BGH Urteil vom 21.12.2005 – XII ZR 126/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 126/03

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 21. Dezember 2005 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 1601 ff., 1606 Abs. 3 Satz 2, 1629 Abs. 2 Satz 2

a) Ein Kind lebt im Sinne des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Obhut desjeni-

gen Elternteils, bei dem das Schwergewicht der tatsächlichen Betreuung

liegt.

b) Zur anteiligen Barunterhaltspflicht von Eltern, die sich in der Betreuung eines

Kindes abwechseln.

BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - XII ZR 126/03 - OLG Stuttgart

AG Schwäbisch-Gmünd

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. Dezember 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Rich-

ter Sprick, die Richterin Weber-Monecke, den Richter Fuchs und die Richterin

Dr. Vézina

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats - Senat für Fami-

liensachen - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 15. Mai 2003

wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um Kindesunterhalt.

Der am 24. Mai 1991 geborene Kläger ist der Sohn des Beklagten aus

dessen geschiedener Ehe. Die elterliche Sorge steht den Eltern, die beide be-

rufstätig sind, gemeinsam zu. Der Kläger lebt überwiegend bei seiner Mutter.

Mit der vorliegenden Klage hat er beantragt, den Beklagten zur Zahlung

eines Unterhaltsrückstands für die Zeit von Januar bis August 2002 von

1.080,40 € sowie laufenden Unterhalts ab September 2002 in Höhe von monat-

lich 314 € zu verurteilen. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat

zum einen geltend gemacht, sein Einkommen sei niedriger anzusetzen als es

der Unterhaltsberechnung durch den Kläger zugrunde gelegt worden sei. Zum

anderen hat er die Auffassung vertreten, bei der Bemessung des Barunterhalts

sei zu berücksichtigen, dass der Kläger sich im Durchschnitt an 13 Tagen im

Monat bei ihm aufhalte.

Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, ab März 2003 monatlichen

Unterhalt von 165 € zu zahlen. Dabei ist es davon ausgegangen, dass der Be-

klagte aufgrund seiner Mitbetreuung des Klägers, der sich an neun bis elf Ta-

gen im Monat bei ihm aufhalte, nur 2/3 des (aus Gruppe 7 der Düsseldorfer Ta-

belle abzüglich des hälftigen Kindergeldes) ermittelten Zahlbetrages schulde.

Im Hinblick auf die für die Vergangenheit geleisteten Zahlungen ergebe sich

deshalb kein Unterhaltsrückstand.

Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, mit der sie

jeweils ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt haben. Das Oberlandesge-

richt hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und diesen auf die Beru-

fung des Klägers - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels -

verurteilt, für die Zeit von Januar 2002 bis April 2003 (unter Berücksichtigung

der geleisteten Zahlungen) insgesamt 888,57 € sowie ab Mai 2003 monatlich

287 € an Unterhalt zu zahlen. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision

des Beklagten, mit der er Klageabweisung erstrebt, soweit er zu Unterhaltszah-

lungen für die Zeit von Januar 2002 bis April 2003 sowie zu höherem Unterhalt

als monatlich 191,33 € für die Zeit ab Mai 2003 verurteilt worden ist.

Die Revision ist nicht begründet.

1. Das Oberlandesgericht hat die Zulässigkeit der von dem Kläger, ge-

setzlich vertreten durch seine Mutter, erhobenen Klage ohne nähere Ausfüh-

rungen bejaht. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Nach § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB kann bei gemeinsamer elterlicher Sorge

der geschiedene Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, dieses bei

der Geltendmachung seiner Unterhaltsansprüche gesetzlich vertreten. Der Beg-

riff der Obhut stellt auf die tatsächlichen Betreuungsverhältnisse ab. Ein Kind

befindet sich in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der

tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt, der sich also vorrangig um die Be-

friedigung der elementaren Bedürfnisse des Kindes kümmert (Münch-

Komm/Huber 4. Aufl. § 1629 Rdn. 87; Johannsen/Henrich/Jaeger Eherecht

4. Aufl. § 1629 Rdn. 6; Staudinger/Peschel-Gutzeit BGB

[2002] § 1629

Rdn. 335; Palandt/Diederichsen BGB 65. Aufl. § 1629 Rdn. 31; Erman/Michals-

ki BGB 11. Aufl. § 1629 Rdn. 20; Weinreich/Ziegler Familienrecht 3. Aufl.

