BGH Urteil vom 13.01.2006 – 2 StR 461/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 461/05

URTEIL

vom

13. Januar 2006

in der Strafsache

gegen

wegen schweren Bandendiebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom

11. Januar 2006 in der Sitzung am 13. Januar 2006, an denen teilgenommen

haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan

und die Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Otten,

der Richter am Bundesgerichtshof

Rothfuß,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

der Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Appl

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung,

Staatsanwalt bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin

als Verteidigerin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Frankfurt am Main vom 29. April 2005 wird mit der Maßgabe ver-

worfen, dass der Angeklagte im Fall II. 6. der Urteilsgründe wegen

Unterschlagung in Tateinheit mit Verletzung des Briefgeheimnis-

ses verurteilt ist.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-

stahls, wegen Computerbetruges in zwölf Fällen sowie wegen Diebstahls in

Tateinheit mit Verletzung des Briefgeheimnisses zu einer Gesamtfreiheitsstrafe

von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Ver-

letzung

formellen und materiellen Rechts

rügt. Sein Rechtsmittel hat

- abgesehen von einer geringfügigen Schuldspruchänderung - keinen Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte Mitglied

einer rumänischen Diebesbande und bestritt seinen Lebensunterhalt zumindest

teilweise aus Straftaten.

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Am 7. Dezember 2002 entwendeten drei Bandenmitglieder einer alten

Frau in einem Lebensmittelmarkt die Geldbörse mit 100 € Bargeld sowie einer

EC-Karte und übergaben letztere dem vor dem Markt in einem Pkw wartenden

Angeklagten (Fall II. 1.). Wenige Minuten später hob dieser in kurzen zeitlichen

Abständen an dem nächst gelegenen Geldautomaten dreimal jeweils 500 € ab

(II. 2. bis 4.).

Am 11. Dezember 2002 hob der Angeklagte mit einer kurz zuvor in glei-

cher Weise entwendeten EC-Karte einen Betrag von 300 € ab (II. 5.).

Zum 1. September 2003 übernahm der Angeklagte als Untermieter die

Wohnung des Hauptmieters J. und erhielt von diesem die Wohnungs- und

Briefkastenschlüssel. In der Folgezeit öffnete der Angeklagte entgegen einer

mit dem Hauptmieter getroffenen Vereinbarung dessen noch eingehende Post,

darunter zwei Briefe der Postbank, die eine für J. ausgestellte Visa-Karte sowie

die dazu gehörige Geheimnummer enthielten (II. 6.). Unter Einsatz der Kredit-

karte hob der Angeklagte in jeweils zwei direkt aufeinanderfolgenden Vorgän-

gen am 17., 18., 19. und 20. September 2003 insgesamt 3.300 € vom Konto

des J. ab (II. 7. bis 14.).

II.

1. Die Verfahrensrüge, mit der die Revision die nicht vorschriftsmäßige

Besetzung des Gerichts beanstandet, hat keinen Erfolg.

Die Strafkammer, der neben der Vorsitzenden zwei weitere Berufsrichter

angehörten, war im vorliegenden Verfahren gemäß § 76 Abs. 2 1. Alt. GVG in

der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und mit zwei Schöffen besetzt.

Der kammerinterne Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 2005 lautete aus-

zugsweise wie folgt:

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I. Die ab 1.1.2005 … eingehenden KLs-Sachen … werden mit rö-

mischen Ziffern … von der Vorsitzenden in der Reihenfolge

nach dem Eingang der Akten mit Anklage bei der Vorsitzenden,

die hierüber ein eigenes Register führt, … erfasst.

Richter M. übernimmt die Berichterstattung in Verfahren mit ge-

rader Listennummer.

Richter am Landgericht R. übernimmt die Berichterstattung in

Sachen mit ungerader Listennummer.

II. Im Falle der Verhinderung …

III. Im Falle der Über- und/oder Unterlastung …

Noch vor Vernehmung des Angeklagten zur Sache rügte dessen Verteidigerin

gemäß § 222 b StPO die nicht ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts mit

der Begründung, der kammerinterne Geschäftsverteilungsplan für das Jahr

2005 regele zwar, welcher Richter die Berichterstattung übernehme, lasse aber

nicht erkennen, welche Richter im Falle der Besetzung nach § 76 Abs. 2 1. Alt.

GVG in der Hauptverhandlung mitwirken.

Diesen Besetzungseinwand hat die Strafkammer durch Beschluss zu-

rückgewiesen.

Die mit der Revision geltend gemachte Besetzungsrüge ist bereits nicht

zulässig erhoben.

