BGH Beschluss vom 21.12.2005 – III ZB 73/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

21. Dezember 2005

in dem Rechtsstreit

III ZB 73/05

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO § 109 Abs. 1, § 110 Abs. 1

Das Verfahren nach § 109 ZPO ist eröffnet, wenn der Kläger, dem durch Zwi-

schenurteil die Stellung einer Prozesskostensicherheit nach § 110 Abs. 1

ZPO aufgegeben worden ist, geltend macht, seine Pflicht sei entfallen, weil

er nunmehr seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat der Euro-

päischen Union oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den

Europäischen Wirtschaftsraum habe.

BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2005 - III ZB 73/05 - OLG Karlsruhe

LG Karlsruhe

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Dezember 2005 durch

den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr

und Galke

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des

12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 3. Mai 2005

- 12 W 125/04 - aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-

rückverwiesen.

Der Beschwerdewert wird auf 110.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1

Der Kläger - nach der übereinstimmenden Angabe in seiner Klage und in

seiner Rechtsbeschwerdeschrift mit Aufenthalt in Beirut/Libanon - nimmt das

beklagte Land auf Feststellung der Ersatzpflicht wegen eines behaupteten

Fehlverhaltens von Betriebsprüfern des Finanzamts in Anspruch. Auf Verlangen

des beklagten Landes ist dem Kläger durch Zwischenurteil des Landgerichts

vom 2. Oktober 2003 die Stellung einer Prozesskostensicherheit nach § 110

Abs. 1 ZPO in Höhe von 110.000 € aufgegeben worden. Eine entsprechende

Sicherheit hat der Kläger in Form einer Prozessbürgschaft der Sparkasse

D. gestellt. In dem Verfahren vor dem Landgericht hatte der Kläger zuvor

geltend gemacht, sein Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt befinde sich in

M. /Spanien. Dort habe er sich von 1997 bis 2000 weit überwiegend auf-

gehalten. Lediglich ein gegen ihn verhängter internationaler Haftbefehl hindere

ihn derzeit, dorthin zurückzukehren. Demgegenüber ist das Landgericht bei sei-

ner Entscheidung davon ausgegangen, der Lebensmittelpunkt sei zwar nicht

schon durch das Bestehen des Haftbefehls als solchen, dessen Aufhebung o-

der Außervollzugsetzung nicht absehbar sei, wohl aber durch dessen mit den

Jahren fortwirkende Verdrängungswirkung zunehmend von M. und damit

weg aus dem Gebiet der Europäischen Union verlagert worden.

2

Nach Aufhebung des Haftbefehls durch Beschluss vom 1. März 2004 hat

der Kläger unter Beweisantritt vorgetragen, er habe zumindest jetzt einen ge-

wöhnlichen Aufenthalt in M. begründet, und nach § 109 Abs. 1 ZPO be-

antragt, eine Frist zu bestimmen, binnen der das beklagte Land die Prozesskos-

tensicherheit zurückzugeben habe. Das Landgericht (Rechtspflegerin) hat die-

sen Antrag zurückgewiesen. Zwar könne der Kläger nach § 109 Abs. 1 ZPO die

Aufhebung der Sicherheit verlangen, wenn deren Veranlassung nachträglich

wegfalle. Hier bestehe aber die Gefahr einer fruchtlosen Zwangsvollstreckung

nach Abschluss des Verfahrens fort. Der bloße nachträgliche Aufenthalt des

Klägers in einem der in § 110 Abs. 1 ZPO erwähnten Staaten begründe den

Wegfall der Veranlassung der Prozesskostensicherheit nicht. Das Oberlandes-

gericht hat die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Klägers zurück-

gewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

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Die zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochte-

nen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdege-

richt.

4

1.

Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, die Rechtspflegerin habe

über den Antrag nach § 109 Abs. 1 ZPO nicht in der Sache entscheiden dürfen.

Denn die Anordnung der Prozesskostensicherheit durch Zwischenurteil des

Landgerichts könne nicht im Wege des Verfahrens nach § 109 ZPO rückgängig

gemacht werden. Das Zwischenurteil selbst sei nicht selbständig anfechtbar.