§ 1629 Rdn. 17; Büttner FamRZ 1998, 585, 593; Roth JZ 2002, 651, 655; OLG

Frankfurt FamRZ 1992, 575 f.; OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 67). Leben die

Eltern in verschiedenen Wohnungen und regeln sie den gewöhnlichen Aufent-

halt des Kindes in der Weise, dass es vorwiegend in der Wohnung eines Eltern-

teils - unterbrochen durch regelmäßige Besuche in der Wohnung des anderen

Elternteils - lebt, so ist die Obhut im Sinne des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB des-

halb dem erstgenannten Elternteil zuzuordnen.

An einer solchen eindeutigen Zuordnungsmöglichkeit fehlt es nicht be-

reits dann, wenn die Eltern die Betreuung eines Kindes dergestalt aufteilen,

dass es sich zu 2/3 der Zeit bei einem Elternteil und zu 1/3 der Zeit bei dem

anderen Elternteil aufhält. Denn auch in einem derartigen Fall liegt der Schwer-

punkt der tatsächlichen Betreuung regelmäßig bei dem Elternteil, der sich

überwiegend um die Versorgung und die sonstigen Belange des Kindes küm-

mert (a.A. Kammergericht FamRZ 2003, 53). Betreuen die Eltern ihr Kind dage-

gen in der Weise, dass es in etwa gleichlangen Phasen abwechselnd jeweils

bei dem einen und dem anderen Elternteil lebt (sog. Wechselmodell), so lässt

sich ein Schwerpunkt der Betreuung nicht ermitteln. Das hat zur Folge, dass

kein Elternteil die Obhut im Sinne des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB innehat. Dann

muss der Elternteil, der den anderen für barunterhaltspflichtig hält, entweder die

Bestellung eines Pflegers für das Kind herbeiführen, der dieses bei der Gel-

tendmachung seines Unterhaltsanspruchs vertritt, oder der Elternteil muss beim

Familiengericht beantragen, ihm gemäß § 1628 BGB die Entscheidung zur Gel-

tendmachung von Kindesunterhalt allein zu übertragen (MünchKomm/Huber

aaO § 1629 Rdn. 88; Johannsen/Henrich/Jaeger aaO § 1629 Rdn. 6; Wein-

reich/Ziegler aaO § 1629 Rdn. 17; vgl. auch Staudinger/Peschel-Gutzeit aaO

§ 1629 Rdn. 336).

Im vorliegenden Fall ist nach der Auffassung der Revision davon auszu-

gehen, dass der Kläger zu 1/3 durch den Beklagten mitbetreut wird. Liegt die

Betreuung demzufolge aber zu 2/3 bei der Mutter, so befindet sich der Kläger in

ihrer Obhut, weil das Schwergewicht der tatsächlichen Betreuung bei ihr liegt.

Daher ist sie auch berechtigt, den Kläger im Rahmen des vorliegenden Rechts-

streits gesetzlich zu vertreten.

2. a) Die sich aus den §§ 1601 ff. BGB ergebende Unterhaltspflicht des

Beklagten für den Kläger steht zwischen den Parteien dem Grunde nach nicht

im Streit. Das gilt gleichermaßen für das der Unterhaltsbemessung zugrunde zu

legende Einkommen des Beklagten, das das Berufungsgericht mit ca. 1.870 €

für die Jahre 2002 und 2003 ermittelt hat. Dagegen haben weder die Revision

noch die Revisionserwiderung Einwendungen erhoben. Unterschiedlich beurteilt

wird von den Parteien allein die Frage, ob sich die Barunterhaltspflicht des Be-

klagten mit Rücksicht darauf reduziert, dass der Kläger dem Beklagtenvortrag

zufolge zu 1/3 von diesem mitbetreut wird.

b) Das Berufungsgericht hat eine solche quotenmäßige Kürzung des ge-

schuldeten Barunterhalts abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Dem

Streit darüber, an wie vielen Tagen der Beklagte das Kind mitbetreue, sei nicht

im Einzelnen nachzugehen. Zwar gehe der Umgang des Vaters mit seinem

Sohn weit über das übliche Maß hinaus und entlaste die Mutter teilweise von

der Betreuung, insbesondere während ihrer beruflichen Tätigkeit als Kranken-

schwester. Es sei allerdings zum einen zu berücksichtigen, dass der große Teil

der Festkosten für den Unterhalt des Klägers (Kleidung, Wohnung) gleichwohl

von der Mutter zu tragen sei. Der üblicherweise stattfindende Wochenend- und

Ferienumgang habe zum anderen bereits in den Tabellen Beachtung gefunden.

