BGH Beschluss vom 03.12.2007 – II ZB 8/07

BUNDESGERICHTSHOF

II ZB 8/07

BESCHLUSS

vom

3. Dezember 2007

in der Rechtsbeschwerdesache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO §§ 788 Abs. 2, 709, 91, 103 ff.

Findet keine Zwangsvollstreckung statt, können die Kosten einer Avalbürgschaft, die

geleistet wurde, um die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren

Urteil zu ermöglichen, nach §§ 103 ff. ZPO durch das Prozessgericht festgesetzt

werden; eine Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts kommt nicht in Betracht.

BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2007 - II ZB 8/07 - OLG Düsseldorf

LG Wuppertal

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 3. Dezember 2007

durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer,

Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 16. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. Februar 2007 wird auf

Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Beschwerdewert: 17.444,56 €

Gründe:

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I. Das Landgericht hat im November 2000 - unter Klageabweisung im

Übrigen - den Beklagten verurteilt, an den Kläger 280.018,68 DM zu zahlen.

Um aus dem gegen Sicherheitsleistung, die auch durch Bankbürgschaft er-

bracht werden konnte, für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil vollstrecken zu

können, stellte der Kläger dem Beklagten als Sicherheit eine Sparkassenbürg-

schaft zur Verfügung. Der Beklagte leistete daraufhin die durch das - damals

noch nicht rechtskräftige - Urteil titulierten Zahlungen, ohne dass der Kläger die

Zwangsvollstreckung betreiben musste. Das Urteil des Landgerichts wurde im

November 2005 durch die von dem Beklagten erklärte Berufungsrücknahme

rechtskräftig. Der Kläger hat beim Prozessgericht die Festsetzung der - für die

Prozessbürgschaft angefallenen - Avalzinsen in Höhe von 17.444,56 € gemäß

§§ 103 ff. ZPO beantragt. Das Landgericht hat den Antrag wegen fehlender Zu-

ständigkeit des Prozessgerichts zurückgewiesen, das Oberlandesgericht hat

auf die sofortige Beschwerde des Klägers die Avalkosten antragsgemäß gegen

den Beklagten festgesetzt. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen

Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte die Wiederherstellung der landgericht-

lichen Entscheidung.

II. 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung

im Wesentlichen ausgeführt:

Bei den Avalkosten der Prozessbürgschaft handle es sich um Kosten der

Vorbereitung der Zwangsvollstreckung, die den Kosten der Zwangsvollstre-

ckung zuzurechnen seien. Da es infolge der freiwilligen Erfüllung des titulierten

Anspruchs nicht zu Vollstreckungshandlungen gekommen sei, komme nur eine

Festsetzung der Avalkosten durch das Prozessgericht in Betracht.

2. Dies hält im Ergebnis der statthaften (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO)

und auch im Übrigen zulässigen Rechtsbeschwerde stand.

Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Zuständigkeit des Prozessge-

richts bejaht, die Avalkosten des Klägers für die nach § 709 ZPO geleistete Si-

cherheit festzusetzen. § 802 ZPO steht dem nicht entgegen.

a) Die rechtliche Einordnung der Beschaffungskosten für eine nach

§ 709 ZPO zu leistende Sicherheit ist umstritten. Nach der h.M., die dafür nicht

nach durchgeführter und nicht durchgeführter Zwangsvollstreckung differen-

ziert, fallen derartige Kosten zur Vorbereitung der Zwangsvollstreckung an und

sind Kosten der Zwangsvollstreckung (vgl. z.B. Zöller/Stöber, ZPO 26. Aufl.

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§ 788 Rdn. 5 m.w.Nachw.; Musielak/Lackmann, ZPO 5. Aufl. § 788 Rdn. 3;

Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 788 Rdn. 24; OLG Koblenz

MDR 2004, 835; OLG Düsseldorf JurBüro 2003, 47; OLG München NJW-

RR 2000, 517, 518). Die Gegenmeinung tritt dieser Auffassung insbesondere

mit dem beachtlichen Argument entgegen, dass durch die Erbringung der Si-

cherheit die Vollstreckungsfähigkeit des Titels erst herbeigeführt werde (vgl.

MünchKommZPO/K. Schmidt 3. Aufl. Rdn. 17; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO

22. Aufl. § 788 Rdn. 11). Welcher Meinung zu folgen ist, bedarf hier keiner Ent-

scheidung.

b) Eine Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts für die Festsetzung

derartiger Vorbereitungskosten ist jedenfalls deshalb zu verneinen, weil eine

Zwangsvollstreckung aus dem Titel weder stattgefunden hat noch anhängig ist.

