BGH Beschluss vom 17.01.2006 – VI ZB 46/05
VI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
17. Januar 2006
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
ZPO §§ 104, 788
Zur Zuständigkeit des Prozessgerichts für die Festsetzung von Kosten einer
Abwehr der Zwangsvollstreckung.
BGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 - VI ZB 46/05 - OLG Stuttgart
LG Heilbronn
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Januar 2006 durch die
Vizepräsidentin Dr. Müller, den Richter Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen
und die Richter Pauge und Zoll
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des
8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. Juni 2005
aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-
rückverwiesen.
Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde: 264,39 €
Gründe
I.
Das Landgericht H. verurteilte die Beklagten als Gesamtschuldner mit
Versäumnisurteil vom 21. Januar 2004 zur Zahlung eines Schmerzensgeldes
von 30.000 € nebst Zinsen und stellte die weitere Schadensersatzpflicht der
Beklagten als Gesamtschuldner fest. Nach rechtzeitigem Einspruch der Beklag-
ten gegen das Versäumnisurteil stellte das Landgericht mit Beschluss vom
29. Januar 2004 die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil gegen Si-
cherheitsleistung in Höhe von 35.000 €, die auch durch eine selbstschuldneri-
sche Bankbürgschaft erbracht werden konnte, einstweilen ein. Die Beklagten
erbrachten eine Bankbürgschaft der Kreissparkasse H. in entsprechender Hö-
he. Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits stellte das Landgericht mit Beschluss
vom 3. November 2004 gemäß § 278 Abs. 6 ZPO das Zustandekommen eines
Vergleichs zwischen den Parteien fest. Die Beklagten verpflichteten sich in die-
sem Vergleich als Gesamtschuldner, an den Kläger 10.000 € zu bezahlen. Zu
den Kosten des Rechtsstreits vereinbarten die Parteien, dass die Beklagten die
Kosten ihrer Säumnis tragen; von den übrigen Kosten des Rechtsstreits tragen
der Kläger 7/10, die Beklagten als Gesamtschuldner 3/10.
Die Beklagten meldeten die für ihre Bankbürgschaft zur Abwehr der
Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil entstandenen Avalzinsen in
Höhe von 377,70 € zum Kostenfestsetzungsverfahren an. Sie begehren die
Festsetzung der Avalzinsen gemäß der im Vergleich vereinbarten Kostenquote
in Höhe von 264,39 € nebst Zinsen. Nach Kostenausgleich setzte die Rechts-
pflegerin des Landgerichts H. die vom Kläger an die Beklagten zu erstattenden
Kosten fest, berücksichtigte jedoch die Avalzinsen nicht. Gegen diesen am
14. April 2005 zugestellten Beschluss haben die Beklagten am 19. April 2005
Erinnerung eingelegt.
Das Beschwerdegericht hat die Eingabe der Beklagten als zulässige so-
fortige Beschwerde gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO verstanden, sie jedoch
zurückgewiesen. Diese Entscheidung ist den Verfahrensbevollmächtigten der
Beklagten am 21. Juni 2005 zugestellt worden. Mit ihrer durch das Beschwer-
degericht zugelassenen Rechtsbeschwerde vom 20. Juli 2005, die sie innerhalb
verlängerter Frist am 19. September 2005 begründet haben, verfolgen die Be-
klagten ihren Antrag weiter, die Avalzinsen anteilig als Kosten ihrer Rechtsver-
teidigung festzusetzen.
II.
1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
Wesentlichen ausgeführt, die Avalzinsen seien Kosten der Zwangsvollstreckung
gemäß § 788 ZPO, für deren Festsetzung das Prozessgericht nicht zuständig
sei. Die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderlichen Kosten seien
ebenso wie die zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung erforderlichen Ko-
sten einer Bürgschaft zu den Kosten der Zwangsvollstreckung zu rechnen. Eine
Teilung solcher Kosten gemäß der Kostenquote in einem Urteil oder in einem
Vergleich sei nicht angemessen. Der Vergleich enthalte keine Vereinbarung
über die Kosten der Zwangsvollstreckung. Gemäß § 788 Abs. 3 ZPO seien dem
Schuldner die Kosten der Zwangsvollstreckung zu erstatten, wenn und soweit
das Urteil, aus dem die Zwangsvollstreckung erfolgt sei, aufgehoben werde.