Beiden Umständen werde am Besten dadurch Rechnung getragen, dass bei

der Eingruppierung des Beklagten in die Düsseldorfer Tabelle ein Abschlag von

mindestens einer Einkommensgruppe vorgenommen werde. Der Beklagte sei

nach seinem Einkommen an sich in Gruppe 4 der Düsseldorfer Tabelle einzu-

stufen. Da er nur einem Kind gegenüber unterhaltspflichtig sei, mithin eine un-

terdurchschnittliche Unterhaltsbelastung bestehe, sei nach Anmerkung 1 der

Düsseldorfer Tabelle eine Höherstufung um zwei Einkommensgruppen vorzu-

nehmen. Sodann sei ein Abschlag um mindestens eine Einkommensgruppe

wegen der Mitbetreuung des Klägers durch den Beklagten vorzunehmen. Dies

führe höchstens zu der Einkommensgruppe 5 der Düsseldorfer Tabelle. Danach

habe der Kläger in der zweiten Altersstufe einen Barunterhaltsbedarf von 292 €,

auf den das Kindergeld gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB in Höhe von 61 € anzu-

rechnen sei, so dass ein Zahlbetrag von 231 € verbleibe. Ab Mai 2003 sei der

Unterhalt der dritten Altersstufe zu entnehmen. Der Zahlbetrag belaufe sich von

da an auf (345 € abzüglich anteiliges Kindergeld von 58 €) 287 €. Dieselben

Beträge seien aber auch dann zu entrichten, wenn der Beklagte nur in die Ein-

kommensgruppe 2 (4 + 2 - 4) der Düsseldorfer Tabelle einzustufen wäre.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung zwar nicht in der Begründung, wohl

aber im Ergebnis stand.

3. Mehrere gleichnahe Verwandte haften nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB

für den Unterhalt eines Berechtigten anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermö-

gensverhältnissen. Nach Satz 2 der Bestimmung erfüllt der Elternteil, der ein

minderjähriges unverheiratetes Kind betreut, seine Verpflichtung, zum Unterhalt

des Kindes beizutragen, in der Regel durch dessen Pflege und Erziehung. Der

andere, nicht betreuende Elternteil hat den Unterhalt durch Entrichtung einer

Geldrente zu gewähren (§ 1612 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die gesetzliche Regelung

geht mithin davon aus, dass ein Elternteil das Kind betreut und versorgt und der

andere Elternteil die hierfür erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen hat.

Dabei bestimmt sich das Maß des zu gewährenden Unterhalts nach der Le-

bensstellung des Bedürftigen (§ 1610 Abs. 1 BGB). Soweit dieser allerdings

noch keine eigenständige Lebensstellung erlangt hat, wie dies bei unterhalts-

bedürftigen minderjährigen Kindern der Fall ist, leitet sich seine Lebensstellung

von derjenigen der unterhaltspflichtigen Eltern ab. Wird das Kind von einem

Elternteil versorgt und betreut und leistet der andere Teil Barunterhalt, so be-

stimmt sich die Lebensstellung des Kindes grundsätzlich nach den Einkom-

mens- und Vermögensverhältnissen des barunterhaltspflichtigen Elternteils

(Senatsurteil vom 6. Februar 2002 - XII ZR 20/00 - FamRZ 2002, 536, 537).

Das ist - in Fällen der vorliegenden Art - so lange nicht in Frage zu stel-

len, wie das deutliche Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil liegt.