Nach dem Wortlaut, dem Sinn und Zweck und der Systematik des § 788

Abs. 2 ZPO ist dem Vollstreckungsgericht die - nach § 802 ZPO ausschließli-

che - Zuständigkeit für die Festsetzung der Kosten der Zwangsvollstreckung nur

für die Fälle übertragen, in denen zum Zeitpunkt der Antragstellung eine Voll-

streckungshandlung anhängig ist oder die Zwangsvollstreckung beendet ist.

Kommt es hingegen nicht zur Zwangsvollstreckung aus dem Titel, kann das

Vollstreckungsgericht, dem der Gesetzgeber wegen der größeren Sachnähe die

Zuständigkeit für die Kosten der von ihm zu überwachenden Zwangsvollstre-

ckung übertragen hat (BT-Drucks. 13/341 S. 20), nicht mit der Sache befasst

werden; demgemäß scheidet eine Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts für

die Festsetzung der Avalkosten als Vorbereitungskosten der Zwangsvollstre-

ckung von vornherein aus (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO

66. Aufl. § 788 Rdn. 1; MünchKomm/K. Schmidt aaO Rdn. 19 a.E.;

Stein/Jonas/Münzberg aaO Rdn. 5; OLG Frankfurt NJW 1953, 671, 672).

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Für dieses Ergebnis, das entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde

nicht auf einem Versehen des Gesetzgebers beruht, sprechen neben dem Sinn

und Zweck, der Systematik und dem Wortlaut der Vorschrift auch Gründe der

Prozesswirtschaftlichkeit. Denn das Prozessgericht ist in diesen Fällen ohnehin

regelmäßig mit der Kostenfestsetzung befasst.

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c) Findet keine Zwangsvollstreckung statt, können demnach die Kosten

einer Avalbürgschaft, die geleistet wurde, um die Zwangsvollstreckung aus ei-

nem vorläufig vollstreckbaren Urteil zu ermöglichen, nach §§ 103 ff. ZPO durch

das Prozessgericht festgesetzt werden.

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Die Kosten einer zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung beigebrach-

ten Avalbürgschaft sind - auch wenn man sie bei durchgeführter Zwangsvoll-

streckung als Kosten dieses Verfahrens verstehen will - den Verfahrenskosten

im weiteren Sinn zuzurechnen; ihre Erstattungsfähigkeit beruht auf dem

zugrunde liegenden Prozessrechtsverhältnis und bedarf keiner Rechtfertigung

durch materiellrechtliche Normen

(BGH, Urt. v. 18. Dezember 1974

- VI ZR 158/72, NJW 1974, 693, 994). Ebenso wie die zur Abwehr der Zwangs-

vollstreckung entstandenen Avalzinsen sichern auch die für die Beschaffung

einer Sicherheit zum Zwecke der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig

vollstreckbaren Urteil angefallenen Kosten den wirtschaftlichen Prozesserfolg

(vgl. BGH, Urt. v. 17. Januar 2006 - VI ZB 46/05, NJW-RR 2006, 1001, 1002).

Die Auffassung der Rechtsbeschwerde, dass das Prozessgericht keinesfalls zur

Entscheidung berufen sein könne, hätte, da - wie ausgeführt - eine Zuständig-

keit des Vollstreckungsgerichts nicht begründet ist, zur Folge, dass der Kläger

einen neuen Rechtsstreit wegen der Avalzinsen anstrengen müsste. Dafür,

dass der Gesetzgeber dies gewollt haben könnte, ist kein nachvollziehbarer

Grund ersichtlich.

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Das Beschwerdegericht hat zutreffend und insoweit von der Rechtsbe-

schwerde unbeanstandet die - der Höhe nach unstreitigen - Kosten der Aval-

bürgschaft in vollem Umfang gegen den Beklagten festgesetzt. Die Verpflich-

tung des Beklagten zur Tragung der gesamten Avalkosten ist hier jedenfalls

deshalb gerechtfertigt, weil das Urteil, zu dessen Vollstreckung die Avalbürg-

schaft beschafft wurde, durch die - zur Tragung der Kosten verpflichtende - Be-

rufungsrücknahme des Beklagten in Rechtskraft erwachsen ist.

Goette Kraemer Strohn

Caliebe Reichart

Vorinstanzen:

LG Wuppertal, Entscheidung vom 20.02.2006 - 4 O 1172/97 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.02.2007 - I-16 W 40/06 -