, die als Anerkennungsprämien für in

der Vergangenheit erbrachte besondere Leistungen bezeichnet wurden, tat-

sächlich bezweckt hätten, die freundliche Übernahme durch Vodafone zu för-

dern und die Empfänger unrechtmäßig zu bereichern.

2

Das Landgericht hat alle Angeklagten freigesprochen. Dagegen wendet

sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung formellen

und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt im Fall II. 6. der Urteilsgründe

("TOPP-200-Beschluss") zur Einstellung des Verfahrens, in den übrigen Fällen

zur Aufhebung der Freisprüche.

3

4

5

A. Anerkennungsprämien für den Vorstandsvorsitzenden Dr. Esser und

vier weitere Vorstandsmitglieder

I. Zur Übernahme der Mannesmann AG durch Vodafone und zu den Be-

schlüssen über die Anerkennungsprämien hat das Landgericht folgende Fest-

stellungen getroffen:

Ab November 1999 versuchten der Angeklagte Dr. Esser und seine Mit-

arbeiter eine Übernahme der Mannesmann AG durch Vodafone abzuwehren

und deren wirtschaftliche Selbständigkeit zu erhalten. Nach einem harten

Übernahmekampf kam es Anfang Februar 2000 zu einer Einigung der Vertreter

beider Unternehmen über die Bedingungen einer einvernehmlichen Übernah-

me, nachdem ein verbessertes Umtauschverhältnis für die Aktien der Mannes-

mann AG erzielt worden war. Bis zum 4. Februar 2000 wurden von den Aktio-

nären 21 %, bis zum 28. Februar 2000 90,2 % und bis zum 29. März 2000

98,66 % des Grundkapitals der Mannesmann AG in Aktien von Vodafone um-

getauscht. Die Aktionäre, die keinen freiwilligen Aktienumtausch vorgenommen

hatten, wurden im Jahre 2002 abgefunden. Danach war Vodafone Alleininha-

berin aller Aktien der Mannesmann AG, die anschließend in die Vodafone Hol-

ding GmbH umgewandelt wurde.

6

Kurz nach der Entscheidung über die einvernehmliche Übernahme be-

fasste sich das bis Mitte April 2000 aus den Angeklagten Prof. Dr. Funk,

Dr. Ackermann, Zwickel und L. bestehende Präsidium der Mannesmann

AG, das bei einer Beteiligung von mindestens drei Mitgliedern beschlussfähig

war und mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen entschied, mit

der Zuerkennung freiwilliger Anerkennungsprämien ("appreciation awards") an

den Vorstandsvorsitzenden Dr. Esser, vier weitere Vorstandsmitglieder und den

früheren Vorstandsvorsitzenden Prof. Dr. Funk. Dem lag ein Vorschlag der

Hutchison Whampoa Ltd zugrunde, die als Großaktionärin 10 % des Grundka-

pitals der Mannesmann AG hielt. Die Geschäftsleitung von Vodafone hatte ihr

Einverständnis erklärt.

7

Die Anerkennungsprämie für den Angeklagten Dr. Esser in Höhe von ca.

16 Mio. € (10 Mio. GBP), die er zusätzlich zu vertraglich vereinbarten Abfindun-

gen von knapp 15 Mio. € wegen seines Ausscheidens als Vorstandsvorsitzen-

der der Mannesmann AG und neben weiteren 2 Mio. € zur Abgeltung verschie-

dener Sachansprüche erhielt, wurde am 4. Februar 2000 von den bei der Prä-

sidiumssitzung anwesenden Angeklagten Prof. Dr. Funk und Dr. Ackermann

vereinbart. Sie wollten damit insbesondere die Verdienste des Angeklagten

Dr. Esser für die Mannesmann AG als Finanzvorstand im Zeitraum 1994 bis

Ende Mai 1999 und als Vorstandsvorsitzender seit Ende Mai 1999 im Hinblick

auf die gute Ertragslage des Unternehmens, die Steigerung des Aktien- und

Unternehmens-wertes sowie die Leistungen im Übernahmekampf würdigen und

angemessen entlohnen. Der Angeklagte Zwickel nahm telefonisch an der Ab-

stimmung teil. Er war mit der Bewilligung der Prämie einverstanden, enthielt

sich aber der Stimme, weil er die Prämienzahlungen nicht als Angelegenheit

der von ihm im Aufsichtsrat vertretenen Arbeitnehmer betrachtete. In der Fol-

gezeit wurde der Beschluss vom 4. Februar 2000 durch weitere Beschlüsse

sprachlich geändert und präzisiert, ohne dass damit eine inhaltliche Verände-

rung verbunden war.

8

In der Präsidiumssitzung vom 17. Februar 2000 beschlossen die Ange-

klagten Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann und Zwickel, der sich wiederum der

Stimme enthielt, die Gewährung von freiwilligen Anerkennungsprämien für vier

weitere Vorstandsmitglieder. Die Begünstigten, von denen zwei erst seit weni-

gen Tagen dem Vorstand angehörten, sollten wegen ihrer Beiträge zum Erfolg

des Telekommunikationsbereiches der Mannesmann AG und zur Steigerung

des Unternehmenswertes - zusätzlich zu den in den Dienstverträgen vereinbar-

ten Bezügen - mit Zahlungen in Höhe von ca. 1,89 Mio. €, 1,38 Mio. €, 1,02

Mio. € und 770.000 € bedacht werden. Die Dauer ihrer zukünftigen Tätigkeit für

die Mannesmann AG war dabei ohne Bedeutung. Drei der vier begünstigten

Vorstandsmitglieder verließen am 31. Juli 2000 das Unternehmen.

9

Die an den Beschlüssen beteiligten Präsidiumsmitglieder, also die Ange-

klagten Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann und Zwickel - der Angeklagte L.

wirkte nicht mit -, gingen bei ihren Entscheidungen davon aus, sich im Rahmen

eines ihnen insoweit eingeräumten unternehmerischen Ermessensspielraums

zu bewegen und hielten daher ihr Handeln für erlaubt. Der Angeklagte Zwickel

wusste, dass die Beschlüsse nur mit seiner Teilnahme an den Abstimmungen

zustande kommen würden, und wollte dies durch seine Stimmenthaltungen er-

reichen. Die Prämien, die der Mannesmann AG keinen Vorteil brachten, wur-

den in der Folgezeit an die Begünstigten ausbezahlt.

10

II. Auf der Grundlage dieser Feststellungen ist das Landgericht der Auf-

fassung, die Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann und Zwickel hätten

den Tatbestand der Untreue nicht erfüllt. Zwar hätten sie aktienrechtlich pflicht-

widrig gehandelt und die ihnen gegenüber der Mannesmann AG obliegende

Vermögensbetreuungspflicht verletzt, weil in der konkreten Situation der bereits

vereinbarten Übernahme die Anerkennungsprämien nicht im Interesse der

Mannesmann AG gelegen hätten und für ihre Bewilligung deshalb kein Ermes-

sensspielraum bestanden habe. Die erfolgreiche Tätigkeit der Begünstigten,

ihre Leistungen während des Übernahmekampfes und die während der Integra-

tionsphase noch zu bewältigenden Aufgaben seien durch die dienstvertraglich

vereinbarten Vergütungen abgegolten gewesen. Die Prämienzahlungen hätten

auch keinen Leistungsanreiz für aktive oder zukünftige Führungskräfte oder

einen sonstigen Nutzen für das Unternehmen mehr entfalten können. Jedoch

sei eine gravierende Pflichtverletzung, die bei risikoreichen unternehmerischen

Entscheidungen Voraussetzung für die Strafbarkeit wegen Untreue sei, bei ei-

ner Gesamtschau aller maßgeblichen Umstände zu verneinen. Da bereits eine

Haupttat fehle, hätten sich die Angeklagten Dr. Esser und Dr. D nicht we-

gen Beihilfe zur Untreue strafbar gemacht.

11

III. Dies hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landge-

richt hat den objektiven Tatbestand der Untreue rechtsfehlerhaft verneint.

12

1. Ausgehend von den Urteilsfeststellungen haben die Angeklagten Prof.

Dr. Funk, Dr. Ackermann und Zwickel durch die Zuerkennung der für die Ge-

sellschaft nutzlosen Anerkennungsprämien ihre Vermögensbetreuungspflicht

im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB gegenüber der Mannesmann AG verletzt und

dieser dadurch einen Vermögensnachteil zugefügt.

13

a) Die Mitglieder des Präsidiums, das die Aktiengesellschaft gegenüber

den Vorstandsmitgliedern vertritt (§ 84 Abs. 1, § 87 Abs. 1 Satz 1, § 107 Abs. 3

Satz 1 und 2, § 112 AktG i. V. m. der Satzung), haben bei Entscheidungen über

die inhaltliche Ausgestaltung der Dienstverträge mit den Vorstandsmitgliedern

und über deren Bezüge eine Vermögensbetreuungspflicht, die aus ihrer Stel-

lung als Verwalter des für sie fremden Vermögens der Aktiengesellschaft folgt.

Nach den Vorgaben des Aktienrechts müssen sie bei allen Vergütungsent-

scheidungen im Unternehmensinteresse (zu den dabei neben dem wirtschaftli-

chen Erfolg der Gesellschaft zu berücksichtigenden Interessen vgl. Hüffer,

AktG 6. Aufl. § 76 Rdn. 12) handeln, insbesondere den Vorteil der Gesellschaft

wahren und Nachteile von ihr abwenden (vgl. BGHZ 135, 244, 253; Hüffer,

AktG § 84 Rdn. 9, § 93 Rdn. 4, 5, § 116 Rdn. 4). Das Gebot, alle Maßnahmen

zu unterlassen, die den Eintritt eines sicheren Vermögensschadens bei der Ge-

sellschaft zur Folge haben, gehört - ohne dass es dazu weiterer gesetzlicher

oder rechtsgeschäftlicher Regelungen bedürfte - zu den Treuepflichten, die ein

ordentliches und gewissenhaftes Präsidiumsmitglied (§ 93 Abs. 1 Satz 1, § 116

Satz 1 AktG) zwingend zu beachten hat. Diese aktienrechtliche Pflicht stellt sich

im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB als Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermö-

gensinteressen dar (vgl. BGHSt 47, 187, 200 f. m. w. N.).