So lange ist es gerechtfertigt, davon auszugehen, dass dieser Elternteil die

Hauptverantwortung für das Kind trägt und dadurch den Betreuungsunterhalt

leistet, während der andere Elternteil zum Barunterhalt - auf der Grundlage nur

seiner eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse - verpflichtet ist. Deshalb ändert

sich an der aus dem Schwergewicht der Betreuung durch einen Elternteil fol-

genden Aufteilung zwischen Bar- und Betreuungsunterhalt nichts, wenn der

barunterhaltspflichtige Elternteil seinerseits Betreuungs- und Versorgungsleis-

tungen erbringt, sei es im Rahmen eines Aufenthalts des Kindes bei ihm ent-

sprechend einem nach den weitgehend üblichen Maßstäben gestalteten Um-

gangsrecht (z.B. bei einem oder zwei Wochenendbesuchen im Monat), sei es

aber auch im Rahmen eines Aufenthalts entsprechend einem großzügiger ge-

handhabten Umgangsrecht, dessen Ausgestaltung sich bereits einer Mitbetreu-

ung annähert. Wenn und soweit der andere Elternteil gleichwohl die Hauptver-

antwortung für ein Kind trägt, wofür der zeitlichen Komponente der Betreuung

indizielle Bedeutung zukommen wird, ohne dass die Beurteilung sich allein

hierauf zu beschränken braucht, muss es dabei bleiben, dass dieser Elternteil

seine Unterhaltspflicht i.S. des § 1603 Abs. 3 Satz 2 BGB durch die Pflege und

Erziehung des Kindes erfüllt (ebenso Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der

familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 316 b).

Anders wird es allerdings zu beurteilen sein, wenn die Eltern sich in der

Betreuung eines Kindes abwechseln, so dass jeder von ihnen etwa die Hälfte

der Versorgungs- und Erziehungsaufgaben wahrnimmt. In solchen Fällen wird

eine anteilige Barunterhaltspflicht der Eltern in Betracht kommen, weil sie auch

für den Betreuungsunterhalt nur anteilig aufkommen (OLG Düsseldorf NJW-RR

2000, 74, 75 und NJW 2001, 3344, 3345; Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 226 und

316 b; MünchKomm/Luthin aaO § 1606 Rdn. 34; Büttner NJW 1999, 2315,

f.; Luthin/Schumacher Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl.

Rdn. 3174; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des

Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 148; Scholz/Stein/Erdrich Familienrecht Teil I Rdn. 155;

Eschenbruch/Wohlgemuth Der Unterhaltsprozess 3. Aufl. Rdn. 3135; Gerhardt

in Handbuch des Fachanwalts Familienrecht 5. Aufl. 6. Kap. Rdn. 154; Wein-

reich/Klein aaO § 1606 Rdn. 42; Hoppenz/Hülsmann Familiensachen 8. Aufl.

§ 1606 Rdn. 15; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. V

Rdn. 58; Erman/Hammermann aaO § 1606 Rdn. 11).

Ein solcherart von den Eltern praktiziertes Wechselmodell bleibt aller-

dings auch auf die Bedarfsbemessung nicht ohne Einfluss. Wenn beide Eltern-

teile über Einkommen verfügen, ist der Unterhaltsbedarf des Kindes an den

beiderseitigen - zusammengerechneten - Einkünften auszurichten. Hinzuzu-

rechnen sind die Mehrkosten (z.B. Wohn- und Fahrtkosten), die dadurch ent-

stehen, dass das Kind nicht nur in einer Wohnung, sondern in getrennten

Haushalten versorgt wird. Für den so ermittelten Bedarf haben die Eltern antei-

lig nach ihren Einkommensverhältnissen und unter Berücksichtigung der er-

brachten Naturalunterhaltsleistungen aufzukommen (vgl. zur Berechnung etwa

OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 74 ff. und NJW 2001, 3344 ff.; Eschen-

bruch/Wohlgemuth aaO Rdn. 3135).

4. Im vorliegenden Fall übernimmt der Beklagte nach seinem für das Re-

visionsverfahren zu unterstellenden Vorbringen ein Drittel der für den Kläger

anfallenden Betreuung. Ob damit - über den zeitlichen Einsatz hinaus - bei ihm

auch ein Drittel der insgesamt anfallenden Betreuungsleistungen liegt, wird dar-

aus indessen nicht ersichtlich. Aber selbst wenn letzteres der Fall sein sollte,

würde das nicht ausreichen, um von einer in etwa hälftigen Aufteilung der Ver-

sorgungs- und Erziehungsaufgaben auszugehen. Vielmehr läge auch dann das

Schwergewicht der Betreuung eindeutig bei der Mutter. Damit praktizieren die

Parteien aber keine Betreuung in einem Wechselmodell mit im Wesentlichen

gleichen Anteilen. Mit Rücksicht darauf kommt die Mutter ihrer Unterhaltspflicht

gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB durch die Betreuung des Kindes nach. Eine

anteilige Barunterhaltspflicht ergibt sich für sie - entgegen der Auffassung der

Revision - nicht.

