BGH Beschluss vom 14.06.2007 – VII ZR 230/06
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
14. Juni 2007
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
a) Wendet sich der auf Zahlung von Werklohn verklagte Auftraggeber nicht gegen
die fehlende Prüfbarkeit einer Rechnung, so findet im Prozess die Klärung statt,
ob die Werklohnforderung begründet ist. Voraussetzung für den Erfolg der Klage
ist, dass die Werklohnforderung schlüssig dargelegt ist. Bedarf es dazu einer
neuen, an den vertraglichen Voraussetzungen orientierten Abrechnung, so ist
diese vorzulegen.
b) § 142 ZPO dient nicht dazu, einer Partei die Darlegungslast dadurch zu erleich-
tern, dass das Gericht eine Ausforschung betreibt. Das Gericht ist deshalb nicht
gehalten, auf den Vortrag einer Partei, weiterer, die Schlüssigkeit der Klage her-
beiführender Vortrag befinde sich in bei ihr und bei dem Prozessgegner verfüg-
baren Aktenordnern, die Vorlage dieser Akten anzuordnen.
BGH, Beschluss vom 14. Juni 2007- VII ZR 230/06 - OLG Frankfurt/Main
LG Frankfurt/Main
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Juni 2007 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka,
Bauner und Dr. Eick
beschlossen:
Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-
sion in dem Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Frankfurt am Main vom 5. Dezember 2006 wird stattgegeben, so-
weit die Klage in Höhe eines Betrages von 39.202,57 € abgewie-
sen und der Widerklage stattgeben worden ist.
In diesem Umfang und im Kostenpunkt wird das Urteil des Beru-
fungsgerichts gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der
Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückver-
wiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin zurückgewiesen.
Streitwert: 574.543,35 €; des stattgebenden Teils 122.724,44 €.
Gründe
I.
Die Klägerin verlangt Restwerklohn in Höhe von 491.021,48 €, die Be-
klagte macht widerklagend eine Überzahlung von 90.335,26 € geltend.
Die Klägerin war auf einem Bauvorhaben der Beklagten als Nachunter-
nehmer für die P. H. AG eingesetzt. Nachdem diese insolvent geworden war,
wurde die Klägerin mit Restarbeiten für den Rohbau beauftragt. Die Klägerin
erstellte ihre Schlussrechnung über die im Vertrag vorgesehenen und nachträg-
lich beauftragten Leistungen überwiegend auf der Grundlage von Stundenlohn-
abrechnungen. Die Beklagte hat die Rechnung geprüft und Kürzungen vorge-
nommen. Diese hat sie zu überwiegendem Teil darauf gestützt, dass die Kläge-
rin zum großen Teil vertragswidrig Stundenlohn in Rechnung gestellt habe, au-
ßerdem seien überhöhte Einheitspreise eingesetzt worden. Darüber hinaus hat
die Beklagte Kürzungen in Höhe von 111.717,97 € vorgenommen, weil ein Teil
der abgerechneten Leistungen nicht erbracht, nicht beauftragt oder jedenfalls
nicht nachvollziehbar berechnet sei. Weiterhin hat die Beklagte die Rechnung
gekürzt wegen Doppelabrechnungen, überhöhter Zuschläge für Arbeiten an
Samstagen, Sonn- und Feiertagen, unberechtigter Einstellung einer Vergütung
für das Aufstellen und Vorhalten von (Arbeits-) Gerüsten bis zur Höhe von 2 m
und für Aufsichtsstunden sowie wegen eines Gewährleistungseinbehalts und
der Kosten einer Bauwesenversicherung.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage hat es
die Klägerin zur Zahlung von 83.521,87 € verurteilt. Die Berufung der Klägerin
ist erfolglos geblieben. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen.
II.
Die dagegen gerichtete Beschwerde hat teilweise Erfolg. Sie führt gemäß
§ 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit die Klage in Hö-
he eines Betrages von 39.202,57 € abgewiesen und der Widerklage stattgeben
worden ist. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet.
1. Die Angriffe der Beschwerde gegen die Beurteilung des Berufungsge-
richts, die Klage sei unbegründet, soweit die Klägerin vertragswidrig nach Stun-
denlohn abgerechnet habe, zeigen keinen Zulassungsgrund im Sinne des § 543
Abs. 2 ZPO auf.
a) Wie auch die Beschwerde nicht verkennt, hat die Beklagte den Ein-
wand fehlender Prüfbarkeit der Rechnung nicht erhoben. Die Werklohnforde-
rung der Klägerin war deshalb fällig. Das Berufungsgericht hatte zu prüfen, ob
die Forderung der Klägerin begründet ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. November
2003 - VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118, 126; Urteil vom 23. September 2004
- VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937 = NZBau 2005, 40 = ZfBR 2005, 56; Urteil
vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 50/04, BauR 2006, 517 = NZBau 2006, 179
= ZfBR 2006, 239; Urteil vom 22. Dezember 2005 - VII ZR 316/03, BauR 2006,
678 = NZBau 2006, 231 = ZfBR 2006, 335).
