BGH Urteil vom 22.12.2005 – VII ZR 316/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 316/03

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 22. Dezember 2005 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

VOB/B § 16 Nr. 3 Abs. 1 C

Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht

binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen de-

ren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die Rechnung

objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt

ist (Bestätigung von BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR

2004, 1937 = ZfBR 2005, 56 = NZBau 2005, 40).

BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005 - VII ZR 316/03 - Saarländisches OLG

LG Saarbrücken

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-

ter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer und die Richterin Safari Chabestari

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des

Saarländischen Oberlandesgerichts vom 14. Oktober 2003 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn. Die Parteien

streiten insbesondere darüber, ob die Schlussrechnung des Klägers prüffähig

ist.

Die Beklagte beauftragte den Kläger als Subunternehmer in einem Ein-

heitspreisvertrag mit Erd-, Entwässerungs- und Anlagearbeiten an einem Bau-

vorhaben in S. Die VOB/B war vereinbart. Der Kläger schloss seine Arbeiten im

Jahr 1989 ab. Auf seine Schlussrechnung vom 10. Oktober 1994 zahlte die Be-

klagte am 28. Oktober 1994 unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen

14.871,44 €.

Die Klage auf Zahlung des Restwerklohns in Höhe von 75.454,43 € hat

das Landgericht abgewiesen. Dieses Urteil hat das Berufungsgericht aufgeho-

ben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Das Landgericht hat

die Klage erneut abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klä-

gers mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als derzeit unbegründet

abgewiesen worden ist. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der

Kläger seinen Zahlungsantrag weiter.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum

31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht meint, die Werklohnforderung des Klägers sei

nicht fällig, da dieser seine Leistungen nicht prüfbar abgerechnet habe. Die

Schlussrechnung des Klägers vom 10. Oktober 1994 erfülle nicht die zwingen-

den Anforderungen des § 14 Nr. 1 Satz 2 VOB/B: Sie sei nicht übersichtlich und

halte die Reihenfolge des Leistungsverzeichnisses nicht ein; außerdem seien

die einzelnen Rechnungspositionen nicht klar bezeichnet. Darüber hinaus ge-

nügten auch die von dem Kläger vorgelegten Unterlagen ganz überwiegend

nicht den Voraussetzungen des § 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B.

Der Umfang der Leistungen des Klägers sei auch nicht auf andere Weise

als durch Vorlage eines Aufmaßes festzustellen. Der Kläger könne sich insoweit

nicht darauf berufen, dass die Erd- und Entwässerungsarbeiten ausschließlich

ihm übertragen worden seien und die Tätigkeit anderer Firmen in seinem Leis-

tungsbereich nicht einmal 1 % des ihm übertragenen Leistungsumfangs aus-

gemacht habe. Insoweit könne dahinstehen, ob die Beklagte die Leistungen des

Klägers dadurch hätte feststellen können, dass sie von dem Gesamtaufmaß die

von ihr erbrachten und aufgrund ihres eigenen Aufmaßes festzustellenden Leis-

tungen abgezogen hätte. Denn der Auftraggeber sei zu einer Überprüfung der

Rechnung anhand eigener Unterlagen nur verpflichtet, wenn ihm dies unschwer

möglich sei. Dies sei vorliegend bereits wegen des Umfangs der ausgeführten

Arbeiten zweifelhaft. Jedenfalls hätten die Parteien eine Verpflichtung der Be-

klagten, zur Abgrenzung des Leistungsumfangs des Klägers ihre Feststellungen

im Verhältnis zu ihrem Bauherrn heranzuziehen, vertraglich ausgeschlossen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass sich die Beklag-

te auf die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung als Fälligkeitsvoraussetzung des

Werklohns nicht mehr berufen kann.

Der Senat hat entschieden, dass ein Auftraggeber gegen Treu und Glau-

ben verstößt, wenn er Einwendungen gegen die Prüffähigkeit einer Rechnung

im Sinne des § 8 Abs. 1 HOAI später als zwei Monate nach deren Zugang er-

hebt. Er ist dann mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ausgeschlossen

mit der Folge, dass die Honorarforderung fällig wird (BGH, Urteil vom

27. November 2003 - VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118, 124 ff.). Die Erwägungen,

mit denen der Verstoß gegen Treu und Glauben begründet worden ist, gelten

auch für einen Bauvertrag, dem die VOB/B zugrunde liegt (BGH, Urteil vom

23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937, 1939 = ZfBR 2005, 56

= NZBau 2005, 40).

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die

Beklagte innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schluss-

rechnung Einwendungen gegen deren Prüfbarkeit vorgebracht hat.

III.

Das Berufungsurteil hat danach keinen Bestand. Es ist aufzuheben und

die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes

hin:

1. Der Kläger hat vorgetragen, dass die Beklagte für das Gesamtbauvor-

haben ein eigenes Aufmaß genommen und auf dieser Grundlage die erbrach-

ten Leistungen auch in dem ihm übertragenen Bereich gegenüber ihrem Auf-

traggeber abgerechnet habe. Die insoweit angefallenen Arbeiten habe weitest-

gehend er ausgeführt, die Tätigkeit der Beklagten und anderer Unternehmen

habe insoweit nicht einmal 1 % seines Leistungsumfangs ausgemacht. Sollte

dies zutreffend sein, könnte sich die Beklagte auch aus diesem Grund nach

Treu und Glauben nicht auf eine fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung des

Klägers berufen. Hat der Besteller nämlich gegenüber seinem Auftraggeber die

Leistungen des Unternehmers abgerechnet, ist seinem Kontroll- und Informati-

onsinteresse insoweit Genüge getan. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn

die Arbeiten aus dem Leistungsbereich des Unternehmers zu einem Bruchteil

vom Besteller selbst oder von Dritten ausgeführt worden sind.