Würden selbständige Rechtsmittel hiergegen zugelassen, könnte das zu einer

unter prozessökonomischen Gesichtspunkten nicht hinnehmbaren beträchtli-

chen Erschwerung und Verlängerung des Verfahrens führen. Deswegen sei es

auch nicht zulässig, die Abänderung der Anordnung einer Prozesskostensi-

cherheit im Verfahren der für (sonstige) prozessuale Sicherheitsleistungen gel-

tenden Bestimmung des § 109 ZPO vorzunehmen. Hierdurch würde das Ver-

fahren zur Hauptsache noch stärker beeinträchtigt, wenn man bedenke, dass

der Gesetzgeber Entscheidungen nach § 109 ZPO gemäß § 20 Nr. 3 RPflG

dem Rechtspfleger übertragen habe, der der vom Prozessgericht bejahten Hür-

de für die Zulässigkeit der Klage während des laufenden Hauptverfahrens

- wenn auch aufgrund neuer Tatsachen - "den Boden entziehen" könne. An-

schließend komme wieder ein Antrag der Beklagtenseite nach § 110 ZPO in

Betracht. Die darin liegende Gefahr wiederholter divergierender Entscheidun-

gen von Prozessgericht und Rechtspfleger über eine für die Zulässigkeit der

Klage wesentliche Voraussetzung erscheine nicht hinnehmbar. Das gelte jeden-

falls dann, wenn - wie im Streitfall - über die Frage, ob die Veranlassung für ei-

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ne Sicherheitsleistung weggefallen sei, nicht ohne weiteres anhand unstreitiger

oder offenkundiger Tatsachen entschieden werden könne.

2.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Zutreffend geht das Beschwerdegericht allerdings davon aus, dass

das Zwischenurteil des Landgerichts, mit dem dem Kläger eine Sicherheitsleis-

tung aufgegeben wurde, nicht selbständig anfechtbar ist, weil es nicht - wie es

für seine Anfechtbarkeit nach § 280 ZPO erforderlich wäre - über die Zulässig-

keit der Klage befindet, sondern die Entscheidung hierüber noch offen lässt und

gemäß § 113 Satz 2 ZPO einem nachfolgenden Verfahrensabschnitt vorbehält

(vgl. BGHZ 102, 232, 234 ff). Da es in der ersten Instanz noch zu keiner Sach-

entscheidung gekommen ist, kann der Kläger daher zur Zeit die Anordnung der

von ihm gestellten Sicherheitsleistung im Rechtsmittelweg nicht überprüfen las-

sen (vgl. BGHZ aaO S. 236).

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b) Hieraus folgt indessen nicht, dass der Kläger einen - wie hier mangels

Feststellungen für das Rechtsbeschwerdeverfahren zu unterstellen ist - mögli-

chen Wegfall der Voraussetzungen, unter denen das beklagte Land eine Si-

cherstellung wegen der Prozesskosten verlangen kann, bis zu einer Entschei-

dung in der Hauptsache hinnehmen müsste. Wie § 111 ZPO zu entnehmen ist,

kann die Berechtigung, eine Sicherheitsleistung zu verlangen, zu einem späte-

ren Zeitpunkt eintreten, sei es, dass erstmals die Voraussetzungen eines ge-

wöhnlichen Aufenthalts außerhalb der Europäischen Union oder des Euro-

päischen Wirtschaftsraums vorliegen, sei es, dass Befreiungen nach § 110

Abs. 2 ZPO in Wegfall geraten. Es kann sich auch nach § 112 Abs. 3 ZPO die

Situation ergeben, dass eine einmal geleistete Sicherheit nicht ausreicht und

der Kläger auf Verlangen eine weitere Sicherheit zu leisten hat (vgl. Senatsurteil

vom 21. Dezember 2005 - III ZR 451/04 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Für

die jeweils umgekehrte Situation kann im Grundsatz nichts anderes gelten. Für

ein selbständiges Klageverfahren auf Rückgabe der Sicherheit, die das Verfah-

ren zur Hauptsache unberührt lässt (vgl. zu einer solchen Konstellation BGH,

Urteil vom 24. Februar 1994 - IX ZR 120/93 - NJW 1994, 1351), ist dies ohne

weiteres anzunehmen. Seine prozessuale Durchführung steht nur unter dem

Vorbehalt, dass der Kläger grundsätzlich gehalten ist, das einfachere Verfahren

nach § 109 ZPO zur Rückerlangung der Sicherheit zu wählen (vgl. Wieczo-

rek/Schütze/Steiner, ZPO, 3. Aufl. 1994, § 109 Rn. 7; Musielak/Foerste, ZPO,

4. Aufl. 2005, § 109 Rn. 2; MünchKommZPO-Belz, 2. Aufl. 2000, § 109 Rn. 4;

Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl. 2004, § 109 Rn. 4; Zöller/Herget, ZPO,

25. Aufl. 2005, § 109 Rn. 1).

c) Nach Auffassung des Senats ist auch das Verfahren nach § 109 ZPO

zulässig, um dem Anliegen des Klägers zu entsprechen.

