BGH Beschluss vom 19.01.2006 – I ZB 11/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

I ZB 11/04

in der Rechtsbeschwerdesache

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3

Verkündet am: 19. Januar 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

LOTTO

a)

Der Begriff „Lotto“ stellt eine beschreibende Angabe eines Glücksspiels dar,

auch wenn sich die Bedeutung des Begriffs für Teile des Verkehrs inzwischen

auf eine bestimmte Art eines Glücksspiels (z.B. „6 aus 49“) eingeengt hat.

b)

Ein Begriff, der ein Produkt der Gattung nach glatt beschreibt, ist nur dann

als Marke im Verkehr durchgesetzt i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG, wenn ein weit

überwiegender Teil der angesprochenen Verkehrskreise darin einen Hinweis

auf die betriebliche Herkunft des Produkts erblickt.

BGH, Beschl. v. 19. Januar 2006 – I ZB 11/04 – Bundespatentgericht

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 32. Senats (Marken-

Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 31. März 2004 wird

auf Kosten der Markeninhaberinnen zurückgewiesen.

Gründe:

1

I. Für die im Deutschen Lottoblock zusammengeschlossenen sechzehn

Lotteriegesellschaften ist mit Zeitrang vom 2. September 1996 die Wortmarke

LOTTO

für folgende Waren und Dienstleistungen als durchgesetzte Marke eingetragen

(die auf einer späteren Einschränkung der Anmeldung beruhenden, nachfolgend

in kursiver Schrift wiedergegebenen Angaben sind bei der Veröffentlichung der

Marke versehentlich weggelassen worden):

Druckereierzeugnisse, nämlich Spielkarten, Zeitschriften, Zeitungen, Poster, Fo- tografien (im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterien und deren Durchführung); Lotteriespiele, Gegenstände für die Durchführung von Lotterien, nämlich Glücks- spieltrommeln und -ziehgeräte; elektrische oder elektronische Spiele; Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und anderen Geld- und Glücksspielen; Verteilung von Lotterielosen und sonstigen Teilnahmeunter- lagen;

Beratung in wirtschaftlicher und/oder organisatorischer Hinsicht von Lotterie- und anderen Geld- und Glücksspielern; wirtschaftliche und/oder organisatorische Be- ratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; Veranstaltung und Durchführung von Glücksspielen im Wege der Telekommuni- kation, insbesondere über Internet; Organisation und Durchführung von Rundfunk-, Fernseh- und sonstigen Unter- haltungsveranstaltungen; Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sons- tigen kulturellen Aktivitäten (im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotte- rien und deren Durchführung); Beratung in technischer Hinsicht von Lotterie- und anderen Glücksspielern; Sachmittel zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, nämlich Chip- karten und Magnetkarten; technische Beratung zur Durchführung des bargeldlo- sen Zahlungsverkehrs; Beratung in finanzieller Hinsicht von Lotterie- und anderen Geld- und Glücksspie- lern; finanzielle Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs.

2

Die Antragstellerin hat die Löschung der eingetragenen Marke beantragt. Mit

Beschluss vom 23. August 2002 hat die Markenabteilung des Deutschen Patent-

und Markenamtes unter Zurückweisung des weitergehenden Löschungsantrags

angeordnet, dass die Marke teilweise zu löschen sei, und zwar für

Druckereierzeugnisse, nämlich Spielkarten, Zeitschriften, Zeitungen, Poster, Fo- tografien (im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterien und deren Durchführung); Gegenstände für die Durchführung von Lotterien, nämlich Glücks- spieltrommeln und -ziehgeräte; elektrische oder elektronische Spiele; Beratung in wirtschaftlicher und/oder organisatorischer Hinsicht von Lotterie- und anderen Geld- und Glücksspielern; Beratung in finanzieller Hinsicht von Lotterie- und an- deren Geld- und Glücksspielern; Beratung in technischer Hinsicht von Lotterie- und anderen Glücksspielern; Veranstaltung und Durchführung von Glücksspielen im Wege der Telekommunikation, insbesondere über Internet; Durchführung von Rundfunk-, Fernseh- und sonstigen Unterhaltungsveranstaltungen.