Die Klägerin hat entgegen ihrer in der Berufung noch vertretenen Auffas-
sung keinen Anspruch darauf, dass ihre Klage als derzeit unbegründet abge-
wiesen wird, wenn ihre Rechnung nicht den vertraglichen Voraussetzungen
entspricht. Rügt der Auftraggeber die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung nicht,
findet eine endgültige Klärung der Werklohnforderung in dem anhängigen Pro-
zess statt. Die Rechtslage entspricht dann derjenigen des Bürgerlichen Gesetz-
buchs, nach dem die Erteilung einer prüfbaren Rechnung keine Fälligkeitsvor-
aussetzung ist (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, BGHZ
157, 118, 126). Voraussetzung für den Erfolg der Klage ist, dass die Werklohn-
forderung schlüssig dargelegt ist. Bedarf es dazu einer neuen, an den vertragli-
chen Voraussetzungen orientierten Abrechnung, so ist diese vorzulegen.
b) Unbegründet ist die Rüge der Klägerin, das Berufungsgericht habe un-
ter Verkennung dieser Rechtsprechung nicht die Schlüssigkeit des Klagevor-
bringens, sondern lediglich die Prüfbarkeit der Rechnung geprüft. Das Beru-
fungsgericht hat die Schlüssigkeit des Klagevorbringens geprüft und verneint.
Es hat eine an den vertraglichen Voraussetzungen orientierte Abrechnung und
damit eine schlüssige Darlegung der Forderung nach Einheitspreisen vermisst.
Der Vorwurf, das Berufungsgericht habe die Prüfung unterlassen, ob der
gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B geforderte, vertragswidrig nach Stundenlohn berechne-
te Werklohn sich auf der Grundlage der so genannten Einheitspreisliste als be-
rechtigt erweise, geht ins Leere. Eine solche Prüfung hat die Beklagte bereits
vorgenommen. Sie hat die nach Stundenlohn abgerechneten Leistungen nach
den vertraglichen Voraussetzungen berechnet und in die Rechnung eingestellt.
Dazu hat sie, soweit möglich, die Mengen auf der Grundlage der ihr überreich-
ten Abrechnungsunterlagen ermittelt und die Einheitspreise wegen veränderter
Leistungen angepasst. Die Klägerin hat jedoch diese Berechnung nicht akzep-
tiert. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, die Grundlagen für eine andere Be-
rechnung vorzutragen. Dazu gehört eine Darstellung der Mengen und des auf
der vertraglichen Grundlage unter Berücksichtigung der darzustellenden Mehr-
oder Minderkosten neu berechneten Einheitspreises.
Das Berufungsgericht war entgegen der Auffassung der Beschwerde
nicht gehalten, von der Beklagten die Vorlage der Ordner anzufordern, aus de-
nen sich Angaben zu den Leistungen ergeben sollen. Das Gericht kann zwar
gemäß § 142 ZPO anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem Be-
sitz befindlichen Urkunden und sonstige Unterlagen, auf die sich eine Partei
bezogen hat, vorlegt. Diese Regelung dient jedoch nicht dazu, einer Partei die
Darlegungslast dadurch zu erleichtern, dass das Gericht eine Ausforschung
betreibt (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 142 Rdn. 1 m.w.N.). Das Gericht ist
deshalb nicht gehalten, auf den Vortrag einer Partei, weiterer, die Schlüssigkeit
der Klage herbeiführender Vortrag befinde sich in bei ihr und bei dem Prozess-
gegner verfügbaren Aktenordnern, die Vorlage dieser Akten anzuordnen. Wenn
die Klägerin meinte, ihr Vortrag könne prozessual zulässig durch Vorlage der
Ordner untermauert werden, so hätte sie diese vorlegen können. Dass sie dazu
in der Lage war, ergibt sich aus ihren Schriftsätzen vom 23. Februar 2006 und
vom 28. November 2006.
c) Nicht nachvollziehbar ist dem Senat die Rüge, das Berufungsgericht
habe fehlerhaft den Werklohn nicht gemäß § 287 ZPO geschätzt. Eine solche
Schätzung hat bereits die Beklagte vorgenommen und für die Klägerin in An-
satz gebracht. Es ist deshalb auch nicht richtig, dass die Klägerin für die nach
Stundenlohn abgerechneten Leistungen keinerlei Vergütung erhält.
