BGH Beschluss vom 26.01.2006 – 5 StR 500/05

Nachschlagewerk: ja

BGHSt : nein

Veröffentlichung : ja

StPO §§ 25, 338 Nr. 3

Notwendige Wiederholung eines Ablehnungsgesuchs nach ausgesetzter Hauptverhandlung (gegen BGHSt 31, 15; nicht tragend).

BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - 5 StR 500/05 LG Berlin -

5 StR 500/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 26. Januar 2006 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2006

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Berlin vom 11. Juli 2005 nach § 349 Abs. 4 StPO mit

den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an eine andere Straf-

kammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 15 Fällen zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt.

1. Die Revision des Angeklagten hat mit einer auf Verletzung des

§ 261 StPO gestützten Verfahrensrüge Erfolg. Sie beanstandet zutreffend,

dass die Bestimmung des Schuldumfangs im Urteil dem Inbegriff der Haupt-

verhandlung nicht entspricht. Das Landgericht konnte auf der Grundlage des

nach § 256 StPO verlesenen Untersuchungsberichts über die Bestimmung

der Qualität des beim Angeklagten sichergestellten Kokaingemischs, das

hiernach eine Gesamtwirkstoffmenge von 41,05 Gramm aufweist, nicht zur

Feststellung einer um 10 Gramm höheren Wirkstoffmenge (51,05 Gramm)

gelangen. Das Landgericht hat auf dieser Grundlage – trotz missverständli-

cher Angaben zur Qualität des Rauschgifts („mittlere Qualität“, UA S. 4) – in

jedem Fall eine Wirkstoffkonzentration von rund 50 % angenommen und

folglich der Verurteilung eine Gesamthandelsmenge mit rund 400 Gramm

reinem Wirkstoff (14 mal 25 Gramm, einmal 50 Gramm) zugrunde gelegt,

statt folgerichtig in zutreffender Auswertung des verlesenen Gutachtens 40 %

und damit 320 Gramm Kokainhydrochlorid (14 mal 20 Gramm, einmal

40 Gramm).

Dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht, kann der Senat nicht

ausschließen. Eine in jedem einzelnen Fall und in der Gesamtmenge um je-

weils ein Viertel überhöhte Handelsmenge kann sich auf die Bemessung der

von der Mindeststrafe des Normalstrafrahmens deutlich abgesetzten Einzel-

strafen und der Gesamtstrafe ausgewirkt haben.

Es bedarf danach neuer tatgerichtlicher Feststellungen zum Schuld-

umfang. Hierfür hebt der Senat das angefochtene Urteil umfassend auf. Er

kann den Schuldumfang nicht allein auf der Grundlage des Vorbringens zu

einer durchgreifenden Verfahrensrüge von sich aus abweichend bestimmen.

Der Senat sieht auch davon ab, etwa nur den Strafausspruch aufzuheben

oder einen Teil der Feststellungen aufrechtzuerhalten.

2. Infolgedessen braucht über die auf § 338 Nr. 3 StPO gestützten

Verfahrensrügen nicht entschieden zu werden.

a) Diese Rügen, die an Verfahrensvorgänge aus einer früheren aus-

gesetzten Hauptverhandlung anknüpfen, wären nach Maßgabe von

BGHSt 31, 15 statthaft. Der Senat hält die Fortschreibung dieser Rechtspre-

chung allerdings nicht für geboten. Es erscheint sachgerecht, aus § 25

Abs. 1 StPO herzuleiten, dass der Angeklagte Ablehnungsgründe, die er be-

reits in einer ausgesetzten Hauptverhandlung erfolglos zum Gegenstand ei-

nes Befangenheitsantrags gemacht hat, zur Erhaltung einer Revisionsrüge

nach § 338 Nr. 3 i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO zu Beginn der neuen

Hauptverhandlung in der in § 25 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgeschriebenen kon-

zentrierten Form ausdrücklich nochmals benennen muss. Dies stünde im

Einklang mit der Regelung in §§ 222b, 338 Nr. 1 StPO und dem Erfordernis

der Erhebung eines Widerspruchs in der Hauptverhandlung als Vorausset-

zung für bestimmte Verfahrensrügen. Zudem wäre so Klarheit in der Frage

gewonnen, ob der Angeklagte überhaupt noch die Besorgnis einer Befan-

genheit des früher abgelehnten Richters hegt, was – namentlich in Fällen

eines längeren Verfahrensfortgangs – durchaus zweifelhaft sein kann. Nach

Veröffentlichung dieser Entscheidung sähe sich der Senat künftig – vorbe-

haltlich eines Verfahrens nach § 132 GVG – nicht gehindert, entsprechende

Rügen nach § 338 Nr. 3 StPO als unzulässig anzusehen.

b) In der Sache wären die Rügen indes – ungeachtet mehrerer über-

flüssiger unsachlicher Negativbewertungen im gesamten Rügevorbringen –

jedenfalls nicht offensichtlich unbegründet. Der Vorsitzende hätte den Vertei-

diger über den kurzfristigen Eingang neuen belastenden Aktenmaterials be-

reits vor Beginn der Einlassung des Angeklagten zur Sache (§ 243 Abs. 4

StPO) unterrichten müssen (vgl. BVerfGE 63, 45, 62; BGHSt 36, 305, 308 f.;

Laufhütte in KK 5. Aufl. § 147 Rdn. 1, 4, 19). Ein solcher Verfahrensverstoß

kann für sich die Besorgnis der Befangenheit begründen (vgl. einerseits BGH

StV 1995, 396, andererseits BGH, Beschluss vom 17. November 1999 –

1 StR 290/99), zumal wenn der Vorsitzende die Chance, in seiner dienstli-

chen Erklärung sein zu Recht beanstandetes Vorgehen zu korrigieren, nicht

hinreichend nutzt (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 1; BGH NStZ

2006, 49). Hinsichtlich des zweiten gegen den Berichterstatter gerichteten

Ablehnungsgesuchs, mit dem Umstände der Zurückweisung des ersten Ab-

lehnungsgesuchs gegen den Vorsitzenden beanstandet wurden, begegnet

der Beschluss nach § 27 Abs. 1 StPO wegen der Richterbesetzung Beden-

ken. Er ist zwar ohne Mitwirkung des abgelehnten beisitzenden Richters,

aber wiederum unter dem Vorsitz des zuvor abgelehnten Strafkammervorsit-

zenden ergangen. Dass auch dieser wegen des engen Zusammenhangs

beider Ablehnungsanträge nach zutreffendem Verständnis des § 27 Abs. 1

StPO – ungeachtet der Erfolglosigkeit des ersten Antrags – an der Be-

schlussfassung über den zweiten Antrag nicht hätte mitwirken dürfen, in de-

ren Mittelpunkt weiterhin die Bewertung seiner beanstandeten Verfahrens-

führung stand, ist bereits in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs vorgezeichnet (vgl. BGHSt 44, 26, 28 m.w.N.) und erscheint auch

unter Bedacht auf das Gebot zwingend, dass ein „Entscheiden in eigener

Sache“ zu vermeiden ist (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2005, 3410; ferner

BGH NJW 2005, 3436, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt).

Harms Basdorf Gerhardt

Brause Schaal