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Gegen diesen Beschluss haben sowohl die Markeninhaberinnen als auch die

Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Die Beschwerde der Markeninhaberinnen

hat das Bundespatentgericht zurückgewiesen; auf die Beschwerde der Antragstel-

lerin hat es unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde die Löschung

der eingetragenen Marke für weitere Waren und Dienstleistungen angeordnet

4

5

6

(BPatG GRUR 2004, 685), und zwar für die Ware „Lotteriespiele“ sowie für die

Dienstleistungen

Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und anderen Geld- und Glücksspielen; Verteilung von Lotterielosen und sonstigen Teilnahmeunter- lagen; Organisation von Rundfunk- und Fernseh- und sonstigen Unterhaltungs- veranstaltungen, Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kul- turellen Aktivitäten (im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterien und deren Durchführung).

Hiergegen richtet sich die vom Bundespatentgericht zugelassene Rechtsbe-

schwerde der Markeninhaberinnen, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung des

Löschungsantrags weiterverfolgen. Die Antragstellerin beantragt, die Rechtsbe-

schwerde zurückzuweisen.

II. Hinsichtlich der oben genannten Waren und Dienstleistungen, für die die

angegriffene Marke eingetragen ist, hat das Bundespatentgericht einen Löschungs-

grund bejaht. Zur Begründung hat es – soweit für das Rechtsbeschwerdeverfah-

ren noch von Bedeutung – ausgeführt:

Die Antragstellerin könne sich allerdings nicht auf den Löschungsgrund des

§ 50 Abs. 1 i.V. mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG stützen; denn es könne nicht festge-

stellt werden, dass der Marke für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen

jegliche Unterscheidungskraft fehle. Auch wenn „Lotto“ für die meisten bean-

spruchten Waren und Dienstleistungen eine im Vordergrund stehende Sachanga-

be sei, stehe damit doch nicht fest, dass sie nur als solche aufgefasst werde. Die

Eintragung eines von Haus aus nicht unterscheidungskräftigen Zeichens führe

nicht zwangsläufig zur Löschung; denn die Unterscheidungskraft könne auch von

den tatsächlichen Marktverhältnissen beeinflusst sein. Im Hinblick auf den starken

Marktauftritt der Markeninhaberinnen sei nicht auszuschließen, dass ein noch

maßgeblicher Teil der angesprochenen Verbraucher „Lotto“ für eine Marke der

Markeninhaberinnen hielten.

7

Dagegen sei der auf § 50 Abs. 1 i.V. mit § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützte

Löschungsantrag hinsichtlich der oben genannten Waren und Dienstleistungen

begründet. Das Wort „Lotto“ diene dazu, Lottospiele und ihre Veranstaltung – dar-

unter auch das bekannte Lotto „6 aus 49“ der Markeninhaberinnen – ihrer Gattung

nach zu bezeichnen. Lottospielen sei gemeinsam, dass sie nur durch Glück zu

gewinnen seien. Der Einsatz von (Spiel-)Geld sei meist zugunsten des Veranstal-

ters verloren. Die Bezeichnung sei auch zur Beschreibung der in Rede stehenden

Produkte geeignet, auch wenn möglicherweise nur die Markeninhaberinnen be-

rechtigt seien, Lottospiele zu veranstalten. Die Eintragung einer Produktmerk-

malsbezeichnung könne nicht damit gerechtfertigt werden, dass ein „Freihaltebe-

dürfnis“ fehle.

8

Dieses Eintragungshindernis sei nicht durch Verkehrsdurchsetzung über-

wunden. Für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen seien die ange-

sprochenen Verkehrskreise alle Verbraucher, zumindest ab dem Alter von acht-

zehn Jahren. Zu berücksichtigen seien alle Kreise, in denen die Marke Verwen-

dung finden oder Auswirkungen zeitigen solle. Dies sei im Streitfall grundsätzlich

die allgemeine Öffentlichkeit, wie sich auch an den Angeboten der Markeninhabe-

rinnen zeige, die sich an sämtliche Endverbraucher richteten. Ausgenommen sei-

en lediglich die Verkehrskreise, die Glücksspiele kategorisch ablehnten.