5. Demgemäß hat das Berufungsgericht den Bedarf des Klägers zu

Recht allein auf der Grundlage des Einkommens des Beklagten anhand der

Düsseldorfer Tabelle ermittelt. Allerdings kann auch der auf diesem Weg be-

stimmte Bedarf eines unterhaltsberechtigten Kindes gemindert sein, wenn er zu

einem Teil anderweitig gedeckt wird. Dies führt im Grundsatz zu einer entspre-

chenden Verringerung seines Unterhaltsanspruchs (§ 1602 Abs. 1 BGB). Wird

mithin das Unterhaltsbedürfnis des Kindes, etwa durch Gewährung von Beklei-

dung und Verpflegung, unentgeltlich erfüllt, so kann das die Höhe des Barun-

terhaltsanspruchs verringern. Diese Folge kann auch dann eintreten, wenn es

der barunterhaltspflichtige Elternteil selbst ist, der den Unterhalt des minderjäh-

rigen Kindes zu einem Teil in anderer Weise als durch die Zahlung einer Geld-

rente nach § 1612 Abs. 1 Satz 1 BGB befriedigt (vgl. Senatsbeschluss vom

1. Februar 1984 - IVb ZB 49/83 - FamRZ 1984, 470, 472).

Von einer teilweisen Bedarfsdeckung kann im vorliegenden Fall indessen

ebenfalls nicht ausgegangen werden. Dass der Beklagte seinerseits den

Wohnbedarf des Kindes in der Zeit, in der es sich bei ihm aufhält, bestreitet,

mindert dessen - ohne Berücksichtigung dieser Mehrkosten ermittelten - Bedarf

nicht. Denn in den Tabellensätzen sind nur die bei einem Elternteil anfallenden

Wohnkosten enthalten. Von einer - unterhaltsrechtlich erheblichen - teilweisen

Bedarfsdeckung durch die Verpflegung des Klägers seitens des Beklagten kann

ebenso wenig ausgegangen werden. Da die im Rahmen üblicher Umgangskon-

takte von etwa fünf bis sechs Tagen monatlich gewährte Verpflegung nicht zu

Erstattungsansprüchen des besuchten Elternteils führt, sondern dieser die übli-

chen Kosten, die ihm bei der Ausübung des Umgangsrechts entstehen, grund-

sätzlich selbst zu tragen hat (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - XII ZR

56/02 - FamRZ 2005, 706, 707 f. m.w.N.), führt die Verpflegung während weite-

rer vier bis fünf Tage nicht zu nennenswerten Ersparnissen des anderen Eltern-

teils (vgl. Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 316 b ). Sonstige den Bedarf des Klägers

teilweise deckenden konkreten Aufwendungen des Beklagten hat dieser nicht

vorgetragen.

6. Auch unter dem Gesichtspunkt, dass das Unterhaltsrecht dem Unter-

haltspflichtigen nicht die Möglichkeit nehmen darf, sein Umgangsrecht zur Er-

haltung der Eltern-Kind-Beziehung auszuüben, und deshalb die damit verbun-

denen Kosten unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen sind, wenn und soweit sie

nicht anderweitig, insbesondere nicht aus dem anteiligen Kindergeld, bestritten

werden können (vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2005 aaO S. 708), ergibt

sich im vorliegenden Fall keine Reduzierung des dem Kläger geschuldeten Un-

terhalts. Denn der Beklagte ist wirtschaftlich so gestellt, dass er aus dem ihm

unter Berücksichtigung seines Selbstbehalts verbleibenden Einkommen neben

dem Kindesunterhalt auch die durch den zeitweiligen Aufenthalt des Klägers bei

ihm anfallenden Kosten bestreiten kann.

7. Die Unterhaltsberechnung des Berufungsgerichts ist nach alledem

nicht zum Nachteil des Beklagten zu beanstanden, ohne dass es darauf an-

kommt, ob er in Gruppe 5 oder nur in Gruppe 2 der Düsseldorfer Tabelle einzu-

stufen ist.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Fuchs

Vézina

Vorinstanzen:

AG Schwäbisch Gmünd, Entscheidung vom 05.12.2002 - 7 F 600/02 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 15.05.2003 - 11 UF 292/02 -