BGH Urteil vom 14.11.2007 – VIII ZR 340/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 340/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 14. November 2007 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

ZPO § 511 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4

Hat das erstinstanzliche Gericht keine Veranlassung gesehen, die Berufung nach § 511 Abs. 4 ZPO zuzulassen, weil es den Streitwert auf über 600 € festgesetzt hat und deswegen von einem entsprechenden Wert der Beschwer der unterlegenen Par- tei ausgegangen ist, hält aber das Berufungsgericht diesen Wert nicht für erreicht, so muss das Berufungsgericht, das insoweit nicht an die Streitwertfestsetzung des Erst- gerichts gebunden ist, die Entscheidung darüber nachholen, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfüllt sind.

Hat das Berufungsgericht diese Entscheidung nicht getroffen, weil es hierzu keine Notwendigkeit gesehen hat, hat es aber die Revision zugelassen, ist angesichts des- sen, dass die Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO und die Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO identisch sind, davon auszugehen, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO ebenso als erfüllt ange- sehen und demgemäß die Berufung als zugelassen behandelt hätte, wenn ihm die Notwendigkeit einer Entscheidung hierüber bewusst gewesen wäre.

BGB § 307 Abs. 1 Bb

Die Klausel in einem formularmäßigen Wohnungsmietvertrag

"Jede Tierhaltung, insbesondere von Hunden und Katzen, mit Aus- nahme von Ziervögeln und Zierfischen, bedarf der Zustimmung des Vermieters."

hält der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht stand.

BGB § 535 Abs. 1

Die Beantwortung der Frage, ob die Haltung von Haustieren in dem Fall, dass eine wirksame mietvertragliche Regelung fehlt, zum vertragsgemäßen Gebrauch im Sinne von § 535 Abs. 1 BGB gehört, erfordert, soweit es sich nicht um Kleintiere handelt, eine umfassende Abwägung der Interessen des Vermieters und des Mieters sowie der weiteren Beteiligten. Diese Abwägung lässt sich nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall vornehmen, weil die dabei zu berücksichtigenden Umstände so individuell und vielgestaltig sind, dass sich jede schematische Lösung verbietet.

BGH, Urteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06 - LG Krefeld AG Krefeld

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren ge-

mäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 10. September 2007 durch

den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers, die Richterinnen Her-

manns und Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Achilles

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer

des Landgerichts Krefeld vom 8. November 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist aufgrund Mietvertrages vom 27. August 1996 Mieter einer

Drei-Zimmer-Wohnung in einem Mehrfamilienhaus der Beklagten. In § 8 Nr. 4

des von der Beklagten gestellten Mietvertragsformulars heißt es:

"Jede Tierhaltung, insbesondere von Hunden und Katzen, mit Ausnahme von Ziervögeln und Zierfischen, bedarf der Zustim- mung des Vermieters. Dies gilt nicht für den vorübergehenden Aufenthalt von Tieren bis zu … Tagen. Die Zustimmung kann wi- derrufen bzw. der vorübergehende Aufenthalt untersagt werden, wenn von dem Tier Störungen und/oder Belästigungen ausge- hen."

Mit Schreiben vom 18. September 2005 bat der Kläger die Beklagte um

deren Zustimmung zur Haltung von zwei "reinen Wohnungskatzen" der Rasse

Britisch Kurzhaar. Die Beklagte verweigerte die Zustimmung durch Schreiben

vom 29. September 2005.

Mit seiner Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Abgabe der Zustim-

mungserklärung in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf

die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der

vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wieder-

herstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht (LG Krefeld, WuM 2006, 675) hat ausgeführt:

Dem Kläger stehe gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Erteilung

der Zustimmung zu der beabsichtigten Katzenhaltung zu. Die Parteien hätten in

§ 8 des Mietvertrages ein Tierhaltungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt vereinbart.

