BGH Urteil vom 23.02.2006 – 5 StR 457/05

5 StR 457/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 23. Februar 2006 in der Strafsache gegen

wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minder-

jährige u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-

lung vom 21. und 23. Februar 2006, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin Harms,

Richter Basdorf,

Richterin Dr. Gerhardt,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal

als beisitzende Richter,

Ministerialrat

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin Re. ,

Rechtsanwältin S.

als Verteidigerinnen,

Justizhauptsekretärin N. ,

Justizangestellte Rei.

als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

in der Sitzung vom 23. Februar 2006 für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Chemnitz vom 14. Juni 2005 mit den Feststellungen

aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 103 Fällen gewerbs-

mäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige (§ 29a Abs. 1

Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG), wegen 29 Fällen des (gewerbsmäßigen)

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3

Satz 2 Nr. 1 BtMG) und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe

von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten

führt mit der Sachrüge zur umfassenden Aufhebung des Urteils.

1. Das fristgerecht (§ 341 Abs. 1 StPO) eingelegte Rechtsmittel ist

zulässig. Der vom Angeklagten im Anschluss an die Urteilsverkündung er-

klärte Rechtsmittelverzicht erweist sich als unwirksam.

a) Ein Rechtsmittelverzicht ist als Prozesserklärung grundsätzlich

unwiderruflich und unanfechtbar (st. Rspr., vgl. nur BGHR StPO § 302 Abs. 1

Satz 1 Rechtsmittelverzicht 12 m.w.N.). Die Rechtsprechung erkennt aller-

dings Ausnahmen von diesem Grundsatz an. In Betracht kommen nament-

lich drei Fallgruppen, die zur Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts führen

können: Schwerwiegende Willensmängel (vgl. BGHR StPO § 302 Abs. 1

Satz 1 Rechtsmittelverzicht 17, 18 m.w.N.), vorangegangene Urteilsabspra-

chen ohne anschließende qualifizierte Rechtsmittelbelehrung (vgl. BGH –

Großer Senat für Strafsachen [GS] – NJW 2005, 1440, zum Abdruck in

BGHSt 50, 40 bestimmt) und sonstige Umstände der Art und Weise des Zu-

standekommens des Rechtsmittelverzichts (BGHSt 45, 51). Hier liegt ein

Unwirksamkeitsgrund der dritten Fallgruppe – unter Berücksichtigung der zur

zweiten Fallgruppe entwickelten Grundsätze – vor.

b) Die Revision macht allerdings geltend, es habe eine Urteilsab-

sprache vorgelegen; da dem Angeklagten gleichwohl keine qualifizierte

Belehrung über seine fortbestehende Rechtsmittelbefugnis erteilt worden sei,

sei der Rechtsmittelverzicht unwirksam. Nach dem Hauptverhandlungsproto-

koll (vgl. § 274 StPO; hierzu BGH – GS – aaO S. 1446) ist zwar weder eine

solche qualifizierte noch überhaupt eine Rechtsmittelbelehrung erteilt wor-

den. Indes ist nicht der Nachweis erbracht worden, dass dem Verfahren eine

verfahrensbeendende Absprache im Sinne der Entscheidung des Großen

Senats für Strafsachen zugrunde lag:

aa) Nach den Erklärungen, die zum Ablauf der Hauptverhandlung

von den daran mitwirkenden Berufsrichtern, dem Sitzungsvertreter der

Staatsanwaltschaft und der Pflichtverteidigerin – von dieser insbesondere

auch in der Revisionshauptverhandlung – abgegeben worden sind, steht zur

Überzeugung des Senats folgender Sachverhalt fest:

Die Verteidigerin war ursprünglich bestrebt, über eine Anwendung

des § 31 BtMG eine Bewährungsstrafe für den Angeklagten zu erreichen, der

freilich vor der Hauptverhandlung noch keinerlei Sacheinlassung abgegeben

hatte. Bei einem Vorgespräch hatte der Strafkammervorsitzende eine An-

wendung des § 31 BtMG, dessen Grundlagen gegebenenfalls in Aussetzung

der Hauptverhandlung überprüft werden könnten, für erwägenswert erachtet.