14

b) Diese ihnen obliegende Vermögensbetreuungspflicht haben die Prä-

sidiumsmitglieder Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann und Zwickel verletzt.

15

aa) Allerdings beinhaltet nicht jede Vergütungsentscheidung des Präsi-

diums, die im Ergebnis zu einer Schädigung der Aktiengesellschaft führt, eine

Pflichtverletzung. Denn auch hierbei handelt es sich um unternehmerische Füh-

rungs- und Gestaltungsaufgaben, für die in der Regel ein weiter Beurteilungs-

und Ermessensspielraum eröffnet ist. Die Anerkennung eines solchen weiten

Handlungsspielraums findet ihre Rechtfertigung darin, dass unternehmerische

Entscheidungen regelmäßig aufgrund einer zukunftsbezogenen Gesamtabwä-

gung von Chancen und Risiken getroffen werden müssen, die wegen ihres

Prognosecharakters die Gefahr erst nachträglich erkennbarer Fehlbeurteilun-

gen enthält. Deshalb ist eine Pflichtverletzung nicht gegeben, solange die

Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, aus-

schließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der

Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen

muss, nicht überschritten sind (vgl. BGHZ 135, 244, 253 f.; 111, 224, 227;

BGHSt 46, 30, 34 f.; 47, 148, 149 f.; 47, 187, 192).

16

17

bb) Soweit es um die Bewilligung nachträglicher Sonderzahlungen für

dienstvertraglich geschuldete Leistungen geht, gilt:

(1) Ist im Dienstvertrag vereinbart, dass eine an den Geschäftserfolg

gebundene einmalige oder jährlich wiederkehrende Prämie als variabler Be-

standteil der Vergütung (vgl. die Empfehlungen des Deutschen Corporate

Governance Kodex 4.2.3.) bezahlt wird, darf sie nach Ablauf des Geschäftsjah-

res nachträglich zuerkannt werden. Der weite Beurteilungs- und Ermessens-

spielraum der Präsidiumsmitglieder ist als Ausfluss ihrer Vermögensbetreu-

ungspflicht nur insoweit eingeschränkt, als die Gesamtbezüge des bedachten

Vorstandsmitglieds gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG in einem angemessenen

Verhältnis zu seinen Aufgaben und zur Lage der Gesellschaft stehen müssen

(vgl. zu den Maßstäben des Angemessenheitsgebots Fleischer DStR 2005,

1279, 1280 ff., 1321).

18

(2) Auch bei fehlender Rechtsgrundlage im Dienstvertrag ist die Bewilli-

gung einer nachträglichen Anerkennungsprämie zulässig, wenn und soweit

dem Unternehmen gleichzeitig Vorteile zufließen, die in einem angemessenen

Verhältnis zu der mit der freiwilligen Zusatzvergütung verbundenen Minderung

des Gesellschaftsvermögens stehen. Dies kommt insbesondere in Betracht,

wenn die freiwillige Sonderzahlung entweder dem begünstigten Vorstandsmit-

glied selbst oder zumindest anderen aktiven oder potentiellen Führungskräften

signalisiert, dass sich außergewöhnliche Leistungen lohnen, von ihr also eine

für das Unternehmen vorteilhafte Anreizwirkung ausgeht. Unter dem Gesichts-

punkt einer Anreizwirkung für Dritte erscheint die Zuwendung einer freiwilligen

Anerkennungsprämie auch an ein Vorstandsmitglied denkbar, das demnächst

aus der Gesellschaft ausscheidet (vgl. Hefermehl/Spindler in MünchKomm-

AktG 2. Aufl. § 87 Rdn. 15; Rönnau/Hohn NStZ 2004, 113, 119 f.; Fleischer

aaO 1320 f.). In all diesen Fällen wird aber dem Angemessenheitsgebot des

§ 87 Abs. 1 Satz 1 AktG besondere Bedeutung zukommen. Welche Grenzen

sich daraus für die Höhe einer Prämie ergeben, entzieht sich generalisierender

Betrachtung und bedarf hier angesichts der Besonderheiten des zu entschei-

denden Falles keiner näheren Erörterung.

19

(3) Eine im Dienstvertrag nicht vereinbarte Sonderzahlung für eine ge-

schuldete Leistung, die ausschließlich belohnenden Charakter hat und der Ge-

sellschaft keinen zukunftsbezogenen Nutzen bringen kann (kompensationslose

Anerkennungsprämie), ist demgegenüber als treupflichtwidrige Verschwendung

des anvertrauten Gesellschaftsvermögens zu bewerten (vgl. Roth, Unterneh-

merisches Ermessen und Haftung des Vorstands 2001, 108 f.; Rönnau/Hohn

aaO 113, 120 ff.; Fastrich in FS für Heldrich 2005 S. 143, 157 ff.). Sie ist bereits

dem Grunde nach unzulässig, ohne dass es auf die Frage ankommt, ob die

Gesamtbezüge des begünstigten Vorstandsmitglieds unter Einschluss der

Sonderzahlung nach den Grundsätzen des § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG der Höhe

nach noch als angemessen beurteilt werden könnten.

20

cc) Die in der aktienrechtlichen Literatur demgegenüber vertretene Mei-

nung, eine freiwillige Sonderzahlung sei zur Belohnung einer in der Vergangen-

heit erbrachten besonderen Leistung - unabhängig von einer Anreizwirkung

oder einem sonstigen für die Gesellschaft eintretenden Vorteil - generell zuläs-

sig, wenn die Gesamtvergütung des Begünstigten den Grundsätzen über die

Höhe der Bezüge der Vorstandsmitglieder nach § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG ent-

spreche (vgl. Hüffer Beilage 7 zu BB 2003, 18 ff.; Mertens, Rechtsgutachten zu

Fragen der Vergütung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 10 ff.;

Baums, Anerkennungsprämien für Vorstandsmitglieder, Johann Wolfgang Goe-

the-Universität Frankfurt am Main, Institut für Bankrecht Nr. 121, 2 ff.; Fonk

NZG 2005, 248 ff.; Liebers/Hoefs ZIP 2004, 97 ff.; Hoffmann-Becking ZHR 169

(2005), 155, 161 ff.; Kort NJW 2005, 333 ff.), vermag nicht zu überzeugen.

21

Soweit diese Auffassung damit begründet wird (vgl. Hüffer Beilage 7 zu

BB 2003, 20 ff.; Mertens aaO 65 ff.; Baums aaO 9 ff.), das Unternehmensinter-

esse führe nur im Falle der Gefährdung von Bestand und Rentabilität des Un-

ternehmens zu bestimmten Handlungsge- und -verboten, sei aber im Übrigen

wegen der Besonderheiten des Aktienrechts ein unverbindlicher Leitgedanke,

der lediglich die Abwägung aller relevanten Gesichtspunkte erfordere, wird dies

der Treuepflicht der Präsidiumsmitglieder als Verwalter fremden Vermögens

nicht gerecht (vgl. Fastrich aaO 157 ff.). Sie höhlt letztlich den Inhalt der Ver-

mögensbetreuungspflicht für Organmitglieder einer Aktiengesellschaft in einer

Weise aus, wie es bisher für keinen sonstigen Fall vermögensrechtlicher

Treuebeziehungen ernsthaft erwogen worden ist. Das Unternehmensinteresse

ist bei unternehmerischen Entscheidungen als verbindliche Richtlinie anerkannt

(vgl. BGHZ 135, 244; BGHSt 46, 30; 47, 187). Der allgemeine Grundsatz des

Zivilrechts, dass derjenige, der fremdes Vermögen zu betreuen hat, ausschließ-

lich und uneingeschränkt im Interesse des Vermögensinhabers handeln muss

und das anvertraute Vermögen nicht nutzlos hingeben darf, gilt auch im Aktien-

recht. Er lässt sich auch dem inzwischen durch das Gesetz zur Unternehmens-

integrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22. Sep-

tember 2005 (BGBl. I S. 2802 Nr. 60) eingeführten § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nF

i. V. m. § 116 Satz 1 AktG entnehmen, nach dem eine Pflichtverletzung nicht

vorliegt, wenn das Präsidiumsmitglied bei einer unternehmerischen Entschei-

dung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener

Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Damit unterscheiden sich

die Befugnisse der fremdes Vermögen verwaltenden Präsidiumsmitglieder von

den Möglichkeiten des Einzelunternehmers, dem es unbenommen bleibt, ei-

nem verdienten Mitarbeiter aus seinem Betriebsvermögen auch dann eine frei-

willige Sonderzahlung zuzuwenden, wenn hierdurch dem Unternehmen kein

Vorteil erwächst.

22

Die Zulässigkeit einer kompensationslosen Anerkennungsprämie kann

auch nicht damit begründet werden, ihr liege eine einvernehmliche Abänderung

des Dienstvertrages zugrunde. Die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht

besteht bei diesem Ansatz nämlich gerade in der freiwilligen Änderung des

Dienstvertrages (vgl. Rönnau/Hohn aaO 113, 120; Martens ZHR 169 (2005),

124, 133 ff.). Dies gilt unabhängig davon, ob die Vertragsänderung wirksam ist

oder nicht. Ebenso wenig lässt sich die Zulässigkeit einer kompensationslosen

Anerkennungsprämie auf § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG (Gehalt oder ... Nebenleis-

tungen jeder Art) stützen. Denn diese Vorschrift regelt lediglich die Höhe der

Bezüge (vgl. Baums aaO 3 ff.) und sagt nichts über die Zulässigkeit oder Unzu-

lässigkeit der Sonderzahlung im Hinblick auf die Vermögensbetreuungspflicht

der Präsidiumsmitglieder aus.