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Die Erlangung der Verkehrsdurchsetzung setze nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 Mar-

kenG voraus, dass die Bezeichnung infolge ihrer Benutzung in den beteiligten

Kreisen Unterscheidungskraft erworben habe. Hierfür genüge nicht, dass dem

Zeichen nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden könne. Die

Benutzung des Zeichens müsse vielmehr derart nachhaltig sein, dass es für mehr

als 50% der beteiligten Kreise zur Marke mutiert sei. Handele es sich um eine Be-

zeichnung, die als beschreibende Angabe sehr bekannt sei und weit verbreitet be-

nutzt werde, könne ein Wandel zur Marke nur eintreten, wenn nachgewiesen sei,

dass die Bezeichnung aufgrund der Benutzung als Marke als von einem bestimm-

ten Unternehmen stammend erkannt werde. Für den Nachweis der Benutzung als

Marke genüge es nicht, wenn über 50% der beteiligten Kreise das Zeichen seinem

Inhaber zuordneten. Denn hieraus ergebe sich noch nicht zwingend das Ver-

ständnis, dass es sich um eine Marke handele. Jedenfalls immer dann, wenn der

Anmelder oder Markeninhaber eine Monopolstellung innehabe und/oder es um die

Eintragung einer „dominanten“ Produktmerkmalsbezeichnung gehe, seien die an-

gesprochenen Verkehrskreise zusätzlich danach zu fragen, ob sie sich vorstellen

könnten, dass auch ein anderer Anbieter die fragliche Bezeichnung verwende. Im

Streitfall könne nur dann von einer Verkehrsdurchsetzung ausgegangen werden,

wenn die Verbraucher bei einem anderen Veranstalter von Lotteriespielen eine

andere Bezeichnung als „Lotto“ erwarteten.

10

Nach den im Verfahren vorgelegten Verkehrsbefragungen sei dieser Nach-

weis von den Markeninhaberinnen nicht erbracht. Das GfK-Gutachten berücksich-

tige nur die am Spiel interessierten Kreise. Soweit sich die Zahlen auf alle Befrag-

ten bezögen, sei zwar 73% das Wort „Lotto“ im Zusammenhang mit der Veranstal-

tung und Organisation von Lotterien geläufig, wobei aber nicht deutlich werde, in

welcher Eigenschaft – als Produktbezeichnung oder als Marke – der Verkehr den

Begriff kenne. Das INRA-Gutachten vom August 2002 berücksichtige nur 24% der

Befragten als beteiligte Kreise. Auch dieses Gutachten belege keine Verkehrs-

durchsetzung in dem erforderlichen Sinne.

11

III. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. Mit

Recht hat das Bundespatentgericht angenommen, dass der Marke „Lotto“ für die

in Rede stehenden Waren und Leistungen jedenfalls das Eintragungshindernis

des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, das nicht durch Verkehrsdurchset-

zung überwunden ist (§ 8 Abs. 3 MarkenG).

12

1. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des

Bundespatentgerichts, bei der angegriffenen Marke handele es sich um eine be-

schreibende Angabe im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

13

a) Das Bundespatentgericht hat mit Recht angenommen, dass die Anwen-

dung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht davon abhängt, ob in Deutschland nach

der derzeitigen Rechtslage andere Anbieter als die Markeninhaberinnen berechtigt

sind, öffentliche Glücksspiele zu veranstalten. Denn ein beschreibender Charakter

des Begriffs „Lotto“ stellt ein Eintragungshindernis dar, gleichgültig ob mögliche

Wettbewerber der Markeninhaberinnen derzeit auf diesen Begriff zur Beschrei-

bung ihres Angebots angewiesen sind oder nicht (vgl. EuGH, Urt. v. 12.2.2004

– C-363/99, Slg. 2004, I-1619 = GRUR 2004, 674 Tz 57 u. 61 – Postkantoor;

BGH, Beschl. v. 3.11.2005 – I ZB 14/05 – Casino Bremen, Tz 10).

