BGH Beschluss vom 09.03.2006 – IX ZR 37/05
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
9. März 2006
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
ZPO § 542 Abs. 1, §§ 543, 544
Geht das Berufungsgericht irrtümlich von einer zulassungsfreien Revision aus, ent-
scheidet der Bundesgerichtshof im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde über
die Zulassung der Revision.
BGH, Beschluss vom 9. März 2006 - IX ZR 37/05 - OLG Düsseldorf
LG Wuppertal
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann
am 9. März 2006
beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem
Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom
20. Januar 2005 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 862.773,14 €
festgesetzt.
Gründe
I.
Das von dem Beklagten eingelegte Rechtsmittel ist als Nichtzulassungs-
beschwerde zu behandeln; die Beschwerde bleibt aber in der Sache ohne Er-
folg.
1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig.
a) Das Rechtsmittel ist gemäß § 544 ZPO statthaft. Das Berufungsge-
richt hat die Revision nicht ausdrücklich zugelassen. Es hat vielmehr am Ende
der Entscheidungsgründe ausgeführt, die Revision sei gemäß § 543 ZPO a.F.
(wohl: § 546 ZPO a.F.) "ohne weiteres zulässig". Hierbei hat es die Übergangs-
vorschrift des § 26 Nr. 7 EGZPO übersehen. Danach sind für die Revision die
am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften nur dann weiter anzuwenden,
wenn die letzte mündliche Verhandlung vor dem 1. Januar 2002 geschlossen
worden ist. Dies ist hier nicht der Fall; die mündliche Verhandlung ist am
16. Dezember 2004 geschlossen worden.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Revision in einem sol-
chen Fall nicht für zugelassen zu erachten.
aa) In vergleichbarer Weise stellte sich das Problem für das alte Recht,
wenn das Berufungsgericht die Frage der Zulassung der Revision nicht geprüft
hatte, weil es irrtümlich von einer zulassungsfreien Revision ausgegangen war.
In einem solchen Fall war die Revision als statthaft zu behandeln, damit das
Revisionsgericht anstelle des Berufungsgerichts überprüfen konnte, ob die Sa-
che revisionswürdig war. Das geschah im Wege der Annahmeprüfung, die sich
allerdings darauf beschränkte, ob die Sache grundsätzliche Bedeutung hatte
(§ 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO a.F.) oder das Berufungsurteil von einer Ent-
scheidung des Bundesgerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats der Obers-
ten Gerichtshöfe des Bundes abwich und auf dieser Abweichung beruhte (§ 546
Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZPO a.F.; vgl. BGHZ 90, 1, 3 f; 98, 41, 43 f; BGH, Beschl. v.
25. Oktober 1995 - XII ZR 7/94, NJW-RR 1996, 316). Der Umstand, dass diese
Entscheidung vom Bundesgerichtshof anstelle des nach dem Gesetz dafür (al-
lein) zuständigen Oberlandesgerichts getroffen wurde, war verfassungsrechtlich
unbedenklich (BVerfGE 66, 331, 336; BGHZ 98, 41, 44).
bb) Es ist kein Grund ersichtlich, diesen Fall nach neuem Recht anders
zu behandeln. Sowohl nach dem Rechtszustand vor Inkrafttreten des ZPO-Re-
formgesetzes als auch auf der Grundlage des jetzt geltenden Rechts kann die
Partei eine sachliche Überprüfung des von ihr mit der Revision anzufechtenden
Urteils nur dann erreichen, wenn die Revisionswürdigkeit der Sache wenigstens
einmal geprüft und bejaht worden ist. Das geltende Recht kennt eine zulas-
sungsfreie, kraft Gesetzes statthafte Revision nicht mehr. Der Irrtum des Beru-
fungsgerichts führt aber auch nicht zur Annahme einer zugelassenen Revision.
Unter der Geltung des § 546 ZPO a.F. eröffnete die in der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs bejahte Statthaftigkeit der Revision die am Maßstab des
§ 554b ZPO a.F. ausgerichtete Prüfung, ob die Sache revisionswürdig war.
Diese Prüfung ermöglicht nunmehr gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1,
§ 544 ZPO die Nichtzulassungsbeschwerde. Es ist verfassungsrechtlich unbe-
denklich, dass hierüber der Bundesgerichtshof entscheidet, zumal dieser in Fäl-
len der Nichtzulassung - anders als früher - zu einer sachlich deckungsgleichen
Prüfung der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ohnehin berufen
ist.
b) Der Beklagte hat daher zu Recht das Rechtsmittel der Nichtzulas-
sungsbeschwerde vorsorglich eingelegt; es ist statthaft. Die sonstigen Zulässig-
keitsvoraussetzungen der - unter eine zulässige innerprozessuale Bedingung
gestellten - Beschwerde gemäß § 544 Abs. 1 und 2 ZPO, § 26 Nr. 7 EGZPO
sind erfüllt.
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet. Die Rechtssache
hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch erfordert weder die Fortbildung des
Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei-
dung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
a) In der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist geklärt, dass die
Vereinbarung einer Umsatztantieme nur im Ausnahmefall nicht zur Annahme
einer verdeckten Gewinnausschüttung führt (BFHE 124, 164, 167, 168). Ein
solcher Ausnahmefall kann vorliegen, wenn sich die Vereinbarung auf einen
Zeitraum bezieht, in dem ein Leistungsanreiz durch eine gewinnabhängige Tan-
tieme nicht vermittelt werden kann (Aufbauphase des Unternehmens), die Ver-
einbarung zeitlich beschränkt ist, und nicht einen Geschäftsführer in seiner Ge-
samtverantwortung für das Unternehmen betrifft (BFH BStBl II 1999, 321
m.w.N.). Von diesen Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist
das Berufungsgericht bei der Entscheidung des ihm unterbreiteten Einzelfalls
rechtsfehlerfrei ausgegangen.
b) Das Berufungsgericht hat eine Pflichtwidrigkeit des Beklagten im Zu-
sammenhang mit dem Abschluss des Anstellungsvertrags vom 3. Januar 1983
festgestellt; die von der Nichtzulassungsbeschwerde hierzu dargelegten Gründe
erfordern nicht die Zulassung der Revision. Daher kommt es auf die Frage, ob
der Beklagte im Rahmen eines Dauermandats für die Klägerin tätig war, nicht
an.
c) Zu der Frage, ob der Beklagte im Wege des Vorteilsausgleichs die
Abtretung eines Anspruchs der Klägerin gegen
ihren Gesellschafter-
Geschäftsführer aus § 812 BGB verlangen könne, legt die Nichtzulassungsbe-
schwerde nicht dar (§ 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO), dass der Beklagte sich in den
Tatsacheninstanzen hierauf berufen hat; die in Bezug genommenen Aktenstel-
len ergeben dies nicht. Ein Hinweis des Berufungsgerichts gemäß § 139 ZPO
war nicht veranlasst.
3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2
Halbs. 2 ZPO abgesehen.
Fischer
Raebel
Vill
Cierniak
Lohmann
Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 31.08.1999 - 5 O 207/98 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.01.2005 - I-13 U 175/99 -