Unbegründet ist die Rüge, der Klägerin sei der Rechtsschutz verweigert
worden, weil ihr keine Gelegenheit gegeben worden sei, eine den vertraglichen
Anforderungen entsprechende Schlussrechnung vorzulegen. In ihrem letzten
Schriftsatz vom 28. November 2006 hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie
eine Schlussrechnung in diesem Prozess nicht mehr vorlegen werde. Sie hat
vielmehr weiterhin gemeint, das Gericht müsse aufgrund der nicht vorgelegten
Unterlagen Beweis über die Forderung erheben. Das Berufungsgericht war,
nachdem es und das Landgericht auf die Unrichtigkeit dieser Auffassung hin-
gewiesen hatten, nicht gehalten, die mündliche Verhandlung nach Widerruf des
Vergleichs wiederzueröffnen, um der Klägerin weitere Gelegenheit zur ausrei-
chenden Darlegung ihres Anspruchs zu geben.
2. Zu Recht rügt die Beschwerde als einen Verstoß gegen Art. 103
Abs. 1 GG, das Berufungsgericht sei ohne entsprechenden Parteivortrag zu
ihrem Nachteil davon ausgegangen, Leistungen
im Umfang von netto
111.717,97 € seien ebenfalls vertragswidrig im Stundenlohn abgerechnet wor-
den.
Es geht insoweit um Leistungen, die die Beklagte als nicht erbracht oder
als nicht beauftragt gerügt hat. Aus diesem Grund und auch wegen einer nicht
nachvollziehbaren Darstellung der Leistungen in den Rechnungspositionen hat
sie die für diese Leistungen in Ansatz gebrachte vollständige Vergütung ge-
kürzt. In der Summe geht es um Kürzungen in Höhe von netto 111.717,97 €.
Keine der Parteien hat behauptet, dass diese Leistungen nach Stundenlohn
abgerechnet worden sind oder, soweit das geschehen ist, nicht nach Stunden-
lohn hätten abgerechnet werden dürfen. Aus den vorgetragenen Rechnungspo-
sitionen ergibt sich zudem ohne weiteres, dass eine Vielzahl der Kürzungen in
Positionen erfolgt sind, die nach Mengen abgerechnet worden sind. Diesen Vor-
trag hat das Berufungsgericht nicht nur verfahrensfehlerhaft, sondern auch un-
ter Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör übergangen.
Das Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben, soweit es auf diesem
Verstoß beruht. Es ist nicht auszuschließen, dass die Klage insoweit Erfolg hat.
Allerdings wird das Berufungsgericht zunächst zu prüfen haben, inwieweit ein
Vergütungsanspruch wegen der gekürzten Positionen schlüssig dargelegt ist.
Nur soweit das der Fall ist, bedarf es der Beweisaufnahme darüber, ob und in
welchem Umfang die Leistungen erbracht oder beauftragt worden sind. Sind
Leistungen nicht beauftragt, kommt ein Vergütungsanspruch nach § 2 Nr. 8
Abs. 2 oder 3 VOB/B in Betracht.
Die fehlerhaft beschiedene Forderung von 111.717,97 € netto wirkt sich
wie folgt auf die Abrechnung aus:
Auszugehen ist von einem Betrag von 1.380.877,78 € netto. Dazu sind
hinzufügen 111.717,97 €, das sind 1.492.595,75 €. Zuzüglich 16 % Umsatz-
steuer ergibt sich ein Betrag von 1.731.411,07 €. Dieser Betrag ist um 0,3 % für
die Bauwesensversicherung zu vermindern (5.194,23 €) und um weitere 5 %
Gewährleistungssicherheit (86.570,55 €). Es ergibt sich ein Gesamtbetrag von
1.639.646,29 €. Die Beklagte hat 1.600.443,72 € gezahlt. Es bleibt eine mögli-
che Restforderung der Klägerin von 39.202,57 €.
3. Das Berufungsgericht hat hingegen nicht gegen den Anspruch der Klä-
gerin auf rechtliches Gehör verstoßen, soweit es die sonstigen Kürzungen der
Beklagten für berechtigt gehalten hat. Das Urteil ist nicht dahin zu verstehen,
dass sich das Berufungsgericht nicht mit dem Vortrag der Klägerin auseinan-
dergesetzt hat. Es hat ihn vielmehr im Anschluss an die mit der Berufung nicht
angegriffene Begründung des Landgerichts ebenfalls für unschlüssig gehalten.
Von einer weiteren Begründung der Entscheidung über die Zurückwei-
sung der weiteren Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht
geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen die
Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO).
Dressler
Wiebel
Kniffka
Bauner
Eick
Vorinstanzen:
LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 27.03.2006 - 3/1 O 172/04 -
OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 05.12.2006 - 5 U 70/06 -