BGH Beschluss vom 19.12.2007 – 2 StR 457/07

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 457/07

BESCHLUSS

vom

19. Dezember 2007

in der Strafsache

gegen

wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 19. Dezember 2007 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Frankfurt am Main vom 10. Mai 2007 mit den Feststellun-

gen aufgehoben,

a) in den Fällen II.16 bis II.19 des Urteils;

b) im Strafausspruch in den Fällen II.7 und II.15 des Urteils so-

wie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbe-

gründet verworfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in 13 Fällen,

versuchten Diebstahls, Computerbetrugs in vier Fällen und versuchten Compu-

terbetrugs in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und

sechs Monaten verurteilt sowie die Sicherungsverwahrung des Angeklagten

und die Einziehung von Tatwerkzeug angeordnet. Die Revision des Angeklag-

2

3

ten hat mit der Sachrüge nur in dem in der Beschlussformel bezeichneten Um-

fang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Verurteilung wegen versuchten (gewerbsmäßigen) Computerbe-

trugs in den Fällen II.16 bis II.19 der Urteilsgründe hält der rechtlichen Überprü-

fung nicht stand, weil es sich insoweit nicht um selbständige Taten, sondern um

unselbständige Einzelakte der (vollendeten) Tat II.15 gehandelt hat.

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts setzte der Angeklagte hier

eine von ihm entwendete (Fall II.1) Kreditkarte an einem Geldautomaten ein.

Innerhalb von zwei Minuten versuchte er an demselben Geldautomaten fünf

Mal, unter Einsatz der Karte und Eingabe der Geheimzahl Bargeld zu erlangen.

Der erste Versuch (Fall II.15) war in Höhe von 500 € erfolgreich; die in Abstän-

den von jeweils etwa 30 Sekunden unternommenen vier weiteren Versuche

(Fälle II.16 bis II.19) scheiterten, weil die Karte zufällig gerade in diesem Mo-

ment gesperrt worden war.

4

b) Unter diesen Umständen, also bei mehrfachem unberechtigtem Ein-

satz einer fremden Karte an ein und demselben Geldautomaten innerhalb kür-

zester Zeit bei von vornherein auf die Erlangung einer möglichst großen Bar-

geldsumme gerichteten Vorsatz, sind die einzelnen Zugriffsversuche nicht als

selbständige Taten, sondern als Teile einer einheitlichen Tat nach § 263 a StGB

im materiell-rechtlichen Sinne anzusehen (BGH, Beschl. vom 10. Juli 2001 - 5

StR 250/01, NStZ 2001, 595; BGH, Beschl. vom 21. November 2002 - 4 StR

448/02; vgl. dazu auch Senatsurt. vom 13. Januar 2006 - 2 StR 461/05, inso-

weit in NStZ-RR 2006, 183 nicht abgedruckt; Senatsbeschl. vom 4. Juni 2003 -

2 StR 169/03; Fischer StGB 55. Aufl. vor § 52 Rdn. 4, 41; Rissing-van Saan in

LK 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 13, 35). Eine Auftrennung in zwei Taten, nämlich ei-

nen vollendeten Computerbetrug und einen unter mehrfachem Ansetzen be-

gangenen fehlgeschlagenen Versuch, käme in Betracht, wenn im äußeren Ab-

lauf oder in der subjektiven Vorstellung des Täters mit Vollendung der ersten

Abhebung eine Zäsur eingetreten wäre. Dies ist hier nicht festgestellt. Die An-

nahme nur einer Tat vermeidet zudem Widersprüchlichkeiten, die durch eine für

den Täter im Einzelfall nur zufällige Abfolge von gescheiterten und erfolgreichen

Abhebungsversuchen entstehen könnten, denn an der Einheitlichkeit der Tat

bestehen dann keine Zweifel, wenn der angestrebte Erfolg umgekehrt aufgrund

der letzten von mehreren unmittelbar nacheinander ausgeführten Tathandlun-

gen eintritt. Die Verurteilung wegen vier Fällen des versuchten Computerbe-

trugs (Fälle II.16 bis II.19 der Urteilsgründe) war daher aufzuheben. Da die un-

selbständigen Einzelakte als solche bewiesen sind, kam ein Teilfreispruch nicht

in Betracht (vgl. BGHSt 44, 196, 202).

5

Die Einzelstrafe im Fall II.15 der Urteilsgründe war aufzuheben, weil das

Tatunrecht der - als solche bewiesenen - unselbständigen Einzelakte II.16 bis

II.19 bei der Bemessung dieser Strafe berücksichtigt werden kann und insoweit

das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO nicht gilt (vgl. BGHR StPO

§ 358 Abs. 2 Nachteile 3, 7, 12).

6

2. Aufzuheben war auch die Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Mo-

naten im Fall II.7 der Urteilsgründe. Die Nichtanwendung des gemäß § 23

Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens für den Versuch des Dieb-

stahls hat das Landgericht hier damit begründet, dass der Angeklagte in das

Fahrzeug der Geschädigten bereits eingedrungen gewesen sei "und die weitere

Tatausführung nicht freiwillig aufgegeben (habe)". Das ist rechtsfehlerhaft, denn

straferhöhend darf gemäß § 46 Abs. 3 StGB nicht gewertet werden, dass der

Täter vom Versuch der Tat nicht strafbefreiend zurückgetreten ist (Fischer aaO

§ 46 Rdn. 76 m.w.N.).

7

8

3. Der Wegfall der vier Einzelstrafen von jeweils einem Jahr in den Fällen

II.16 bis II.19 sowie die Aufhebung der Strafe im Fall II.7 führen zur Aufhebung

auch des Gesamtstrafenausspruchs; die Gesamtstrafe ist neu zuzumessen.

Dagegen kann die rechtsfehlerfreie Anordnung der Sicherungsverwah-

rung bestehen bleiben. Weder die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1

StGB noch die Feststellung der materiellen Voraussetzungen der Sicherungs-

verwahrung sind von den Rechtsfehlern berührt. Auch die Einziehungsanord-

nung ist rechtsfehlerfrei.

Rissing-van Saan Bode Rothfuß

Fischer Roggenbuck