Indes erfuhr die Verteidigerin vor Beginn der Hauptverhandlung, dass der

Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ein solches Vorgehen für unvertret-

bar halte, die Staatsanwaltschaft aber im Fall eines Geständnisses mit einer

Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten „leben könne“.

Daran anschließend erkundigte sich die Verteidigerin bei dem Strafkammer-

vorsitzenden „nach der Strafvorstellung des Gerichts“ und erfuhr von ihm,

dass „die Kammer bei einer geständigen Einlassung des Angeklagten eine

Strafe in Erwägung ziehe, die drei Jahre und sechs Monate nicht übersteige“.

Der beisitzende Richter nahm diese Äußerung wahr.

Nach Verlesung der Anklage und Belehrung über die Einlassungs-

freiheit erklärte sich der Angeklagte aussagebereit; er wurde vom Strafkam-

mervorsitzenden gesondert „auf die strafmildernde Wirkung eines Geständ-

nisses hingewiesen sowie ergänzend gemäß § 31 BtMG belehrt“. Eine daran

anschließende, von der Verteidigerin erbetene Verhandlungspause von

25 Minuten nutzte diese zur Besprechung mit dem Angeklagten. Unmittelbar

danach gab sie zunächst eine – nicht näher protokollierte – Erklärung zur

Sache ab, deren Inhalt sich sodann der Angeklagte „zu Eigen machte“. Im

weiteren Verlauf der nach der Unterbrechung bis zum Beginn der Urteilsbe-

ratung eine halbe Stunde dauernden Hauptverhandlung sind – abgesehen

von Prozesserklärungen, Verlesungen, einer Teileinstellung und den

Schlussvorträgen – lediglich Äußerungen des Angeklagten zu seinen persön-

lichen und wirtschaftlichen Verhältnissen protokolliert.

Der Staatsanwalt beantragte in seinem Schlussvortrag die Verurtei-

lung des Angeklagten zu drei Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheits-

strafe. Die Verteidigerin schloss sich diesem Antrag an. Nach Verkündung

des Urteils, in dem eben diese in den Vorgesprächen bezeichnete, überein-

stimmend beantragte Strafe verhängt wurde, erfolgte ohne Rechtsmittelbe-

lehrung und ohne dass dem Angeklagten ausweislich des Protokolls aus-

drücklich Gelegenheit zur Rücksprache mit seiner Verteidigerin gegeben

wurde, sofort allseitiger Rechtsmittelverzicht.

bb) Damit liegt weder eine ausdrückliche noch eine konkludente ver-

fahrensbeendende Absprache vor: Die Berufsrichter, die ihr Verhalten nicht

als Urteilsabsprache bewerten, haben eine einzuhaltende bindende Zusage

ausdrücklich nicht abgegeben, die Pflichtverteidigerin hat eine solche – un-

geachtet ihrer begründeten Hoffnung, das angesprochene, von ihr letztlich

als für ihren Mandanten günstig gewertete Verhandlungsergebnis zu errei-

chen – auch selbst dem Prozessverlauf nicht entnommen. Weder sind die

Schöffen nachweislich in eine Urteilsabsprache einbezogen worden, noch ist

ein Verständigungsergebnis in öffentlicher Hauptverhandlung in Gegenwart

aller betroffenen Prozessbeteiligten ausdrücklich angesprochen worden. Auf

Einhaltung der für eine Urteilsabsprache von der Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs aufgestellten Formerfordernisse (BGHSt 43, 195) vor Abga-

be eines Geständnisses hat die Verteidigerin jedenfalls nicht nachdrücklich

gedrängt. Damit sind letztlich nur unverbindliche Vorgespräche erwiesen, die

freilich im Anschluss zu einem weitgehend konsensualen Vorgehen aller Ver-

fahrensbeteiligter geführt haben. Infolge des überwiegend informellen Vorge-

hens fehlte es gleichwohl noch an einer von allen Beteiligten verbindlich ge-

wollten verfahrensbeendenden Absprache (vgl. hierzu BGHR StPO vor

§ 1/faires Verfahren – Vereinbarung 14).

c) Der Rechtsmittelverzicht ist allerdings wegen folgender, auch vom

Gericht zu verantwortender Umstände seines Zustandekommens unwirksam:

Im Vorfeld der Hauptverhandlung kam es zum Austausch überein-

stimmender Vorstellungen über die Höhe der Strafe für den Fall, dass der

Angeklagte ein Geständnis ablegt. Diese Umstände wurden jedoch nicht in

öffentlicher Hauptverhandlung erörtert. Dies wäre aus Gründen der Fairness

und Transparenz bei dem Ausmaß der bei den Vorgesprächen erzielten

übereinstimmenden Vorstellungen und angesichts des hiernach abgeleiste-

ten Geständnisses geboten gewesen (vgl. BGHSt 43, 195, 205 f.). Vielmehr

wurde auf der von allen Beteiligten lediglich außerhalb der Hauptverhandlung

geschaffenen weitgehend konsensualen Grundlage nach als geständige Ein-

lassung des Angeklagten gewerteter Verteidigererklärung die Hauptverhand-

lung deutlich verkürzt durchgeführt. Unmittelbar nach Urteilsverkündung hat

das Gericht den Rechtsmittelverzicht des Angeklagten entgegengenommen,

obgleich es ihn weder gemäß § 35a StPO über sein Recht belehrt hatte,

Rechtsmittel gegen dieses Urteil einzulegen, noch ihm zuvor ausdrücklich

Gelegenheit zur Rücksprache mit seiner Verteidigerin zur Beratung über ei-

nen Rechtsmittelverzicht gegeben hatte (vgl. zu alledem BGH – GS – aaO

S. 1445 f.).

Dem Senat unterliegen damit folgende Umstände zur Würdigung ei-

nes Verstoßes gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (vgl. auch BGH

NStZ 2004, 636): fehlende Transparenz von übereinstimmenden Willensbe-

kundungen von Staatsanwaltschaft, Gericht und Verteidigung über die Straf-

höhe; Belehrung gemäß § 31 BtMG nach Austausch der Auffassungen von

Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung darüber, dass eine Anwendung

dieser Norm ausgeschlossen ist; Abgabe eines Geständnisses in Kenntnis

der Vorstellungen von Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung über die

Strafhöhe; fehlende Rechtsmittelbelehrung; Entgegennahme eines Rechts-

mittelverzichts ohne ausdrückliche Gewährung einer Gelegenheit zur Bera-

tung mit der Verteidigerin.

Zwar ist jeder dieser Umstände für sich gesehen noch nicht geeignet,

die Unwirksamkeit der Prozesserklärung des Rechtsmittelverzichts zu be-

gründen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 302 Rdn. 23 ff. m.w.N.). Je-

doch ergibt sich solches vorliegend aus dem in seiner Gesamtheit durchgrei-

fend bedenklichen Vorgehen des Gerichts, das damit im Zusammenhang mit

dem Rechtsmittelverzicht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens ver-

stoßen hat.

Diese Wertung folgt auch aus den Erwägungen des Großen Senats

für Strafsachen: Danach ist im Interesse der Wahrheitsermittlung im Strafver-

fahren und aus Gründen der „Verfahrenshygiene“ eine strikte Zurückhaltung

des Gerichts bei der Förderung eines Rechtsmittelverzichts nach einem Hin-

wirken auf ein Geständnis des Angeklagten in Erwartung eines in Aussicht

gestellten Verfahrensergebnisses geboten. Die trotz ausschließlich informel-

ler Ausgestaltung eingehenden Vorgespräche und die hiermit verbundene

Beeinflussung des Prozessverhaltens des Angeklagten verlangen für die Be-

urteilung der Wirksamkeit eines Rechtsmittelverzichts eine ähnliche Bewer-

tung wie bei einer Urteilsabsprache. Hier hat der Angeklagte die Anklage-

vorwürfe in Kenntnis der übereinstimmenden Vorstellungen von Staatsan-

waltschaft, Gericht und seiner Verteidigerin über die Strafhöhe eingestanden.

Nach der Verkündung des damit ebenfalls übereinstimmenden Urteils befand

sich der Angeklagte in einer vom Gericht mitverursachten Gefahr, einen

Rechtsmittelverzicht als folgerichtigen und unvermeidlichen Abschluss des

überaus kurzen Hauptverfahrens zu akzeptieren. Dies machte wenigstens

die Erteilung der von § 35a StPO vorgeschriebenen Rechtsmittelbelehrung

und die Einräumung einer Beratung mit der Verteidigerin vor Erklärung des

Rechtsmittelverzichts aus Fairnessgründen unerlässlich, um dem Angeklag-

ten seine ungeachtet des Prozessablaufs uneingeschränkte Rechtsmittelbe-

fugnis zu verdeutlichen.