Der von der Revision mitgeteilte spruchkörperinterne Geschäftsvertei-

lungsplan 2005 regelt die Mitwirkungsgrundsätze in den ab 1.1.2005 bei der

Strafkammer mit Anklage eingegangenen Verfahren. Das hier vorliegende Ver-

fahren ist aber bereits am 4. November 2004 bei dem Landgericht eingegan-

gen, der Eröffnungsbeschluss und der Beschluss gemäß § 76 Abs. 2 GVG da-

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tieren vom 8. Dezember 2004. Die kammerinterne Zuständigkeit für im Jahre

2004 eingegangene Verfahren bestimmt sich somit nach dem Geschäftsvertei-

lungsplan des Jahres 2004, der von der Verteidigung weder mit dem Beset-

zungseinwand beanstandet wurde noch von der Revision gerügt und mitgeteilt

wird. Damit ist dem Senat eine Prüfung der ordnungsgemäßen Besetzung der

Strafkammer verwehrt.

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2. Auch die Verfahrensrüge, mit der die Revision die Verletzung der

§§ 249, 253 Abs. 2 StPO wegen eines "nicht ordnungsgemäß eingeführten

Vorhalts" beanstandet, zeigt einen Rechtsfehler nicht auf.

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Die Revision verkennt, dass es sich bei Vorhalten an Zeugen nicht um

wesentliche Förmlichkeiten im Sinne des § 273 Abs. 1 StPO handelt, die in das

Hauptverhandlungsprotokoll aufzunehmen sind (BGH NJW 2003, 597). Die

Nichtprotokollierung eines Vorhalts begründet damit weder einen Rechtsfehler,

noch erstreckt sich die negative Beweiskraft des Protokolls gemäß § 274 StPO

auf solche nicht protokollierungsbedürftige Vorgänge. Aus dem Schweigen des

Protokolls kann deshalb nicht gefolgert werden, der Haftbefehl vom 17. Mai

2004 sei dem Zeugen N. - entgegen den Urteilsfeststellungen - nicht vorgehal-

ten worden.

III.

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Die Sachrüge bleibt - mit Ausnahme der geringfügigen Schuldspruchän-

derung - ebenfalls erfolglos.

1. Die Annahme einer banden- und gewerbsmäßigen Begehungsweise

hinsichtlich der Fälle II. 1. bis 5. lässt einen Rechtsfehler zum Nachteil des An-

geklagten nicht erkennen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision er-

schöpfen sich weitgehend in einer vom Tatgericht abweichenden eigenen Wür-

digung, teilweise auf urteilsfremder Grundlage. Dass das Landgericht den An-

geklagten nicht auch im Fall II. 5. wegen schweren Bandendiebstahls verurteilt

hat, beschwert ihn nicht.

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2. Im Fall II. 6. der Urteilsgründe hat der Senat den Schuldspruch von

Diebstahl auf Unterschlagung, tateinheitlich begangen mit einer Verletzung des

Briefgeheimnisses, umgestellt. Der Zeuge J. hatte nämlich nach Aushändigung

von Wohnungs- und Briefkastenschlüsseln an den Angeklagten keinen Mitge-

wahrsam mehr an der für ihn später noch eingegangenen Post. § 265 StPO

steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte ersichtlich nicht anders als

geschehen hätte verteidigen können.

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Die Änderung des Schuldspruchs lässt den Einzelstrafausspruch von

sechs Monaten unberührt. Auch wenn § 246 StGB im Vergleich zu § 242 StGB

eine geringere Strafrahmenobergrenze aufweist, schließt der Senat anhand der

mitgeteilten Strafzumessungsüberlegungen aus, dass die Strafkammer, die sich

ersichtlich an der Strafrahmenuntergrenze orientiert hat, bei richtiger rechtlicher

Bewertung für die Tat im Fall II. 6. eine noch niedrigere Einzelstrafe verhängt

hätte.

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3. Die Beurteilung der Konkurrenzen durch den Tatrichter hinsichtlich des

Computerbetruges in den Fällen II. 2. bis 4., 7. bis 8., 9. bis 10., 11. bis 12. und

13. bis 14. ist zwar rechtlich nicht unbedenklich, weil bei zeitlich eng zusam-

menliegenden Abhebungen mit derselben Karte am selben Automaten statt

Tatmehrheit auch Tateinheit in Form der natürlichen Handlungseinheit in Be-

tracht zu ziehen ist. Die Frage kann hier aber offen bleiben, weil der Senat mit

Sicherheit ausschließen kann, dass der Angeklagte durch diesen Schuldspruch

beschwert ist. Eine Änderung des Konkurrenzverhältnisses lässt in aller Regel

- so auch hier - den Unrechts- und Schuldgehalt unberührt (vgl. hierzu auch

BVerfG, Beschluss vom 1. März 2004 - 2 BvR 2251/03 m.w.N. sowie Senatsur-

teil vom 19. Oktober 2005 - 2 StR 95/05 -).

Rissing-van Saan Otten Rothfuß

Roggenbuck Appl