23

Auch der Einwand, dass eine besonders erfolgreiche Tätigkeit nachträg-

lich besser beurteilt werden könne als bei Abschluss des Dienstvertrages, ver-

fängt nicht. Zum einen stehen bereits bei Abschluss des Dienstvertrages vielfäl-

tige Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung, um eine leistungsgerechte Ver-

gütung des Vorstandsmitglieds sicherzustellen. Zum anderen ist der Erfolg ei-

ner geschuldeten Tätigkeit für sich allein kein rechtfertigender Grund, das im

ursprünglichen Dienstvertrag von den Parteien als angemessen bewertete Ver-

hältnis von Leistung und Gegenleistung nachträglich einseitig zum Nachteil der

Gesellschaft abzuändern (vgl. Martens aaO 124, 128 ff.), die umgekehrt das

Vertragsrisiko auch dann zu tragen hat, wenn der Vorstand die in ihn gesetzten

Erwartungen nicht erfüllt.

24

Aus dem Vergleich mit einer Ermessenstantieme kann die aktienrechtli-

che Zulässigkeit einer kompensationslosen Anerkennungsprämie ebenfalls

nicht gefolgert werden. Denn die Ermessenstantieme, die entsprechend einer

dienstvertraglichen Regelung nach Ablauf des Geschäftsjahres bezahlt und

deren Höhe nach pflichtgemäßem Ermessen vom Präsidium oder seinem Vor-

sitzenden festgesetzt wird, zeichnet sich gerade dadurch aus, dass sich für sie

im Dienstvertrag eine Anspruchsgrundlage findet und deshalb von ihr regelmä-

ßig eine Anreizwirkung ausgeht, besondere Leistungen zu erbringen.

25

Entgegen der Meinung der Verteidigung ergibt sich die "normative Legi-

timation" einer kompensationslosen Anerkennungsprämie auch nicht aus der

26

27

neueren Gesetzgebung. Entsprechendes kann weder dem Gesetz zur Kontrolle

und Transparenz im Unternehmensbereich (KontraG) vom 27. April 1998

(BGBl. I S. 786), dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) vom

20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3822) oder dem Gesetz zur Unternehmensin-

tegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22. Sep-

tember 2005 (BGBl. I S. 2802 Nr. 60) entnommen werden. Dasselbe gilt für die

Ziffern 4.2.2. und 4.2.3. des Deutschen Corporate Governance Kodex, der le-

diglich Empfehlungen zur inhaltlichen Ausgestaltung von Dienstverträgen mit

Vorstandsmitgliedern gibt, sich aber nicht zur Zulässigkeit einer nachträglichen

kompensationslosen Anerkennungsprämie verhält.

dd) Aus alledem folgt hier:

Nach den Urteilsfeststellungen waren die Sonderzahlungen in der kon-

kreten Situation der beschlossenen Übernahme, die durch den bevorstehenden

Verlust der wirtschaftlichen Selbständigkeit, das sich abzeichnende Ausschei-

den der Führungskräfte und eine neue Unternehmensstrategie entsprechend

den Vorgaben von Vodafone gekennzeichnet war, für die Mannesmann AG

ohne jeden Nutzen. Die Leistungen der bedachten Vorstandsmitglieder waren,

auch soweit sie zu erheblichen Steigerungen des tatsächlichen Unterneh-

menswertes sowie des von spekulativen Gesichtspunkten mit beeinflussten

Börsenwertes geführt hatten, durch die dienstvertraglich vereinbarten Vergü-

tungen abgegolten. Nach den Dienstverträgen waren diese verpflichtet, ihre

gesamte Arbeitskraft uneingeschränkt für die Mannesmann AG einzusetzen.

Dies gilt auch für die Aktivitäten während des Übernahmekampfes und der be-

vorstehenden Integrationsphase. Eine Anreizwirkung für die Begünstigten, für

andere aktive Vorstandsmitglieder oder potentielle zukünftige Führungskräfte

konnte von den Sonderzahlungen nicht mehr ausgehen. Diese waren insbe-

sondere nicht geeignet, die vier Vorstandsmitglieder als Leistungsträger zukünf-

tig an das Unternehmen zu binden. Auch das Ansehen der Mannesmann AG in

der Öffentlichkeit wurde durch die Anerkennungsprämien nicht gefördert. Ein

Interesse der Gesamtheit der Aktionäre, der Gesellschaftsgläubiger, der Arbeit-

nehmer oder der Öffentlichkeit, das bei der Frage, ob die Präsidiumsmitglieder

bei der Zuerkennung der Anerkennungsprämien im Unternehmenswohl handel-

ten, mit zu berücksichtigen wäre (vgl. Hüffer, AktG 6. Aufl. § 76 Rdn. 12), lag

nicht vor. Insbesondere waren die freiwilligen Sonderzahlungen auch von kei-

nem Nutzen für die Aktionäre, weil die Steigerung des Börsenwertes - von den

Anerkennungsprämien unabhängig - bereits eingetreten und das Umtauschver-

hältnis für die Aktien festgelegt war.

28

Da somit die Anerkennungsprämien das Vermögen der Mannesmann

AG ohne Kompensation minderten, durften die Präsidiumsmitglieder diese nicht

bewilligen. Ein Handlungsspielraum war ihnen nicht eröffnet. Daher haben die

Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann und Zwickel im Sinne des § 266

Abs. 1 StGB ihre Vermögensbetreuungspflicht verletzt und dadurch der Gesell-

schaft in Höhe der gezahlten Prämien einen Nachteil zugefügt. Dabei kann of-

fen bleiben, welche der beiden Tatbestandsvarianten des § 266 Abs. 1 StGB

- Missbrauchs- oder Treubruchstatbestand - verwirklicht worden ist, was davon

abhängt, ob die Zuwendungen zivilrechtlich wirksam sind oder nicht (vgl.

Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, 25. Aufl. § 266 Rdn. 17 m. w. N.). Denn

die verletzte Pflicht zur Betreuung fremden Vermögens ist für beide Tatbe-

standsalternativen identisch; der Missbrauchstatbestand ist lediglich ein Spezi-

alfall des umfassenderen Treubruchstatbestandes (vgl. BGHSt 24, 386, 387 f.;

47, 187, 192; BGH NJW 1984, 2539, 2540).

29

Soweit die Verteidigung versucht, die den Senat bindenden Feststellun-

gen des Landgerichts durch Angriffe gegen die Beweiswürdigung in Zweifel zu

ziehen, erschöpfen sich ihre Ausführungen weitgehend in einer eigenen Be-

weiswürdigung. Damit kann sie im Revisionsverfahren nicht gehört werden.

Selbst wenn sie insoweit Rechtsfehler aufzeigen würde, könnte dies nicht dazu

führen, dass der Senat eigene Feststellungen trifft, die die Freisprüche rechtfer-

tigen könnten. Auch die vom Landgericht aus diesen Feststellungen gezogenen

aktienrechtlichen Wertungen sind - entgegen der Auffassung der Verteidigung -

nicht zu beanstanden.

30

c) Das von der Geschäftsleitung der Übernehmerin Vodafone erklärte

Einverständnis mit den Prämien steht der Annahme einer Pflichtverletzung

nicht entgegen.

31

Da der Untreuetatbestand den Zweck hat, das dem Treupflichtigen an-

vertraute fremde Vermögen zu schützen (vgl. BGHSt 43, 293, 297), ist die

Vermögensbetreuungspflicht des § 266 Abs. 1 StGB in der Regel nicht verletzt,

wenn der Vermögensinhaber sein Einverständnis mit der Vermögensschädi-

gung erklärt hat (vgl. BGHSt 3, 23, 25; siehe auch BGHSt 9, 203, 216, wonach

die Rechtswidrigkeit entfällt; offen gelassen in BGHSt 30, 247, 249). Bei einer

Aktiengesellschaft ist Voraussetzung für ein strafrechtlich bedeutsames Einver-

ständnis mit einer kompensationslosen Anerkennungsprämie, dass es entwe-

der von dem Alleinaktionär oder von der Gesamtheit der Aktionäre durch einen

Beschluss der Hauptversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinns

(§ 58 Abs. 3 Satz 1, § 174 Abs. 1 Satz 1 AktG, vgl. Kropff in MünchKomm-AktG

2. Aufl. § 174 Rdn. 32) erteilt worden ist, nicht gegen Rechtsvorschriften ver-

stößt oder aus sonstigen Gründen ausnahmsweise als unwirksam zu bewerten

ist (vgl. BGHSt 35, 333, 335 ff.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23, 37).

32

Das Einverständnis von Vodafone mit den Sonderzahlungen lässt schon

deshalb eine Untreue nicht entfallen, weil es an der erforderlichen Zustimmung

aller Anteilseigner der Mannesmann AG oder der diese repräsentierenden

Hauptversammlung fehlt. Die Mannesmann AG, der gegenüber die Präsidi-

umsmitglieder vermögensbetreuungspflichtig waren, war als juristische Person

rechtlich selbständig und Inhaberin eines eigenen Vermögens, das allen Aktio-

nären in ihrer Gesamtheit zustand. Ein Einverständnis aufgrund eines Be-

schlusses der Hauptversammlung lag nach den Feststellungen nicht vor. Die

Übernehmerin Vodafone, die im Zeitpunkt der Zustimmung am 3. Februar 2000

lediglich 9,8 % des Grundkapitals hielt und im Zeitpunkt der Prämienauszah-

lungen Ende März 2000 mit 98,66 % des Grundkapitals nur Mehrheitsaktionärin

war, wurde erst im Jahre 2002 nach Abfindung der übrigen Aktionäre alleinige

Inhaberin der Mannesmann AG. Dies reicht für ein rechtlich wirksames Einver-

ständnis in die Vermögensschädigung nicht aus, weil ein solches vor der Tat

erteilt worden sein muss (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder aaO vor § 32

Rdn. 44; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. vor § 32 Rdn. 3 b). Das Einverständ-

nis eines zukünftigen Alleinaktionärs ist somit für den Schuldspruch ohne Be-

deutung, kann aber - je nach den Umständen - als den Unrechtsgehalt erheb-

lich mindernder Faktor die Strafzumessung beeinflussen.