14

b) Wie das Bundespatentgericht rechtsfehlerfrei und in Übereinstimmung

mit dem allgemeinen Erfahrungswissen festgestellt hat, dient das Wort „Lotto“ da-

zu, ein bestimmtes Glücksspiel zu bezeichnen. Dabei kann zwischen einer allge-

meinen und einer konkreten Bedeutung des Begriffs unterschieden werden. Der

allgemeine Begriff „Lotto“ – beispielsweise in zusammengesetzten Wörtern wie

Zahlenlotto und Bilderlotto – bezeichnet ein Spiel, dessen Ausgang vor allem vom

Glück abhängt. Demgegenüber weist der Begriff bei konkreter Verwendung auf ein

Glücksspiel hin, bei dem der Spieler mit einem finanziellen Einsatz auf eine be-

stimmte Zahl setzt. Auch dieser Form des Lottos ist es eigen, dass das Ergebnis

nicht durch Geschick oder Erfahrung beeinflusst werden kann.

15

c) Die Rechtsbeschwerde setzt dieser tatrichterlichen Beurteilung ihre eige-

ne Einschätzung entgegen, wonach „Lotto“ weder ein Synonym für eine bestimmte

Art von Glücksspielen sei noch unmittelbar Eigenschaften solcher Glücksspiele

umschreibe. Sie stützt sich dabei auf die vorliegenden Verkehrsbefragungen, aus

denen sich ergebe, dass die angesprochenen Verkehrskreise den Begriff „Lotto“

nicht auf ein beliebiges, sondern gerade auf das von den Markeninhaberinnen

veranstaltete Glücksspiel bezögen. Wie das Bundespatentgericht deutlich ge-

macht hat, können die in Rede stehenden Verkehrsbefragungen die Auffassung

der Rechtsbeschwerde nicht belegen. Denn auch wenn Teile des Verkehrs mit

dem Begriff „Lotto“ nicht ganz allgemein ein Glücksspiel, sondern konkret das von

den Markeninhaberinnen veranstaltete Spiel „6 aus 49“ verbinden, spricht dies

nicht gegen den beschreibenden Gehalt des Begriffs. Das Ergebnis der Verkehrs-

befragung deutet lediglich darauf hin, dass der Begriff „Lotto“ vor allem für die Tei-

le des Verkehrs, die am Lottospiel interessiert sind – denn auf diese Teile des

Verkehrs konzentrieren sich diese Befragungen –, einen noch konkreteren Bedeu-

tungsgehalt hat. Auch wenn mit dem Begriff „Lotto“ ein konkretes Spiel bezeichnet

wird, ändert dies nichts an seinem beschreibenden Charakter.

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2.

Im Hinblick auf das – von Haus aus – bestehende Eintragungshindernis,

das nur durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden kann, kann offen blei-

ben, ob die Ansicht des Bundespatentgerichts zutrifft, im Löschungsverfahren

könne nicht davon ausgegangen werden, dass dem Begriff „Lotto“ jegliche Unter-

scheidungskraft fehle. Allerdings sind insofern Zweifel angebracht, als eine glatt

beschreibende Angabe, der von Haus aus jede Unterscheidungskraft fehlt, nicht

allein durch intensive Benutzung langsam Unterscheidungskraft entwickelt. Viel-

mehr kann das Fehlen der Unterscheidungskraft allein durch Verkehrsdurchset-

zung, nicht durch eine keinen Bedeutungswandel auslösende intensive Benutzung

überwunden werden.

17

3. Zutreffend ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, dass das

zunächst bestehende Eintragungshindernis nicht dadurch überwunden worden ist,

dass sich die fragliche Marke im Verkehr als Hinweis auf die betriebliche Herkunft

des von den Markeninhaberinnen veranstalteten Lotteriespiels durchgesetzt hat.