Nach § 788 Abs. 2 ZPO setze das Vollstreckungsgericht die Kosten der
Zwangsvollstreckung in ausschließlicher Zuständigkeit fest. Das gelte auch für
die Erstattung von Kosten des Schuldners zur Abwehr der Zwangsvollstre-
ckung. Hiernach sei das Landgericht für die Festsetzung dieser Kosten nicht
zuständig gewesen.
2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der statthaften (§ 574 Abs. 1
Rechtsbeschwerde nicht stand.
a) Entstehen einem Titelschuldner Kosten zur Abwendung der Zwangs-
vollstreckung aus dem Titel und wird der Titel zu einem späteren Zeitpunkt ganz
oder teilweise aufgehoben, stellt sich die Frage, wie sich der Schuldner hin-
sichtlich der ihm entstandenen Kosten erholen kann.
aa) Nach einer Ansicht (vgl. OLG Celle, Rechtspfleger 1983, 498 f.; OLG
Frankfurt am Main, JurBüro 1986, 109, 110 und AGS 2004, 128; OLG Stuttgart,
NJW 1956, 350, 351 und Die Justiz 1979, 432, 433; Baumbach/Lauterbach/
Albers/Hartmann, ZPO, 64. Aufl., § 788 Rn. 38), der auch das Beschwerdege-
richt folgt, handelt es sich bei den Kosten zur Abwendung der Zwangsvollstre-
ckung um Kosten der Zwangsvollstreckung im (weiteren) Sinn des § 788 Abs. 1
ZPO, die dem Schuldner zu erstatten sind, wenn das Urteil, aus dem die
Zwangsvollstreckung erfolgt, ganz oder teilweise aufgehoben wird (§ 788 Abs. 3
ZPO).
bb) Nach anderer Ansicht sind zur Abwehr der Zwangsvollstreckung auf-
gewendete Kosten nicht als Kosten der Zwangsvollstreckung nach § 788 Abs. 2
ZPO, sondern nach Aufhebung des Vollstreckungstitels als Schaden nach
§ 717 Abs. 2 und 3 ZPO geltend zu machen (vgl. OLG Hamburg, JurBüro 1985,
778 und MDR 1999, 188; OLG Hamm, JurBüro 1987, 1083, 1084; OLG
Koblenz, JurBüro 1985, 943 f.; OLG Köln, JurBüro 1994, 370 und 1999, 272;
Mümmler JurBüro 1989, 1751 f.; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 788
Rn. 38; Musielak/Lackmann, ZPO, 4. Aufl., § 788 Rn. 24; Stein/Jonas/Münz-
Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl., § 46 III. 1. b),
S. 560; Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 3. Aufl.,
§ 788 Rn. 22; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 618 f.).
cc) Schließlich werden die zur Abwehr der Zwangsvollstreckung aufge-
wendeten Kosten als Verfahrenskosten im weiteren Sinn angesehen, die wie
Kosten des Erkenntnisverfahrens der Kostenausgleichung durch das Prozess-
gericht nach § 104 ZPO zugänglich sind (vgl. OLG Düsseldorf, JurBüro 1996,
430 und NJW-RR 1998, 1455, 1456; OLG Karlsruhe, JurBüro 1990, 64, 65 f.;
OLG Koblenz, JurBüro 2001, 380 f.; OLG München, JurBüro 1976, 1697, 1698;
MDR 1999, 1466 und NJW-RR 2000, 517, 518; Schleswig-Holsteinisches OLG,
JurBüro 1984, 140, 141 und OLGR 1999, 59, 60; HK-ZPO/Saenger, § 788
Rn. 10; Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 788 Rn. 35).
b) Die Rechtsbeschwerde, die zur Abwehr der Zwangsvollstreckung ent-
standene Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren des Prozessgerichts für an-
setzbar hält, hat Erfolg. Zur Festsetzung der Kosten einer Abwehr der Zwangs-
vollstreckung ist das Prozessgericht zuständig; der erkennende Senat schließt
sich der zuletzt genannten Ansicht an.
aa) Die Kosten einer Bürgschaft zur Abwendung der Zwangsvollstre-
ckung (Avalkosten) sind den Beklagten nicht nach § 344 ZPO als Folge ihrer
Säumnis im Termin zur mündlichen Verhandlung des Rechtsstreits entstanden,
sondern deshalb, weil der Kläger die Zwangsvollstreckung aus dem Titel betrie-
ben hat.
bb) Die Leistungen des Schuldners zur Abwehr der Zwangsvollstreckung
werden im Erkenntnisverfahren erbracht. Sie fallen zeitlich während der Dauer
des Erkenntnisverfahrens an und sind bei natürlicher Betrachtungsweise Ko-
sten des Verfahrens in weiterem Sinn.