33

2. Soweit die Strafkammer meint, bei risikoreichen unternehmerischen

Entscheidungen setze die Annahme einer tatbestandsmäßigen Untreue zusätz-

lich eine "gravierende" Pflichtverletzung voraus, die hier nach einer Gesamt-

schau vor allem im Hinblick auf die gute Ertrags- und Vermögenslage der Man-

nesmann AG, die Wahrung innerbetrieblicher Transparenz, die ausreichende

Kenntnis der Präsidiumsmitglieder von den maßgeblichen Entscheidungsgrund-

lagen sowie auf das Fehlen sachwidriger Motive zu verneinen sei, kann dem

nicht gefolgt werden.

34

Für ihre Meinung hat sich die Strafkammer auf zwei Urteile des

1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGHSt 47, 148, 149 f., 152; 47, 187,

197 f.) gestützt, aus denen auch Teile der Literatur (vgl. Dierlamm StrafFo

2005, 397, 402 f.; Wollberg ZIP 2004, 646, 656 f.; Braum KritV 2004, 67, 76 f.)

entsprechende Folgerungen ableiten. Eine nähere Analyse dieser Urteile er-

weist indes, dass auch der 1. Strafsenat bei risikobehafteten unternehmeri-

schen Entscheidungen keineswegs eine gravierende Verletzung der Vermö-

gensbetreuungspflicht verlangt. Im Übrigen läge, selbst wenn man eine solche

Auslegung für geboten halten wollte, die Voraussetzung einer risikobehafteten

Entscheidung hier nicht vor.

35

a) In dem Urteil BGHSt 47, 148, das sich mit der Frage strafbarer Un-

treue durch die Vergabe von Krediten befasst, stellt der 1. Strafsenat fest, dass

die Annahme, die Entscheidungsträger hätten bei der Gewährung eines später

Not leidend gewordenen Kredits ihre Vermögensbetreuungspflicht gegenüber

dem Kreditinstitut verletzt, nicht schlicht darauf gestützt werden könne, dass

einzelne der banküblichen Informations- und Prüfungspflichten - wie im dort

gegebenen Fall - nicht eingehalten worden seien. Für die Pflichtverletzung im

Sinne des Untreuetatbestandes sei - so die Entscheidung wörtlich - "maßge-

bend, ob die Entscheidungsträger … ihre Informations- und Prüfungspflichten

bezüglich der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers gravierend ver-

letzt haben" (BGHSt 47, 148, 150). Danach bezieht sich das Merkmal "gravie-

rend" nicht auf das Tatbestandsmerkmal der Verletzung der Vermögensbetreu-

ungspflicht. Es ist vielmehr - sowohl nach dem Wortlaut der zitierten Wendung

als auch nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe - unmissver-

ständlich auf die Verletzung der Informations- und Prüfungspflicht bezogen. Mit

der Klarstellung, dass nicht die Verletzung jeder Sorgfaltspflicht bei der Ent-

scheidungsfindung für ein nach § 266 Abs. 1 StGB tatbestandsmäßiges Verhal-

ten ausreicht, ist aber nichts anderes zum Ausdruck gebracht als das, was

nach dem Gesetz in seiner Auslegung durch die ständige Rechtsprechung oh-

nehin gilt: § 266 StGB ist nur anwendbar, wenn die in Frage stehende Maß-

nahme - nach dem Ergebnis der durchgeführten und erforderlichen Prüfungen -

die Pflicht zur Wahrnehmung der Interessen des Vermögensinhabers verletzt.

In der Sache wird danach nur der in der Rechtsprechung und Literatur aner-

kannte weite Beurteilungs- und Ermessensspielraum, ohne den risikobehaftete

unternehmerische Entscheidungen nicht möglich sind, für Fälle der Kredit-

vergabe weiter ausgestaltet und klargestellt, dass nicht jeder Pflichtenverstoß

bereits eine Pflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB begründet.

36

b) Auch in seinem Urteil BGHSt 47, 187, das sich mit Fragen der Un-

treue durch Unternehmensspenden befasst, hat der 1. Strafsenat nicht die Auf-

fassung vertreten, dass im Bereich risikobehafteter unternehmerischer Ent-

scheidungen der Untreuetatbestand lediglich auf gravierende Verletzungen der

Vermögensfürsorgepflicht angewandt werden könne. Das kommt schon im

Leitsatz des Urteils "… genügt für die Annahme einer Pflichtwidrigkeit im Sinne

des Untreuetatbestandes des § 266 StGB nicht jede gesellschaftsrechtliche

Pflichtverletzung; diese muss vielmehr gravierend sein" deutlich zum Ausdruck

und steht nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe außer Zweifel.

Anliegen des Urteils ist es, speziell für den Bereich der Unternehmensspenden

in ihren unterschiedlichen Erscheinungsformen unter Berücksichtigung der die-

se Fallgruppe prägenden Besonderheiten - insbesondere auch mit Blick darauf,

dass sich deren Werbewirkung keinesfalls exakt messen lässt und der wirt-

schaftliche Nutzen für das spendende Unternehmen nicht genau bestimmt

werden kann - die Notwendigkeit eines weiten Handlungsspielraums des Ent-

scheidungsträgers zu betonen und Kriterien für die Beurteilung anzubieten, ob

sich die Gewährung der Spende im Einzelfall im Rahmen dieses Spielraums

hält. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, welche Aussagekraft den vom

1. Strafsenat verwendeten Kriterien im Einzelnen zukommt und ob ihre Zusam-

menstellung insgesamt hilfreich ist. Desgleichen bedarf es keiner Auseinander-

setzung damit, ob die Problematik der Unternehmensspenden dadurch sachge-

rechter gelöst werden könnte, dass die Annahme einer strafbaren Untreue

nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" ausscheidet, solange nur ein die Spen-

de kompensierender Nutzen für das Unternehmen möglich erscheint (vgl. Sam-

son, Untreue durch Unternehmensspenden? in Non Profit Law Yearbook 2004

S. 233, 241). Jedenfalls kann die Verteidigung auch das Urteil BGHSt 47, 187

nicht für ihre Auffassung in Anspruch nehmen, dass bei unternehmerischen

Entscheidungen nur "gravierende" Verletzungen der Vermögensfürsorgepflicht

als tatbestandsmäßige Untreuehandlungen in Betracht kommen.

37

c) Unabhängig davon, ob die Urteile des 1. Strafsenats in dem vom

Landgericht und Teilen der Literatur angenommenen Sinn verstanden werden

könnten, bieten sie für eine Verneinung des objektiven Tatbestandes hier keine

Grundlage. Die Entscheidung zur Unternehmensspende betrifft einen in keiner

Weise vergleichbaren Sachverhalt. Gegenstand des Urteils zur Kreditvergabe

ist ausschließlich eine risikobehaftete unternehmerische Prognoseentschei-

dung. In diesem Fall hatten die Entscheidungsträger die Aussicht auf den mög-

lichen Nutzen und Vorteil der Maßnahme für das Unternehmen mit dem Risiko

eines Nachteils - Ausfall des Kredits - abzuwägen. Die Unwägbarkeiten dieser

Entscheidung sind der Grund für die Anerkennung eines Handlungsspielraums,

dessen Betonung und Ausgestaltung Anliegen des 1. Strafsenats war.

38

Demgegenüber standen die Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann

und Zwickel nicht in der Situation einer in dem beschriebenen Sinne risikobe-

hafteten Entscheidung, als sie die Bewilligung der Anerkennungsprämien zu-

gunsten des Angeklagten Dr. Esser und der vier weiteren Vorstandsmitglieder

beschlossen. Die Zuerkennung der Prämien hatte - wie dargelegt - für das zu

betreuende Vermögen der Mannesmann AG ausschließlich nachteilige Wir-

kungen. Ein im Übrigen auch nicht angestrebter, irgendwie gearteter Vorteil für

die Gesellschaft konnte unter den gegebenen Umständen - ersichtlich - nicht

eintreten. Damit bestand für die Präsidiumsmitglieder kein Handlungsspielraum.

Für solche Fallgestaltungen steht auch nach der Rechtsprechung des

1. Strafsenats außer Frage, dass die Entscheidungsträger die ihnen obliegende

Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB verletzen, ohne

dass dem Merkmal einer "gravierenden" Pflichtverletzung irgendeine Bedeu-

tung zukommen kann (vgl. auch BGH, Urt. vom 22. November 2005 - 1 StR

571/04).

39

d) Da die genannten Urteile des 1. Strafsenats der Entscheidung des er-

kennenden Senats nicht entgegenstehen, ist eine Anfrage gemäß § 132 Abs. 2

und 3 GVG - abgesehen davon, dass die Ausführungen in BGHSt 47, 187, 197

zur Notwendigkeit "gravierender" gesellschaftsrechtlicher Pflichtverletzungen

nicht tragend sind - nicht veranlasst.

40

41

IV. Die Freisprüche der Angeklagten können auch nicht aus anderen

Gründen bestehen bleiben.

1. Die Feststellungen bilden keine Grundlage, um die Freisprüche wegen

eines den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtums oder eines unvermeid-

baren Verbotsirrtums aufrechtzuerhalten. Auf die zutreffende rechtliche Einord-

nung einer etwaigen Fehlvorstellung kommt es daher nicht an.

42

a) Es fehlen tragfähige Ausführungen des Landgerichts zur subjektiven

Tatseite. Da es die Freisprüche auf das Fehlen objektiver Tatbestandsvoraus-

setzungen gestützt hat, hat es - von seinem Ansatz her konsequent - den "fest-

gestellten" Irrtum, die vermögensbetreuungspflichtigen Präsidiumsmitglieder

hätten ihr Handeln für erlaubt gehalten, nicht durch eine Beweiswürdigung be-

legt. Es bleibt daher unklar, welche tatsächlichen Umstände diesen Irrtum her-

vorgerufen haben.

43

b) Auch der Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, insbesondere die

Feststellungen des Landgerichts zum Irrtum der Angeklagten Dr. Ackermann

und Zwickel bei der Zuerkennung der Sonderzahlung an den Angeklagten Prof.