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a) Das Bundespatentgericht hat mit Recht angenommen, dass den Marken-

inhaberinnen die Berufung auf eine Durchsetzung ihrer Marke nicht schon deswe-

gen verwehrt ist, weil ihnen in der Vergangenheit eine Monopolstellung zukam, so

dass sich eine mögliche Verkehrsdurchsetzung ungestört vom Wettbewerb ande-

rer Anbieter bilden konnte (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 – C-299/99, Slg. 2002,

I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz 65 – Philips/Remington; Ströbele in Ströbele/Ha-

cker, Markengesetz, 7. Aufl., § 8 Rdn. 482). Dies ändert indessen nichts daran,

dass in einer Situation, in der ein Anbieter aufgrund einer Monopolsituation eine

bestimmte Leistung als einziger anbietet, darauf zu achten ist, ob der Verkehr, der

die von Haus aus beschreibende Angabe der angebotenen Leistung mit dem An-

gebot des Monopolisten identifiziert, diese Bezeichnung nunmehr als einen Hin-

weis auf die betriebliche Herkunft der angebotenen Leistung betrachtet. Bieten im

Streitfall im Wesentlichen nur die Markeninhaberinnen ein öffentliches Lottospiel

an, liegt es nahe, dass der Verkehr den Gattungsbegriff mit diesem Anbieter in

Verbindung bringt, ohne darin zugleich einen Herkunftshinweis zu erblicken (vgl.

BGHZ 30, 357, 365 – Nährbier).

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b) Aufgrund der vorliegenden Verkehrsbefragungen ist davon auszugehen,

dass sich die beschreibende Angabe „Lotto“ nicht zu einem Hinweis auf die be-

triebliche Herkunft gewandelt hat.

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aa) Die Frage, ob eine Marke infolge von Benutzung Unterscheidungskraft

i.S. des Art. 3 Abs. 3 MarkenRL oder – was auf dasselbe hinausläuft – nach § 8

Abs. 3 MarkenG Verkehrsdurchsetzung erlangt hat, ist aufgrund einer Gesamt-

schau der Gesichtspunkte zu beantworten, die zeigen können, dass die Marke die

Eignung erlangt hat, die fragliche Dienstleistung als von einem bestimmten Unter-

nehmen stammend zu kennzeichnen und diese Leistung damit von den Leistun-

gen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999

– C-108/97 u. C-109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz 54 – Windsurfing

Chiemsee). Dabei kann für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durch-

setzungsgrades nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden, auch wenn

– sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen –

die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb

von 50% angesetzt werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 – I ZB 54/98,

GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 – REICH UND SCHOEN, m.w.N.).

Handelt es sich jedoch um einen Begriff, der die fragliche Dienstleistung ihrer Gat-

tung nach glatt beschreibt, kommen eine Verkehrsdurchsetzung und damit ein

Bedeutungswandel erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad in Be-

tracht. So ist der Senat für die Durchsetzung des Wortzeichens „Kinder“, das die

Abnehmerkreise der in Rede stehenden Süßwaren glatt beschreibt, von der Not-

wendigkeit einer nahezu einhelligen Verkehrsbekanntheit ausgegangen (BGHZ

156, 112, 125 – Kinder) und hat sich dabei darauf gestützt, dass auch nach der

Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nach der Art

der fraglichen Bezeichnung zu unterscheiden ist (EuGH GRUR 1999, 723 Tz 50

– Windsurfing Chiemsee).

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bb) Da es sich bei „Lotto“ um einen Begriff handelt, der die fragliche Dienst-

leistung an sich glatt beschreibt, setzt eine Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3

MarkenG einen Durchsetzungsgrad von weit über 50% voraus. Hiervon kann im

Streitfall nicht ausgegangen werden.

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(1) Das Bundespatentgericht hat entgegen der Auffassung der Rechtsbe-

schwerde zutreffend angenommen, dass für die Frage der Verkehrsdurchsetzung

nicht allein auf die am Lottospiel interessierten Kreise abgestellt werden kann.