aa) Soweit das Beschwerdegericht seine Entscheidung darauf stützt,

§ 109 ZPO betreffe nur Verfahren für sonstige prozessuale Sicherheitsleistun-

gen, kann ihm nicht gefolgt werden. Im Grundsatz hat die nach § 110 ZPO ver-

langte Sicherheitsleistung bezogen auf die Prozesskosten dieselbe Aufgabe wie

eine sonstige prozessuale Sicherheitsleistung. Es ist daher einhellige Meinung,

dass das Verfahren nach § 109 ZPO auch in Fällen des § 110 ZPO anwendbar

ist, etwa wenn der Kläger nach rechtskräftiger Verurteilung des Beklagten in die

Prozesskosten geltend macht, die Veranlassung für die Sicherheitsleistung sei

weggefallen (vgl. OLG Stuttgart MDR 1985, 1033; Zöller/Herget, § 109 Rn. 4;

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl. 2005, § 109 Rn. 9;

Thomas/Putzo/Hüßtege,

ZPO,

27. Aufl.

2005,

§ 109

Rn. 1a;

Musielak/Foerste, § 109 Rn. 7; MünchKommZPO-Belz, § 110 Rn. 6).

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9

10

bb) Für die Anwendung des § 109 ZPO ist es entscheidend, ob die Ver-

anlassung für eine Sicherheitsleistung weggefallen ist. Dies ist nach dem jewei-

ligen Zweck der Sicherheitsleistung zu bestimmen, mit der ein Schwebezustand

überbrückt werden soll. Nimmt man allein in den Blick, dass der Zweck der Si-

cherheitsleistung nach § 110 ZPO darin besteht, einen möglichen Kostenerstat-

tungsanspruch der beklagten Partei zu sichern, besteht der Schwebezustand

fort, weil in der Hauptsache noch keine Entscheidung ergangen ist. Das Begeh-

ren des Klägers, den Schwebezustand gleichwohl zu beenden, beruht aber auf

der Überlegung, infolge einer Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse fehle

es an einer rechtlichen Grundlage, für einen möglichen Kostenerstattungsan-

spruch überhaupt eine Sicherstellung verlangen zu dürfen. Auch dann bestehe

für eine Sicherheitsleistung keine Veranlassung mehr.

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Der Senat sieht keinen Anlass, eine solche Fallkonstellation aus dem

Anwendungsbereich des § 109 ZPO auszunehmen. Das Verfahren nach § 109

ZPO soll die Rückgabe der Sicherheit erleichtern und beschleunigen (vgl. RGZ

156, 164, 167; Wieczorek/Schütze/Steiner, § 109 Rn. 4; Thomas/Putzo/

Hüßtege, § 109 Rn. 1; Musielak/Foerste, § 109 Rn. 1; MünchKommZPO-Belz,

§ 109 Rn. 3; Stein/Jonas/Bork, § 109 Rn. 4). Der Bundesgerichtshof hat daher

auch keine Bedenken gesehen, dieses Verfahren auf die Rückgabe einer ein-

zelnen Sicherheitsleistung anzuwenden, wenn an deren Stelle aufgrund eines

abändernden Beschlusses nach § 108 ZPO eine andere Sicherheit getreten ist

(vgl. Urteil vom 24. Februar 1994 - IX ZR 120/93 - NJW 1994, 1351 f). Darüber

hinaus hat die obergerichtliche Rechtsprechung das erleichterte Verfahren nach

§ 109 ZPO auch in Fällen für anwendbar gehalten, in denen die Pflicht, eine

Sicherheit zu leisten, infolge eines Abkommens (vgl. OLG Karlsruhe JW 1928,

1238) oder wegen einer bekannt gewordenen Befreiung von der Kostensicher-

heit (vgl. OLG Hamburg WM 1991, 925) nachträglich weggefallen ist. Dieser

Auffassung ist das Schrifttum weitgehend gefolgt (vgl. Hk-ZPO/Wöstmann,

2006, § 110 Rn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 110 Rn. 4; Stein/Jonas/

Bork, § 111 Rn. 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 109 Rn. 9

- Wegfall der Sicherungspflicht -; Musielak/Foerste, § 109 Rn. 7 - Entstehung

eines Befreiungsgrundes -; für eine entsprechende Anwendung von § 111 ZPO

MünchKommZPO-Belz, § 111 Rn. 14; Wieczorek/Schütze, § 111 Rn. 10). Auch

der Senat hielte es für nicht angemessen, Fälle dieser Art grundsätzlich auf den

Klageweg zu verweisen, zumal dann auch für dieses Verfahren ein belastender

und verzögernder Streit über die Prozesskostenvorschusspflicht vorprogram-

miert wäre. Andererseits wäre der im Schrifttum vereinzelt vorgeschlagene Weg

einer entsprechenden Anwendung von § 111 ZPO nicht ohne Rechtsfortbildung

gangbar, für die angesichts des zur Verfügung stehenden Verfahrens nach

§ 109 ZPO kein Bedürfnis besteht.