Dr. Funk können die fehlende Beweiswürdigung zu den Vorstellungen der An-

geklagten bei Bewilligung der Prämien für Dr. Esser und die vier weiteren Vor-

standsmitglieder nicht ersetzen. Seine Feststellung, die Präsidiumsmitglieder

Dr. Ackermann und Zwickel seien davon ausgegangen, wegen ihres unterneh-

merischen Handlungsspielraums zur Bewilligung der Prämie an den Angeklag-

ten Prof. Dr. Funk befugt zu sein, beruht auf ihren Einlassungen, die das Land-

gericht als unwiderlegbar angesehen hat. Da an die Bewertung der Einlassung

eines Angeklagten die gleichen Anforderungen zu stellen sind wie an die Beur-

teilung von Beweismitteln, darf der Tatrichter diese seiner Entscheidung aber

nur dann zugrunde legen, wenn er in seine Überzeugungsbildung auch die Be-

weisergebnisse einbezogen hat, die gegen die Richtigkeit der Einlassung spre-

chen können (vgl. BGHSt 34, 29, 34; BGHR StPO § 261 Einlassung 6; Über-

zeugungsbildung 29; BGH NStZ 2002, 48). Hier hat die Strafkammer zwar die

zugunsten der Angeklagten Dr. Ackermann und Zwickel sprechenden Umstän-

de wie die Nichtaufnahme von Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft Düs-

seldorf im Fall der Sonderzahlung an den Angeklagten Dr. Esser und den ein-

geholten Rechtsrat berücksichtigt, jedoch eine Vielzahl von Indizien nicht in die

Beweiswürdigung einbezogen, die - zumindest in ihrer Gesamtheit - Zweifel an

einem Irrtum aufkommen lassen und darauf hindeuten, dass ihnen die Verlet-

zung der Vermögensbetreuungspflicht bewusst, jedenfalls die Rechtmäßigkeit

ihres Handelns gleichgültig war:

44

Die Beschlussfassungen vom 4. Februar 2000 erfolgten innerhalb kür-

zester Zeit in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur beschlossenen freundlichen

Übernahme. Der Angeklagte Zwickel nahm an den Abstimmungen telefonisch

nach einer nur kurzen mündlichen Information durch Prof. Dr. Funk teil, obwohl

keine Eilbedürftigkeit vorlag. Die Höhe der Sonderzahlung für den Angeklagten

Dr. Esser, die für den Wirtschaftsstandort Deutschland außergewöhnlich war,

wurde von den Präsidiumsmitgliedern weder näher diskutiert noch begründet,

vielmehr folgten diese dem mit der Übernehmerin Vodafone abgestimmten

Vorschlag der Großaktionärin Hutchison Whampoa Ltd, deren Interessen of-

fensichtlich nicht mit denen der Mannesmann AG übereinstimmten. Sie nah-

men keinen Anstoß an der von ihnen erkannten Selbstbegünstigung des Ange-

klagten Prof. Dr. Funk mit Beschuss vom 4. Februar 2000, dem eine - letztend-

lich nicht ausbezahlte - Prämie von ca. 4,8 Mio. € zuerkannt wurde. Bei der am

17. April 2000 beschlossenen und später ausbezahlten Anerkennungsprämie

von ca. 3 Mio. € handelten die Angeklagten Dr. Ackermann und Zwickel mit der

sachwidrigen Motivation, dem Wunsch des Prof. Dr. Funk nachzukommen, eine

sachlich nicht gerechtfertigte Sonderzahlung zu erhalten (vgl. B. I.). Der Ange-

klagte Dr. Ackermann befürwortete diese Prämie, obwohl er zuvor von den

mündlich und schriftlich geäußerten Bedenken der Wirtschaftsprüfungsgesell-

schaft KPMG zu den Sonderzahlungen für die aktiven Vorstandsmitglieder hin-

sichtlich Vertragsgrundlage, Veranlassung und Größenordnung Kenntnis erhal-

ten hatte.

45

2. Der Freispruch des Angeklagten Zwickel kann nicht deshalb aufrecht-

erhalten werden, weil er den Sonderzahlungen nicht zugestimmt, sondern sich -

mit Rücksicht auf die von ihm zu vertretenden Arbeitnehmerinteressen - der

Stimme enthalten hat.

46

Angesichts der Besonderheiten der Abstimmungen besteht für den Se-

nat keine Notwendigkeit, sich grundsätzlich mit der strafrechtlichen Verantwort-

lichkeit der einzelnen Mitglieder eines Gremiums bei Mehrheitsentscheidungen

zu befassen. Denn nach den Feststellungen wusste der Angeklagte Zwickel bei

seinen Stimmabgaben, dass sich die Angeklagten Prof. Dr. Funk und

Dr. Ackermann bereits auf die Zuerkennung der Anerkennungsprämien ver-

ständigt hatten und dass die Beschlüsse - unabhängig von seinem eigenen Ab-

stimmungsverhalten - mit seiner Teilnahme an den Beschlussfassungen wirk-

sam würden. Ebendies wollte er auch erreichen, weil er mit deren Inhalt nach

den Urteilsfeststellungen einverstanden war. Damit hat er durch seine Stimm-

enthaltungen vorsätzlich die Wirksamkeit der Beschlüsse herbeigeführt, so

dass ihm das Landgericht die Mehrheitsentscheidungen des Präsidiums zu

Recht als Mittäter zugerechnet hat (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 25 Rdn. 19;

Dencker, Mittäterschaft in Gremien, in Amelung, Individuelle Verantwortung und

Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des

Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, 63 ff., 70). Entgegen der Meinung

der Verteidigung kann sich der Angeklagte Zwickel nicht mit Erfolg darauf beru-

fen, die Beschlüsse wären mit demselben Ergebnis zustande gekommen, wenn

er mit "Nein" gestimmt hätte. Denn dieser Einwand lässt den den Sachverhalt

prägenden, für die rechtliche Einordnung wesentlichen Umstand unberücksich-

tigt: Die Stimmenthaltung des Angeklagten Zwickel entsprach hier objektiv und

subjektiv im Ergebnis einer "Ja-Stimme", die mit Rücksicht auf seine Stellung

als Arbeitnehmervertreter lediglich nach außen nicht erkennbar werden sollte.

47

3. Die Freisprüche der Angeklagten Dr. Esser und Dr. D. vom Vor-

wurf der Beihilfe zur Untreue haben auch unter dem Gesichtspunkt einer "straf-

losen Hilfeleistung durch berufstypische neutrale Handlungen" keinen Bestand.

48

Die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze (vgl.

BGHSt 46, 107, 109 ff., 112 f.; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20, § 266

Abs. 1 Beihilfe 3) tragen dem Umstand Rechnung, dass äußerlich neutrale be-

rufsübliche Verhaltensweisen von Dritten zur Begehung einer Straftat ausge-

nutzt werden können. Die deshalb erforderliche Einschränkung der Beihilfest-

rafbarkeit hat danach innerhalb des subjektiven Tatbestands aufgrund einer

wertenden Betrachtung im Einzelfall zu erfolgen. Weiß der Hilfeleistende nicht,

wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, und hält er

es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat ausgenutzt

wird, so ist sein Handeln regelmäßig keine strafbare Beihilfe, es sei denn, das

von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war

derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar

tatgeneigten Täters angelegen sein ließ. Zielt das Handeln des Haupttäters da-

gegen ausschließlich auf eine strafbare Handlung und weiß dies der Hilfeleis-

tende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfe zu werten, weil dann sein Tun den "All-

tagscharakter" verliert, als Solidarisierung mit dem Täter zu deuten ist und des-

halb auch nicht mehr als sozialadäquat angesehen werden kann (vgl. BGHSt

46, 107, 112).

49

Es kann offen bleiben, ob diese zur Eingrenzung der Beihilfestrafbarkeit

bei "berufstypischen neutralen Handlungen" entwickelten Kriterien der Sache

nach weiter führen oder ob nicht vielmehr die Strafbarkeitsbeschränkung bei

sachgerechter Auslegung ausreichend nach den herkömmlichen und allgemein

anerkannten Regeln etwa über die objektive Zurechnung oder den Gehilfenvor-

satz erfolgen kann. Selbst wenn man der dargestellten Rechtsprechung folgt,

scheidet nämlich nach den getroffenen Feststellungen unter diesem Gesichts-

punkt eine Beihilfe zur Untreue nicht aus. Für die Angeklagten Dr. Esser und

Dr. D. waren die Vorbereitung der Präsidiumsbeschlüsse sowie deren Um-

setzung schon deshalb keine "berufstypischen Handlungen mit Alltagscharak-

ter", weil sie damit gezielt die Zuwendung der Sonderzahlungen förderten. Bei

ihren Hilfeleistungen kannten sie - in gleicher Weise wie die Präsidiumsmitglie-

der Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann und Zwickel - alle Umstände, welche die ob-

jektive Pflichtverletzung begründeten. Soweit der Gehilfe einer Straftat seine

unterstützende Tätigkeit innerhalb eines weisungsgebundenen Dienstverhält-

nisses erbracht hat, liegt darin lediglich ein zu seinen Gunsten bei der Strafzu-

messung zu berücksichtigender Umstand.

50

V. Demgemäß sind die Freisprüche aufzuheben. Eine Aufrechterhaltung

der an sich fehlerfreien Feststellungen zum objektiven Sachverhalt kommt

schon deshalb nicht in Betracht, weil die freigesprochenen Angeklagten die

Tatvorwürfe bestreiten und das rechtsfehlerfreie Zustandekommen der Fest-

stellungen mangels Beschwer nicht überprüfen lassen konnten (vgl. BGH NStZ

1999, 206, 207; Kuckein in KK 5. Aufl. § 353 Rdn. 24 aE). Folglich muss auch

nicht entschieden werden, ob das Landgericht bei seiner Beweiswürdigung

- wie die Staatsanwaltschaft meint - rechtsfehlerhaft von Anerkennungsprämien

und nicht von Zuwendungen zur Erleichterung und Beschleunigung der freund-

lichen Übernahme oder zumindest der Übernahmeverhandlungen ausgegan-

gen ist.

51

B. Anerkennungsprämie für den Angeklagten Prof. Dr. Funk

52

Auch die Freisprüche der Angeklagten Dr. Ackermann und Zwickel vom

Vorwurf der Untreue wegen der Zuwendung der Anerkennungsprämie an den

Mitangeklagten Prof. Dr. Funk sowie die Freisprüche der Angeklagten Dr. Esser

und Dr. D. vom Vorwurf der Beihilfe hierzu sind nicht frei von Rechtsfehlern

und deshalb aufzuheben.