Denn auch diejenigen Teile des Verkehrs, die sich selbst nicht als an Lotteriespie-

len interessiert bezeichnen würden, kommen als gelegentliche Teilnehmer derarti-

ger Spiele in Betracht. Die Werbung der Veranstalter solcher Spiele richtet sich

dementsprechend – wie das Bundespatentgericht festgestellt hat – an alle

Verbraucherkreise und trägt damit dem Umstand Rechnung, dass der angekün-

digte Vorteil, also die Chance auf einen Geldgewinn, für jedermann von Interesse

ist und fast alle Bevölkerungskreise – auch diejenigen, die bislang noch kein Inte-

resse an derartigen Spielen gezeigt haben – der Erwägung zugänglich erschei-

nen, ihr Glück einmal zu versuchen, um mit einem verhältnismäßig kleinen Einsatz

einen großen Gewinn zu erzielen. Daher ist es aus Rechtsgründen nicht zu bean-

standen, dass das Bundespatentgericht den Verkehrskreis ebenso wie bei Waren

oder Dienstleistungen des Massenkonsums bestimmt und nur diejenigen Teile des

Verkehrs ausgenommen hat, die Lotteriespiele für sich kategorisch ablehnen. Bei

Waren und Dienstleistungen des Massenkonsums zählt grundsätzlich die Ge-

samtbevölkerung zu den angesprochenen Verkehrskreisen (BGHZ 30, 357, 372

– Nährbier; BGH, Urt. v. 5.3.1971 – I ZR 101/69, GRUR 1971, 305, 307 = WRP

1971, 320 – Konservenzeichen II; Beschl. v. 19.10.1973 – I ZB 3/72, GRUR 1974,

220, 222 = WRP 1974, 32 – Club-Pilsener).

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(2) Allerdings hat das Bundespatentgericht ebenso wie die von den Parteien

vorgelegten Gutachten den Anteil des Verkehrs, der Lotteriespiele für sich grund-

sätzlich ablehnt, nicht bestimmt, so dass keine Feststellungen über die Verkehrs-

durchsetzung der Marke „LOTTO“ innerhalb der vom Bundespatentgericht als

maßgeblich erachteten Verkehrskreise vorliegen. Diese Feststellung ist indessen

entbehrlich. Denn selbst der Durchsetzungsgrad, den die von den Parteien vorge-

legten Verkehrsbefragungen innerhalb des engeren Verkehrskreises der an Lotte-

riespielen interessierten Verbraucher ermittelt haben, rechtfertigt die Annahme

nicht, dass es sich bei der Streitmarke um ein durchgesetztes Zeichen handelt.

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Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Rügen zutreffen, die die Rechtsbe-

schwerde hinsichtlich der von der Antragstellerin vorgelegten Verkehrsbefragung

(NFO Infratest, Januar 2002) erhebt. Denn auch der Durchsetzungsgrad von 58%,

der sich aus dem von den Markeninhaberinnen vorgelegten Gutachten (GfK, Au-

gust 2001) ergibt, rechtfertigt nicht die Annahme der Verkehrsdurchsetzung. Dabei

kann offen bleiben, ob auch für den Bedeutungswandel des Begriffs „Lotto“ – wie

im Falle des Begriffs „Kinder“ (BGHZ 156, 112, 125 – Kinder) – eine nahezu ein-

hellige Verkehrsbekanntheit (als Herkunftshinweis) zu fordern ist. Jedenfalls

kommt eine Verkehrsdurchsetzung bei einem Begriff, der die in Rede stehende

Ware oder Leistung nach dem ursprünglichen Bedeutungsgehalt glatt beschreibt,

erst bei einem Durchsetzungsgrad in Betracht, der erheblich über 50% liegt und im

Streitfall auch nach der von den Markeninhaberinnen vorgelegten Verkehrsbefra-

gung nicht erreicht ist.

25

c) Unter diesen Umständen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstan-

den, dass das Bundespatentgericht eine Verkehrsdurchsetzung des Begriffs „Lot-

to“ als Herkunftshinweis verneint hat.

26

IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberinnen zurückzu-

weisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.

Ullmann

v. Ungern-Sternberg

Bornkamm

Pokrant

RiBGH Dr. Schaffert ist in Urlaub und deswegen an der Unterschriftsleistung gehindert.

Ullmann

Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 31.03.2004 - 32 W(pat) 309/02 -