Die zur Abwehr der Zwangsvollstreckung entstehenden Kosten stellen
den wirtschaftlichen Prozesserfolg sicher, indem sie möglicherweise irreversible
wirtschaftliche Verluste vor Abschluss des Rechtsstreits verhindern. Sie dienen
der Rechtsverteidigung während des laufenden Rechtsstreits und sind keine
Kosten der Zwangsvollstreckung, sondern Kosten der Rechtsverteidigung.
Der Erstattungsanspruch des die Zwangsvollstreckung abwehrenden
Schuldners ist prozessualer Natur und hat seinen Sachgrund unmittelbar in
dem zugrunde liegenden Prozessrechtsverhältnis (vgl. Senatsurteil vom 18. De-
zember 1973 - VI ZR 158/72 - NJW 1974, 693, 694). Der Vorschrift des § 91
ZPO liegt die allgemeine gesetzgeberische Entscheidung zugrunde, dass die
obsiegende Partei auch die notwendigen Kosten der ihr gegen ein vorläufig
vollstreckbares Urteil eröffneten Maßnahmen zur Rechtsverteidigung und damit
zur Verteidigung gegen den geltend gemachten Anspruch von dem Unterlege-
nen zurückfordern kann. Die Kosten für die Beschaffung einer Sicherheit, mit
deren Einsatz eine Partei die teilweise Vorwegnahme der Rechtskraft einer Ent-
scheidung abwehrt, fallen, soweit sie - wie hier - notwendig sind, unter diesen
auf das Prozessrechtsverhältnis gestützten Sachgrundsatz. Damit sind sie als
ausgleichsfähige Leistung für das Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 91, 104 ff.
ZPO) geeignet.
Eine Festsetzung dieser Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren des
Prozessgerichts ist zudem prozessökonomisch.
cc) Der Senat sieht in § 717 Abs. 2 ZPO kein grundsätzliches Hindernis
für die Festsetzung der Kosten nach §§ 103 ff. ZPO. Der Klage nach § 717
Abs. 2 ZPO kommt kein genereller Vorrang zu. Der Gesetzgeber hat bewusst
mehrere Wege zur Verfügung gestellt. An dieser Vielfalt hat er mit der Neufas-
sung des § 788 Abs. 2 ZPO festgehalten, ohne die - hier nicht einschlägige -
Kostenfestsetzung durch das Vollstreckungsgericht von § 717 Abs. 2 ZPO ab-
zugrenzen. Für das Kostenfestsetzungsverfahren vor dem Prozessgericht gilt
gleiches.
dd) Schließlich sind die zur Abwehr der Zwangsvollstreckung aus einem
vorläufig vollstreckbaren Urteil erforderlichen Kosten keine Kosten, die nach
§ 788 ZPO vom Vollstreckungsgericht festzusetzen sind. Das Festsetzungsver-
fahren gemäß § 788 Abs. 2 ZPO hat seinem Wortlaut entsprechend grundsätz-
lich nur solche Kosten zum Gegenstand, die dem Gläubiger durch die Zwangs-
vollstreckung erwachsen sind. Hier dagegen geht es um die Erstattung von
Kosten des Schuldners für die Verteidigung gegen eine Zwangsvollstreckung.
Der Gesetzgeber hat die bereits damals bestehenden Meinungsverschiedenhei-
ten in Rechtsprechung und Literatur nicht zum Anlass genommen, eine klarstel-
lende Zuordnung der Abwehrkosten zu den Kosten der Zwangsvollstreckung in
der Neufassung des § 788 ZPO im zweiten Gesetz zur Änderung zwangsvoll-
streckungsrechtlicher Vorschriften vom 17. Dezember 1997 (BGBl. I, 3039; vgl.
BT-Drs. 13/341 S. 19 f.) vorzusehen. Daher ist im vorliegenden Fall eine Zu-
ständigkeit des Vollstreckungsgerichts, die der des Prozessgerichts vorginge
(§ 802 ZPO), entgegen der Meinung des Beschwerdegerichts nicht eröffnet.
3. Nach allem ist die angefochtene Entscheidung auf die Rechtsbe-
schwerde der Beklagten aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung
an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO), wel-
ches nunmehr den Kostenausgleich durchzuführen haben wird.
Müller
Greiner
Diederichsen
Pauge
Zoll
Vorinstanzen:
LG Heilbronn, Entscheidung vom 06.04.2005 - 1 O 253/03 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 16.06.2005 - 8 W 214/05 -