53

I. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte Prof. Dr. Funk von

1994 bis Mai 1999 Vorstandsvorsitzender der Mannesmann AG. Deren Unter-

nehmenswert steigerte sich in diesem Zeitraum deutlich. Inspiriert durch die für

die aktiven Vorstandsmitglieder vorgeschlagenen Prämien äußerte er spontan

den Wunsch, selbst eine Sonderzahlung von der Mannesmann AG zu erhalten.

Nachdem sich der Vertreter der Großaktionärin Hutchison Whampoa Ltd damit

einverstanden erklärt hatte, vereinbarten am 4. Februar 2000 die Angeklagten

Prof. Dr. Funk und Dr. Ackermann, aus dem für die leistungsstärksten Mitglie-

der des Telekommunikationsteams vorgesehenen Prämienfonds von ca. 16

Mio. €, Prof. Dr. Funk eine Anerkennungsprämie in Höhe von ca. 4,8 Mio. € zu

gewähren. Der Angeklagte Zwickel nahm telefonisch an der Beschlussfassung

teil, enthielt sich aber der Stimme, wodurch er auch diesen Beschluss zustande

bringen wollte. Allen drei Präsidiumsmitgliedern war bewusst, dass der Ange-

klagte Prof. Dr. Funk an einer Beratung und Abstimmung teilnahm, die ihn

selbst begünstigte. Da in der Folgezeit vor allem wegen der Selbstbegünstigung

Bedenken gegen die formelle Wirksamkeit des Beschlusses entstanden waren,

wurde die Prämie nicht ausbezahlt.

54

Nach dem Ausscheiden des Angeklagten Prof. Dr. Funk aus dem Auf-

sichtsrat beschloss das Präsidium der Mannesmann AG am 17. April 2000

durch den neuen Aufsichtsratsvorsitzenden Sir Gent - Chief Executive Officer

von Vodafone - sowie die Angeklagten Dr. Ackermann und Zwickel, der sich

wiederum der Stimme enthielt, dem Angeklagten Prof. Dr. Funk eine freiwillige

Sonderzahlung in Höhe von ca. 3 Mio. € zuzuwenden. Nach dem Inhalt des

Beschlussprotokolls geschah dies, um seine maßgeblichen Beiträge zum wirt-

schaftlichen Erfolg der Mannesmann AG und zur Steigerung des Unterneh-

menswertes zu honorieren. Das tatsächliche Motiv der Angeklagten Dr. Acker-

mann und Zwickel für die Prämienbewilligung war jedoch allein der Wunsch des

Begünstigten, selbst auch eine Anerkennungsprämie zu erhalten. Sie gingen

auch insoweit davon aus, die Beschlussfassung wahre die Grenzen unterneh-

merischen Ermessens und hielten ihr Handeln für erlaubt. Ende April 2000

wurde die Prämie an Prof. Dr. Funk überwiesen.

55

II. Das Landgericht ist der Meinung, die Angeklagten Dr. Ackermann und

Zwickel hätten sich auch in diesem Fall nicht wegen Untreue strafbar gemacht.

Zwar hätten sie vorsätzlich ihre gegenüber der Mannesmann AG bestehende

Vermögensbetreuungspflicht gravierend verletzt und die Gesellschaft geschä-

digt, weil sie die nicht im Unternehmensinteresse liegende Anerkennungsprä-

mie aus einer sachwidrigen Motivation heraus willkürlich zuerkannt hätten. Den

Präsidiumsmitgliedern habe jedoch aufgrund einer fehlerhaften aktienrechtli-

chen Gesamtbetrachtung das Unrechtsbewusstsein gefehlt. Ihr Verbotsirrtum

sei unvermeidbar gewesen. Wenn sie Rechtsrat eingeholt hätten, wäre die Zah-

lung einer freiwilligen Anerkennungsprämie, deren aktienrechtliche Zulässigkeit

zum damaligen Zeitpunkt weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum als

problematisch behandelt worden sei, als rechtlich unbedenklich bezeichnet

worden. Die Angeklagten Dr. Esser und Dr. D. , die lediglich innerhalb ihres

beruflichen Aufgabenbereiches die Tat gefördert hätten, hätten sich nicht we-

gen Beihilfe zur Untreue strafbar gemacht. Es fehle an den besonderen Vo-

raussetzungen, die bei einem berufstypischen Verhalten an den Gehilfenvor-

satz zu stellen seien.

56

III. Dieser rechtlichen Würdigung ist zuzustimmen, soweit das Landge-

richt annimmt, dass die Angeklagten Dr. Ackermann und Zwickel den objekti-

ven Tatbestand der Untreue erfüllt haben. Wie sich aus den Ausführungen zu

den Anerkennungsprämien für den Vorstandsvorsitzenden Dr. Esser und die

vier weiteren Vorstandsmitglieder (vgl. A. III. 1.) ergibt, stand es den Präsidi-

umsmitgliedern nicht frei, die in der Vergangenheit erbrachte, durch die dienst-

vertraglichen Bezüge bereits abgegoltene Leistung durch eine Sonderzahlung

zusätzlich zu honorieren. Denn die Prämie war für die Mannesmann AG ohne

Nutzen. Hinzu kommt, dass die Zuwendung aufgrund sachwidriger Motivation

und damit willkürlich beschlossen wurde. Dies folgt auch daraus, dass das Prä-

sidium beim Ausscheiden des Prof. Dr. Funk als Vorstandsvorsitzender für eine

Anerkennungsprämie keinen Anlass gesehen und diese nicht zeitnah zuerkannt

hatte.

57

IV. Rechtsfehlerhaft

ist

jedoch die Annahme, die Angeklagten

Dr. Ackermann und Zwickel hätten sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum

befunden.

58

Unter den gegebenen Umständen, vor allem angesichts der offensichtli-

chen Pflichtwidrigkeit einer willkürlichen Zuwendung, hätten die Angeklagten

Dr. Ackermann und Zwickel bei Anlegung der an die Unvermeidbarkeit eines

Verbotsirrtums zu stellenden Anforderungen (vgl. BGHSt 3, 357, 366; 4, 1, 5

und 237, 242 f.) nach ihren Fähigkeiten und Kenntnissen einen eventuell gege-

benen Irrtum vermeiden können. Dazu hätte es nicht einmal eines Rechtsrats

bedurft. Bei Einholung von Rechtsrat durch eine sachkundige, neutrale Person

hätte richtigerweise die Frage gestellt werden müssen, ob eine ausschließlich

durch den Wunsch des Begünstigten motivierte, dem Unternehmen keinen Vor-

teil bringende Prämiengewährung rechtlich zulässig ist. Dies wäre mit Sicher-

heit verneint worden.

59

V. Entgegen der Meinung der Verteidigung vermögen die Urteilsfeststel-

lungen zur subjektiven Tatseite auch sonst einen Freispruch nicht zu tragen.

Insofern braucht nicht entschieden zu werden, ob die Fehlvorstellung der An-

geklagten Dr. Ackermann und Zwickel - entgegen der Meinung des Landge-

richts - bereits einen den Vorsatz ausschließenden Irrtum darstellen würde.

60

1. Die Ausführungen der Strafkammer zu den Vorstellungen dieser An-

geklagten sind bereits in sich widersprüchlich. Nach den Feststellungen kann-

ten sie ihre Vermögensbetreuungspflicht und ihr Vorsatz umfasste auch die

Pflichtwidrigkeit ihres Handelns. Dies ist ohne nähere Erörterung mit der An-

nahme fehlenden Unrechtsbewusstseins unvereinbar.

61

2. Außerdem beruhen die Feststellungen zum Irrtum auf einer lückenhaf-

ten Beweiswürdigung. Insoweit wird auf die Ausführungen zu A. V. 1. b) Bezug

genommen. In die Beweiswürdigung hat die Strafkammer vor allem nicht er-

kennbar das gegen einen Irrtum sprechende Indiz einbezogen, dass die Aner-

kennungsprämie nicht die Verdienste des früheren Vorstandsvorsitzenden Prof.

Dr. Funk für die Mannesmann AG angemessen entlohnen sollte, sondern ohne

hinreichenden unternehmensbezogenen Anlass aus willkürlichen Gründen al-

lein aufgrund des Wunsches des Begünstigten zugewendet wurde. Die diesem

Beweisergebnis entgegen

stehenden Einlassungen der Angeklagten

Dr. Ackermann und Zwickel hat sie nicht geglaubt und die sachwidrige Motivati-

on ausdrücklich festgestellt. Vor diesem Hintergrund liegt die Annahme fehlen-

den Unrechtsbewusstseins fern. Es ist schlechterdings nicht vorstellbar, dass

sich der in führenden Positionen der deutschen Wirtschaft tätige Angeklagte

Dr. Ackermann und der Gewerkschaftsführer Zwickel für berechtigt gehalten

haben könnten, in Millionenhöhe willkürlich - so das angefochtene Urteil - über

das ihnen anvertraute Gesellschaftsvermögen verfügen zu dürfen. Auch hätte

erörtert werden müssen, dass die ursprünglich bewilligte Prämie in Höhe von

ca. 4,8 Mio. € ohne weitere Diskussion und Erläuterung innerhalb weniger Wo-

chen durch eine solche von ca. 3 Mio. € ersetzt wurde, dies unter anderem aus

Verärgerung des neuen Aufsichtsratsvorsitzenden über Äußerungen des Ange-

klagten Prof. Dr. Funk gegen Ende des Übernahmekampfes. Schließlich er-

weist sich die Beweiswürdigung auch im Hinblick darauf als lückenhaft, dass

der Angeklagte Dr. Ackermann am 17. April 2000 unmittelbar vor der Be-

schlussfassung von den rechtlichen Bedenken der Wirtschaftsprüfungsgesell-

schaft KPMG gegen die Prämien für Dr. Esser und die vier weiteren Vor-

standsmitglieder erfahren hatte; diese Bedenken beanspruchten indessen für

die Sonderzahlung an Prof. Dr. Funk in noch stärkerem Maße Beachtung. Un-

ter diesen Umständen kann die Annahme eines Irrtums allein auf die Erwä-

gung, die Hinweise der KPMG genügten nicht, um eine Kenntnis der Rechts-

widrigkeit oder Zweifel an der Rechtmäßigkeit positiv feststellen zu können,

nicht rechtsfehlerfrei gestützt werden.