2. Die damit zulässige Revision hat auch umfassend Erfolg.

a) Zu den Verfahrensrügen merkt der Senat an:

aa) Die Rüge eines – ersichtlich zu Unrecht behaupteten – Versto-

ßes gegen § 136a StPO durch Ankündigung einer Verhaftung des Angeklag-

ten für den Fall der Verweigerung eines Geständnisses oder durch Aufzeigen

einer allzu beträchtlichen „Sanktionsschere“ hat die Wahlverteidigerin in der

Revisionshauptverhandlung nicht aufrechterhalten.

bb) Bei der Divergenz zwischen den Charakterisierungen des Ge-

ständnisses im Urteil (UA S. 7, 10) und dem protokollierten Ablauf der

Hauptverhandlung liegt nicht ganz fern, dass die auf Verletzung des § 261

StPO gestützte Verfahrensrüge wegen eines für den Schuldspruch allein

nicht tragfähigen Geständnisses durchgreifen würde (vgl. BGHR StPO § 302

Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittelverzicht 25). Dies bedarf indes keiner Entschei-

dung.

b) Zur Urteilsaufhebung führt jedenfalls die Sachrüge.

Mit der Annahme von 132 (richtig: 126, UA S. 11 f.) real konkurrie-

renden Taten des Verkaufs von Einzelmengen von einem bis zu 50 Gramm

Marihuana zwischen Herbst 2002 und Herbst 2004 an überwiegend jugendli-

che Abnehmer übersieht das Landgericht die Möglichkeit einer Zusammen-

fassung von Einzelverkaufshandlungen zur Tateinheit durch den vorausge-

gangenen Erwerb einer größeren zum Weiterverkauf bestimmten Rausch-

giftmenge. Die Möglichkeit einer so begründeten Bewertungseinheit (vgl.

auch für Verbrechen nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG: BGH NStZ 2004, 109

m.w.N.) – oder mehrerer Bewertungseinheiten – lag hier auf der Hand, und

zwar schon angesichts der Einzelverkäufe aus einem Ladengeschäft heraus,

insbesondere aber auf Grund der abschließenden Sicherstellung einer zum

gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Menge von über 130 Gramm

Marihuana (Gegenstand des Schuldspruchs nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG).

Ersichtlich war die Strafkammer fixiert auf die Anklagefassung, an der sich

das Urteil bis auf eine geringfügige Teileinstellung vollständig – bis hin zu

dem erwähnten Zählfehler – orientiert, und auf den beschrittenen Weg infor-

meller Verständigung; dies ist in Fällen, in denen Verständigungsanläufe

nicht auf der notwendigen Basis gründlicher Durcharbeitung der Sache erfol-

gen, immer wieder zu beobachten (vgl. dazu Widmaier NJW 2005, 1985,

1986). Die Strafkammer hat danach die gebotene, hier vor etwa notwendigen

Schätzungen zunächst durch Befragung des aussagewilligen Angeklagten

ohne weiteres mögliche Sachaufklärung unterlassen, die zur rechtlich zutref-

fenden Beurteilung der gesamten angeklagten Straftaten unerlässlich war.

Hierauf beruht eine unhaltbare Beurteilung der Konkurrenzen.

Allein durch die Annahme von 103 tatmehrheitlichen, jeweils auch

bei kleinsten Verkaufsmengen nicht minder schweren Verbrechen nach § 30

Abs. 1 Nr. 2 BtMG, daneben von 29 (richtig: 23, s. o.) tatmehrheitlichen, ent-

sprechend auch bei kleinsten Verkaufsmengen besonders schweren Verge-

hen nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 BtMG wird der

Angeklagte auch beschwert. Feststellungen des Landgerichts auch nur teil-

weise aufrechtzuerhalten, hält der Senat bei der hier zur Überprüfung gestell-

ten Verfahrensweise nicht für angezeigt.

Harms Basdorf Gerhardt

Brause Schaal