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cc) Dass das Verfahren nach § 109 ZPO nach § 20 Nr. 3 RPflG dem

Rechtspfleger zugewiesen ist, spricht nicht entscheidend gegen seine Anwen-

dung auf die hier vorliegende Fallkonstellation. Der Beschwerdeerwiderung ist

zwar darin zuzustimmen, dass sich der Wegfall der Veranlassung für eine Si-

cherheitsleistung im Allgemeinen ohne einen besonderen Aufwand feststellen

lässt, weil er - etwa bei nachträglichem Eintritt von Befreiungsvoraussetzungen

nach § 110 Abs. 2 ZPO - mehr oder weniger offenkundig ist. Dem Rechtspfle-

ger, der nach § 4 Abs. 1 RPflG in den Grenzen des Absatzes 2 alle Maßnah-

men trifft, die zur Erledigung des ihm übertragenen Geschäfts erforderlich sind,

ist die Erhebung von Beweisen aber nicht verschlossen (vgl. Arnold/Meyer-

Stolte/Herrmann, RPflG, 6. Aufl. 2002, § 4 Rn. 11; Bassenge/Herbst/Roth,

FGG/RPflG, 10. Aufl. 2004, § 4 RPflG Rn. 3), wobei auch insoweit kein An-

waltszwang besteht (§ 13 RPflG). Dass das nach Maßgabe des § 109 Abs. 4

ZPO zuständige Beschwerdegericht die erforderlichen Beweise erheben kann,

steht außer Frage.

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dd) Schließlich steht die vom Beschwerdegericht gesehene Gefahr diver-

gierender Entscheidungen des Rechtspflegers und des Prozessgerichts mit den

hiermit verbundenen Auswirkungen auf das Verfahren zur Hauptsache dem

Verfahren nach § 109 ZPO nicht entgegen. Grundsätzlich gilt, dass das Verfah-

ren zur Hauptsache nach Stellung der Sicherheit durch den Kläger durchzufüh-

ren ist. Die Prüfung des Antrags nach § 109 Abs. 1 ZPO berührt das Verfahren

zur Hauptsache nicht. Bei richtiger Behandlung eines solchen Antrags, insbe-

sondere durch Bildung eines Sonderhefts für die hiervon betroffenen Vorgän-

ge, ist der Fortgang des Verfahrens zur Hauptsache ungestört. Die Befürch-

tung, es könne nach einem erfolgreichen Verfahren nach § 109 ZPO zu einem

erneuten Streit über die Prozesskostenvorschusspflicht nach § 110 ZPO kom-

men - gegebenenfalls, wie das Beschwerdegericht andeutet, durch wiederholte

divergierende Entscheidungen -, ist eher theoretischer Natur. Im anhängigen

Verfahren nach § 109 ZPO geht es nicht um eine Überprüfung des landgericht-

lichen Zwischenurteils, sondern um die Frage, ob der Kläger nach Aufhebung

des Haftbefehls einen gewöhnlichen Aufenthalt in M. begründet hat. Hier-

für trägt der Kläger die Beweislast (vgl. MünchKommZPO-Belz, § 109 Rn. 11;

Stein/Jonas/Bork, § 109 Rn. 12). Sollte sich dies herausstellen, ist nicht ersicht-

lich, weshalb ohne eine Änderung der maßgebenden Verhältnisse dem beklag-

ten Land, das für das erneute Verlangen nach § 110 Abs. 1 ZPO beweispflichtig

wäre (vgl. Musielak/Foerste, § 110 Rn. 9; Zöller/Herget, § 110 Rn. 7), erneut ein

Anspruch auf Stellung einer Prozesskostensicherheit zustehen sollte, noch we-

niger, weshalb es unter solchen Umständen sogleich wieder einen entspre-

chenden Antrag stellen würde. Für ein Zurückbehaltungsrecht des beklagten

Landes, wie die Beschwerdeerwiderung dies geltend macht, ist daher kein

Raum. Soweit hinter der Entscheidung des Beschwerdegerichts die Vorstellung

stehen sollte, das von einem Rechtspfleger geführte Verfahren dürfe nicht zu

einer vom Prozessgericht abweichenden Entscheidung führen, werden die

Selbständigkeit dieses Verfahrens und die mit ihm verbundenen Verfahrensga-

rantien nicht hinreichend berücksichtigt.

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3.

Im weiteren Verfahren muss daher geprüft werden, ob der Kläger jetzt

seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union

oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirt-

schaftsraum hat.

Schlick

Wurm

Kapsa

Dörr

Galke

Vorinstanzen:

LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.07.2004 - 2 O 4/04 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 03.05.2005 - 12 W 125/04 -