62

VI. Der Freispruch der Angeklagten Dr. Esser und Dr. D. vom Vor-

wurf der Beihilfe zur Untreue hat ebenfalls keinen Bestand. Eine Beihilfestraf-

barkeit scheidet auch hier nicht unter dem Gesichtspunkt "berufstypischen

Handelns" aus (vgl. A. IV. 3.). Soweit die Verteidigung zusätzlich einwendet,

dass es unsicher gewesen sei, ob das Präsidium tatsächlich entsprechend der

Beschlussvorlage entscheiden werde, stellt dies den Gehilfenvorsatz nicht in

Frage, weil dieser nicht das sichere Wissen der Tatbegehung durch den Haupt-

täter voraussetzt.

63

64

65

66

C. Abfindung der Alternativpensionsansprüche

Schließlich halten die Freisprüche der Angeklagten Prof. Dr. Funk,

Dr. Ackermann, Zwickel und L. vom Vorwurf der Untreue in vier Fällen

wegen der Abfindung der Alternativpensionsansprüche sowie der Freispruch

des Angeklagten Dr. D. vom Vorwurf der Beihilfe rechtlicher Überprüfung

nicht stand und sind daher aufzuheben.

I. Hierzu hat das Landgericht folgendes festgestellt:

Die Mannesmann AG gewährte den ehemaligen Vorstandsmitgliedern

und deren Hinterbliebenen Pensionen, deren Höhe sie durch einen Vergleich

der Fest- mit der Alternativpension ermittelte. Der Festpension lag - abhängig

vom Zeitpunkt des Eintritts des Versorgungsfalls - ein prozentualer Anteil des

vor dem Ausscheiden zuletzt bezogenen Bruttojahresgehalts zugrunde, wäh-

rend sich die Alternativpension aus einem Prozentsatz der durchschnittlichen

jährlichen Gesamtbezüge der aktiven Vorstandsmitglieder der jeweiligen Hie-

rarchiestufe errechnete. Gezahlt wurde der höhere Betrag.

67

Mit Beschluss des Präsidiums vom 20. November 1998 wurde die Rege-

lung über die Alternativpensionen, die zu unvorgesehen hohen Ansprüchen

geführt hatte, für die aktiven Vorstandsmitglieder unter gleichzeitiger Erhöhung

der Festpensionen abgeschafft. Für den damaligen Vorstandsvorsitzenden

Prof. Dr. Funk und die bereits pensionierten Vorstandsmitglieder galt weiterhin

das alte Pensionsmodell. Der Angeklagte Prof. Dr. Funk, der nach der Über-

nahme der Mannesmann AG durch Vodafone in Zukunft fallende Vorstandsbe-

züge und damit ein Absinken oder einen Wegfall der Alternativpensionen be-

fürchtete, bereitete in Zusammenarbeit mit dem Angeklagten Dr. D. eine

pauschale Abfindung der zukünftigen Ansprüche auf die Differenz zwischen

Alternativ- und Festpension vor.

68

In der Präsidiumssitzung vom 27. März 2000 sprach der Angeklagte

Prof. Dr. Funk die Abfindung der Alternativpensionsansprüche an, legte einen

vorbereiteten Beschlussentwurf vor und versicherte, dass die Abfindungsbeträ-

ge rechtlich und versicherungsmathematisch geprüft worden seien. Anschlie-

ßend beschlossen die Angeklagten Dr. Ackermann, Zwickel und L. , die

sich auf das Beschlussthema nicht vorbereitet hatten, einstimmig, 18 Pensionä-

ren Abfindungsangebote in der Gesamthöhe von über 31 Mio. € zu unterbrei-

ten, von denen über 2,7 Mio. € auf den Angeklagten Prof. Dr. Funk entfielen.

Dabei gingen sie von einer Reduzierung der durchschnittlichen Vorstandsver-

gütungen und damit verbunden von einem Absinken oder dem Wegfall der Al-

ternativpensionen in der Zukunft aus. Sie erkannten, dass bei Beibehaltung der

bisherigen Pensionsregelung die Alternativpensionsansprüche langfristig ihren

wirtschaftlichen Wert verlieren würden.

69

Durch weitere Beschlüsse erhöhte das Präsidium in der Folgezeit die Ab-

findungsbeträge für zwei Pensionäre wegen unberücksichtigt gebliebener per-

sönlicher Umstände um ca. 394.000 € und ca. 380.000 €, in einem Fall be-

schloss es die Auszahlung der Abfindung als jährliche Rente auf die Dauer von

15 Jahren, was Mehrkosten von ca. 450.000 € zur Folge hatte.

70

Die Präsidiumsmitglieder waren bei ihren Entscheidungen der Meinung,

zur Abfindung der Alternativpensionen berechtigt zu sein, insbesondere

dadurch drohende gerichtliche Auseinandersetzungen mit den Pensionären

vermeiden zu können. Nachdem die Pensionäre und Hinterbliebenen ihr Ein-

verständnis mit den beschlossenen Abfindungen erklärt hatten, wurden die Be-

träge ausbezahlt.

71

II. Das Landgericht vertritt die Auffassung, die Beschlüsse über die Ab-

findung der Alternativpensionsansprüche seien im Ergebnis nicht als Untreue

zu bewerten. Bei der Grundentscheidung vom 27. März 2000 hätten die Präsi-

diumsmitglieder zwar ihre gegenüber der Mannesmann AG bestehende Ver-

mögensbetreuungspflicht verletzt, weil sie in Zukunft tatsächlich nicht mehr be-

stehende Ansprüche abgefunden hätten. Dies habe nicht im Unternehmensin-

teresse gelegen. Die Pflichtverletzung sei jedoch nicht gravierend gewesen, da

die Ertrags- und Vermögenslage der Mannesmann AG gut gewesen sei, die

Präsidiumsmitglieder nicht aus sachwidrigen Motiven gehandelt hätten und sie

wegen des bestehenden Prozessrisikos zu Recht von einem Vergleich ausge-

gangen seien. In den weiteren Fällen fehle es wegen der Vergleichsmotivation

bereits an einem Pflichtenverstoß. Mangels einer Haupttat scheide eine Straf-

barkeit des Angeklagten Dr. D. wegen Beihilfe zur Untreue aus.

III. Die Urteilsgründe tragen die Freisprüche der Angeklagten nicht.

1. Die zur Grundentscheidung vom 27. März 2000 über die Abfindung

der Alternativpensionsansprüche getroffenen Feststellungen sind lückenhaft, so

dass nicht überprüft werden kann, ob die Präsidiumsmitglieder die Grenzen

unternehmerischen Ermessens überschritten und deshalb die Mannesmann

AG pflichtwidrig geschädigt haben. Dem Urteil ist insbesondere nicht zu ent-

nehmen, welcher Wert den künftigen Alternativpensionsansprüchen - jedenfalls

der Größenordnung nach - unter Berücksichtigung von versicherungsmathema-

tischer Zahlungsdauer und der zu erwartenden Absenkung der Vorstandsgehäl-

ter unter dem Einfluss der neuen Konzernmutter Vodafone objektiv beizumes-

72

73

sen war und wie sich die zuerkannten Beträge dazu verhalten. Aus dem Ge-

samtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich lediglich, dass das Landge-

richt langfristig von einer stark abnehmenden Werthaltigkeit der Alternativpen-

sionsansprüche und damit von einem geringfügigen Wert ausgegangen ist. Da

die variable Alternativpension nur dann zu bezahlen war, wenn sie die Festpen-

sion überstieg, hätte auch deren jeweilige Höhe mitgeteilt werden müssen.

74

Entgegen der Meinung der Verteidigung sind die fehlenden Feststellun-

gen nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sich die Abfindungsentscheidung not-

wendigerweise innerhalb der Grenzen des auch insoweit bestehenden, wenn

auch durch versicherungsmathematische Vorgaben beschränkten unternehme-

rischen Handlungsspielraums bewegte. Denn wegen der dargestellten Lücken

ist nicht überprüfbar, ob mit Blick auf die Vermögensbetreuungspflicht der Prä-

sidiumsmitglieder die Grenzen des Spielraums noch eingehalten sind. Aus

denselben Erwägungen kann die Feststellung des Landgerichts, die Angeklag-

ten seien von einem Vergleich ausgegangen, die Freisprüche entgegen der von

der Verteidigung geäußerten Auffassung nicht tragen. Die von ihr angestellte

Erwägung, den Pensionären habe möglicherweise ein Anspruch auf Anpas-

sung der Pensionszusagen zugestanden, wird durch die Feststellungen nicht

gestützt.

75

2. Auch die Freisprüche zu den drei Folgeentscheidungen über die Ab-

findung der Alternativpensionsansprüche können nicht bestehen bleiben. Zum

einen waren die Erhöhungen der Abfindungen für zwei Pensionäre sowie die

Umrechnung der Abfindung einer Hinterbliebenen in eine Rentenzahlung ab-

hängig von der am 27. März 2000 getroffenen Grundentscheidung und mit die-

ser untrennbar verbunden. Zum anderen sind auch die Feststellungen zu den

Folgeentscheidungen lückenhaft. Es kann daher nicht beurteilt werden, ob es

sich gegenüber der Grundentscheidung - wie das Landgericht angenommen

hat - um selbständige Pflichtverletzungen handelt.