2. Auch weitere Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die Prüf-

barkeit verneint, sind rechtsfehlerhaft.

a) Die fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung lässt sich entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts nicht aus § 14 Nr. 1 Satz 2 VOB/B herleiten.

Der Kläger hat die Rechnung bereits im ersten Berufungsverfahren handschrift-

lich ergänzt und im Schriftsatz vom 25. April 2000 erläutert. Derartige spätere

schriftliche Erläuterungen, die auch Bestandteil des Prozessvortrags sein kön-

nen, können die Prüfbarkeit der Rechnung herbeiführen (BGH, Urteil vom

11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 370). Es liegt nahe, dass

jedenfalls in Verbindung mit diesen schriftsätzlichen Ergänzungen die Schluss-

rechnung des Klägers vom 10. Oktober 1994 den Anforderungen des § 14 Nr. 1

Satz 2 VOB/B entsprach.

b) Rechtsfehlerhaft sind auch die Erwägungen, nach denen das Beru-

fungsgericht die Voraussetzungen des § 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B als nicht erfüllt

ansieht. Ob die Angaben aus der so bezeichneten "Massenaufstellung" des

Klägers weitestgehend nicht in die Schlussrechnung übernommen worden sind,

ist ohne Bedeutung. Bei der "Massenaufstellung" handelt es sich lediglich um

eine Übersicht, die von § 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B nicht gefordert wird. Entschei-

dend ist, ob die in der Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 25. April 2000

vorgelegten Unterlagen den Anforderungen des § 14 Nr. 1 Satz 3 VOB/B ent-

sprechen. Dies hat das Berufungsgericht nicht untersucht. Bei der nachzuho-

lenden Prüfung wird es auch zu bedenken haben, ob derartige Unterlagen zur

Klärung oder zum Nachweis der einzelnen Rechnungspositionen überhaupt

erforderlich sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1990 - VII ZR 257/89, BauR

1990, 605, 607).

c) Soweit sich nach dem Vorstehenden ergeben sollte, dass lediglich

einzelne Positionen der Schlussrechnung nicht hinreichend im Sinne von § 14

Nr. 1 Satz 3 VOB/B belegt sind, hätte das Berufungsgericht zu beachten, dass

dies nicht zur Folge hat, dass die gesamte Forderung nicht fällig ist. Vielmehr ist

der Teil der Forderung fällig, der prüfbar abgerechnet ist und der nach Abzug

der Abschlags- und Vorauszahlungen verbleibt (vgl. BGH, Urteil vom

27. November 2003 - VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118, 130). Gleiches gilt, soweit

sich die Beklagte hinsichtlich weiterer Positionen der Schlussrechnung nach

Treu und Glauben nicht auf deren fehlende Prüfbarkeit berufen könnte. Dies

kommt in Betracht, soweit die Beklagte, was das Berufungsgericht offen gelas-

sen hat, einzelne Positionen der Schlussrechnung nach Überprüfung als be-

rechtigt angesehen hat. Denn auch hinsichtlich solcher Positionen bestünde für

die Beklagte kein weitergehendes Informations- und Kontrollinteresse mehr.

3. Sollte das Berufungsgericht nach dem Vorstehenden im weiteren Ver-

fahren erneut zu der Auffassung gelangen, dass die Schlussrechnung des Klä-

gers nicht oder nicht vollständig prüfbar ist und es der Beklagten auch nicht

nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich hierauf zu berufen, hätte dies nicht

zwingend zur Folge, dass die Klage abzuweisen ist. Das Berufungsgericht hätte

in diesem Fall zu bedenken, dass der Kläger seine Leistungen bereits im Jahr

1989 erbracht hat. Der Senat hat entschieden, dass eine Klage auf Werklohn

nicht allein wegen des Fehlens einer prüfbaren Schlussrechnung abgewiesen

werden kann, wenn deren Vorlage z. B. infolge Zeitablaufs unmöglich geworden

ist. In einem solchen Fall reicht es aus, dass der Unternehmer seine Forderung

anderweitig schlüssig darlegt. Die Klage kann dann aufgrund eines Vortrages

ganz oder teilweise Erfolg haben, der dem Tatrichter eine ausreichende Grund-

lage für eine Schätzung nach § 287 ZPO bietet (BGH, Urteil vom 23. Septem-

ber 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937, 1939 = ZfBR 2005, 56 = NZBau

2005, 40; BGH, Urteil vom 25. September 1967 - VII ZR 46/65, vollständig do-

kumentiert in Juris, im Umdruck Seite 2). Ob diese Voraussetzungen vorliegen,

hätte das Berufungsgericht, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der

Parteien, zu prüfen.

Dressler

Haß

Hausmann

Kuffer

Safari Chabestari

Vorinstanzen:

LG Saarbrücken, Entscheidung vom 12.06.2002 - 9 O 217/99 -

OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 14.10.2003 - 7 U 436/02-100 -