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D. Einstellung von Fall II. 6. der Urteilsgründe ("TOPP-200-Beschluss")

Das Verfahren wegen des Vorwurfs der Untreue durch eine pflichtwidrige

Zuerkennung des "TOPP-200-Bonus" - eines erfolgsabhängigen, variablen Be-

standteils der Vergütung der Vorstandsmitglieder - ist auf die Revision der

Staatsanwaltschaft gemäß § 260 Abs. 3 StPO durch Urteil einzustellen. Denn

es fehlt insoweit aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dar-

gestellten Gründen an der Verfahrensvoraussetzung einer zugelassenen An-

klage. Der Tatkomplex, der von der Staatsanwaltschaft vor Anklageerhebung

gemäß § 154 a Abs. 1 StPO von der Strafverfolgung vorläufig ausgeschieden

worden war, konnte durch Beschluss des Landgerichts nicht wirksam in das

Verfahren einbezogen werden, weil die Präsidiumsbeschlüsse über den Bonus

und die Pensionsabfindungen mangels einer inhaltlichen Verknüpfung nicht zur

selben prozessualen Tat gehören. Das Einstellungsurteil geht im Falle fehlen-

der Anklage einer Aufrechterhaltung des Freispruchs vor (vgl. BGHSt 46, 130,

135 ff.; Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 260 Rdn. 44 f.), so dass es keiner Er-

örterung bedarf, ob die Freisprüche rechtlicher Nachprüfung standhalten wür-

den.

E. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

I. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass sich der An-

geklagte Dr. Esser durch seine Mitwirkung an der Vorbereitung und der Umset-

zung der Beschlüsse über die ihm und den anderen Vorstandsmitgliedern ge-

währten freiwilligen Sonderzahlungen lediglich wegen Beihilfe zur Untreue

strafbar gemacht haben kann; denn ihn traf im Zusammenhang mit diesen Be-

schlüssen keine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Mannesmann AG.

Daher kommt bei ihm eine als Mittäter begangene Untreue nicht in Betracht.

80

Zwar hat der Vorstandsvorsitzende einer Aktiengesellschaft als deren

Geschäftsführer und Vertreter (§ 76 Abs. 1, § 77 Abs. 1, § 78 Abs. 1 AktG)

grundsätzlich die Pflicht, die Vermögensinteressen der Gesellschaft zu wahren,

insbesondere Schaden von dem Gesellschaftsvermögen abzuwenden, und

damit eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB. Dies

gilt jedoch nicht für Entscheidungen, die im weitesten Sinne die Bezüge der

Vorstandsmitglieder betreffen. Diese werden durch das Aktiengesetz nicht nur

aus der Vertretungsmacht, sondern auch aus der Geschäftsführungsbefugnis

des Vorstands ausgeklammert und sind dem Präsidium (Aufsichtsrat) in aus-

schließlicher Zuständigkeit zugewiesen (§ 87 Abs. 1 und 2, § 112 AktG). Das

hat seinen Grund nicht nur darin, dass insoweit die Gesellschaft zum Aus-

schluss von Insichgeschäften durch ein anderes Organ vertreten werden muss.

Vielmehr wird hierdurch auch der Tatsache Rechnung getragen, dass bei der

Regelung der Vorstandsbezüge die Vermögensinteressen von Gesellschaft und

Vorstandsmitglied nicht gleichgerichtet sind, sondern - auch soweit nicht die

eigenen, sondern die Bezüge anderer Vorstandsmitglieder betroffen sind - typi-

scherweise in die entgegen gesetzte Richtung gehen. Ist dieser Entschei-

dungsbereich aber rechtlich aus den Befugnissen der Vorstandsmitglieder aus-

geklammert, so kann diese insoweit auch keine Pflicht zur Betreuung der Ver-

mögensinteressen der Gesellschaft treffen. Allein ihre faktischen Einwirkungs-

möglichkeiten auf die entsprechenden Beschlüsse des Präsidiums (Aufsichts-

rats) ändern an dieser Rechtslage nichts.

81

II. Stellt sich der Sachverhalt dem neuen Tatrichter zur objektiven Tatsei-

te in seinen wesentlichen Elementen ebenso dar, wie er im angefochtenen Ur-

teil festgestellt ist, wird die Strafbarkeit der Angeklagten maßgeblich von den

Feststellungen zur subjektiven Tatseite abhängen. Je nach dem Stand ihrer

(Un-)Kenntnis von den Tatsachen und der eigenen (Fehl-) Bewertung ihres

Verhaltens könnten sie in einem den Vorsatz und damit die Strafbarkeit aus-

schließenden Tatbestandsirrtum (§§ 15, 16 StGB) oder in einem vermeidbaren

oder unvermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 StGB) gehandelt haben. Die Abgren-

zung im einzelnen dürfte sich als schwierig erweisen, wie dies bei Tatbestän-

den mit stark normativ geprägten objektiven Tatbestandsmerkmalen (hier in

§ 266 Abs. 1 StGB die Verletzung der Pflicht, die Vermögensinteressen wahr-

zunehmen) häufig der Fall ist und gerade für den zu beurteilenden Sachverhalt

auch durch entgegen gesetzte Stellungnahmen in der Literatur belegt wird (vgl.

u.a. einerseits Arzt/Weber, Strafrecht BT § 22 Rdn. 69; Jakobs NStZ 2005,

276, 277; Jakobs in FS für Dahs S. 49 ff. und andererseits Schünemann in LK

11. Aufl. § 266 Rdn. 153 f.; Kindhäuser in NK-StGB 13. Lfg. § 266 Rdn. 179;

Tröndle/Fischer aaO § 266 Rdn. 77; Puppe GA 1990, 145, 171; Roxin, Straf-

recht AT Bd. 1 3. Aufl. § 21 Rdn. 23).

82

Angesichts der Ungewissheit, welche Feststellungen der neue Tatrichter

insoweit gegebenenfalls treffen wird, und insbesondere der Vielgestaltigkeit der

denkbaren Sachverhaltsgestaltungen, wäre ein Versuch, für alle in Betracht

kommenden Vorstellungen und Motivationen Hinweise auf die - nach Auffas-

sung des Senats - zutreffende rechtliche Einordnung zu geben, von vorneher-

ein verfehlt; dies gilt auch deshalb, weil weder das Landgericht noch der - ge-

gebenenfalls in anderer Besetzung entscheidende - Senat in einem etwaigen

neuen Revisionsverfahren daran gebunden wären. Die schriftlichen Stellung-

nahmen von Bundesanwaltschaft und Verteidigung sowie die Erörterung der

Fragen in der Hauptverhandlung geben aber Anlass zu folgenden Anmerkun-

gen:

83

Eine sachgerechte Einordnung etwaiger Fehlvorstellungen oder -bewer-

tungen der Angeklagten wird sich nicht durch schlichte Anwendung einfacher

Formeln ohne Rückgriff auf wertende Kriterien und differenzierende Betrach-

tungen erreichen lassen. Die Annahme etwa, dass jede (worin auch immer be-

gründete) fehlerhafte Wertung, nicht pflichtwidrig zu handeln, stets zum Vor-

satzausschluss führt, weil zum Vorsatz bei der Untreue auch das Bewusstsein

des Täters gehöre, die ihm obliegende Vermögensfürsorgepflicht zu verletzen,

kann nicht überzeugen. Umgekehrt könnte der Senat auch der Auffassung

nicht folgen, dass es für die Bejahung vorsätzlichen Handelns ausreicht, wenn

der Täter alle die objektive Pflichtwidrigkeit seines Handelns begründenden

tatsächlichen Umstände kennt und dass seine in Kenntnis dieser Umstände

aufgrund unzutreffender Bewertung gewonnene fehlerhafte Überzeugung, sei-

ne Vermögensbetreuungspflichten nicht zu verletzen, stets nur als Verbotsirr-

tum zu werten ist.

84

Ausgehend von den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts

zum objektiven Sachverhalt und mit Blick auf seine Ausführungen zu den Vor-

stellungen der Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann und Zwickel neigt

der Senat etwa hinsichtlich der Anerkenntnisprämien für den Angeklagten

Dr. Esser zu folgender Bewertung:

85

War den Präsidiumsmitgliedern - was allerdings kaum anders vorstellbar

sein dürfte - bewusst, dass die Sonderzahlungen für die Mannesmann AG in

der gegebenen Situation (Übernahme des Unternehmens durch Vodafone und

Ausscheiden von Dr. Esser) ohne jeden Nutzen war, so dürfte ihre irrige An-

nahme, zur Bewilligung der Prämien gleichwohl berechtigt gewesen zu sein,

den Vorsatz unberührt lassen und lediglich einen Verbotsirrtum begründen.

Wer als Verwalter fremden Vermögens in Kenntnis seiner Vermögensfürsorge-

pflicht eine Maßnahme trifft, die dem Inhaber des betreuten Vermögens keinen

Vorteil bringen kann und deswegen einen sicheren Vermögensverlust bedeutet,

kennt nicht nur die Tatsachen, die rechtlich als Verletzung der Vermögensfür-

sorgepflicht zu bewerten sind. Er weiß, weil das Verbot, alles das Vermögen

sicher und ausnahmslos Schädigende zu unterlassen, zentraler Bestandteil der

Vermögensfürsorgepflicht ist, vielmehr zugleich auch, dass er diese seine

Pflicht verletzt. Wenn die Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann und Zwi-

ckel - wie es nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils der Fall war -

gemeint haben, "aufgrund ihrer unternehmerischen Handlungsfreiheit" zu den

Zahlungen berechtigt zu sein, liegt es nahe, dass sie in Kenntnis dessen, dass

ihr Verhalten für die Mannesmann AG sicher nachteilig war und mithin ihre

Vermögensfürsorgepflicht eigentlich verletzte, gleichsam einen nicht bestehen-

den Erlaubnissatz in Anspruch genommen haben. Eine solche Fehlvorstellung

wird aber von § 17 StGB und nicht von § 16 StGB geregelt.

86

Dasselbe gilt noch deutlicher hinsichtlich der Anerkennungsprämie für

Prof. Dr. Funk: Sollten die Angeklagten Dr. Ackermann und Zwickel tatsächlich

geglaubt haben, zu der das Vermögen der Mannesmann AG schädigenden

Zuwendung allein deswegen berechtigt zu sein, weil diese dem Wunsch des

Angeklagten Prof. Dr. Funk entsprochen habe, so liegt die Annahme eines den

Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtums fern.

Tolksdorf Miebach Winkler

von Lienen Becker