Eine solche formularmäßige Regelung sei wirksam, wenn – wie hier – Kleintiere

wie Ziervögel und Zierfische von dem Verbot ausgenommen seien und für die

Zustimmung kein Schriftformerfordernis aufgestellt werde. Die Entscheidung

des Vermieters, ob er im Einzelfall die Zustimmung erteile, unterliege seinem

freien Ermessen. Dies könne als übereinstimmender Wille der Vertragsparteien

angenommen werden, wenn im Mietvertrag für die Erteilung der Zustimmung

keine Maßstäbe gesetzt seien. Eine einschränkende Auslegung dahin, dass

das Ermessen des Vermieters gebunden sei, sei auch deshalb nicht geboten,

weil die Haltung von Tieren wie Katzen und Hunden wegen der nie ganz auszu-

schließenden Gefahr der Gefährdung oder Belästigung von Mitbewohnern oder

Nachbarn jedenfalls in Mehrfamilienhäusern nicht mehr zum vertragsgemäßen

Gebrauch gehöre. Für die vorgenommene Auslegung spreche, dass in § 8 Nr. 4

des Mietvertrages für den Widerruf einer erteilten Zustimmung ausdrücklich

Maßstäbe bestimmt seien, während dies für die erbetene Zustimmung nicht der

Fall sei. Der vom Bundesverfassungsgericht anerkannte eigentumsähnliche

Charakter der Miete stehe einer solchen Auslegung ebenfalls nicht entgegen,

da sich der Mieter mit der Regelung des Mietvertrages selbst gebunden und auf

das freie Ermessen des Vermieters eingelassen habe. Die Verweigerung der

Zustimmung durch die Beklagte sei schließlich auch nicht als rechtsmissbräuch-

lich anzusehen.

II.

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die Revision ist allerdings nicht bereits deshalb begründet, weil schon

die Berufung der Beklagten unzulässig wäre. Das Revisionsgericht hat die Zu-

lässigkeit der Berufung von Amts wegen zu prüfen, weil es anderenfalls an ei-

nem gültigen und rechtswirksamen Verfahren vor dem Revisionsgericht fehlt

(Senatsurteil vom 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226, unter II

m.w.N.). Hier mangelt es insbesondere nicht an der Statthaftigkeit der Berufung

(§ 511 ZPO).

a) Nach § 511 Abs. 2 ZPO ist die Berufung gegen die im ersten Rechts-

zug erlassenen Endurteile (Abs. 1) nur zulässig, wenn der Wert des Beschwer-

degegenstandes 600 € übersteigt (Nr. 1) oder das Gericht des ersten Rechts-

zuges die Berufung im Urteil zugelassen hat (Nr. 2). Gemäß § 511 Abs. 4 ZPO

lässt das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung zu, wenn die Rechtssa-

che grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Beru-

fungsgerichts erfordert (Nr. 1) und die unterlegene Partei durch das Urteil mit

nicht mehr als 600 € beschwert ist (Nr. 2). Da hier das Amtsgericht die Berufung

nicht zugelassen hat, kommt es darauf an, ob der Wert des Beschwerdege-

genstandes den genannten Grenzbetrag von 600 € übersteigt. Die Bewertung

steht gemäß §§ 2, 3 ZPO im freien Ermessen des Berufungsgerichts und kann

nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur beschränkt

daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht die Grenzen des Ermes-

sens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächti-

gung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (BGHZ 124, 313,

314/315; BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 – IX ZR 351/98, NJW 1999, 3050;

BGH, Beschluss vom 9. Juli 2004 – V ZB 6/04, NJW-RR 2005, 219, unter II 2 c

aa, jew. m.w.N.).

b) Hier verhält sich das Berufungsurteil nicht zum Wert des Beschwerde-

gegenstandes. Offensichtlich ist das Berufungsgericht im Hinblick darauf, dass

das Amtsgericht den Streitwert – ohne nähere Erläuterung – auf 1.500 € festge-

setzt hat, stillschweigend davon ausgegangen, dass der Wert des Beschwerde-

gegenstandes, der hier dem Wert der Beschwer entspricht, 600 € übersteigt.

Das ist jedoch nicht selbstverständlich. Zum einen ist in Rechtsprechung und

Schrifttum umstritten, nach welchen Kriterien und demgemäß wie hoch der

Streitwert einer Klage des Mieters auf Zustimmung des Vermieters zur Tierhal-

tung oder umgekehrt des Vermieters auf Unterlassung der Tierhaltung durch

den Mieter zu bemessen ist (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht,

9. Aufl., § 535 BGB Rdnr. 518 f. mit zahlr. Nachw.). Zum anderen muss der

Wert des Beschwerdegegenstandes für den – wie hier – zur Genehmigung der

Tierhaltung verurteilten Vermieter angesichts der unterschiedlichen Interessen-

lage nicht notwendigerweise dem Streitwert der Zustimmungsklage des Mieters

entsprechen; er kann niedriger, möglicherweise sogar höher sein (vgl. BGHZ,

aaO, 315 ff.). So hat es der Senat in zwei Fällen nicht beanstandet, dass der

Wert des Beschwerdegegenstandes für den zur Unterlassung der Tierhaltung

verurteilten Mieter nicht auf mehr als 600 € festgesetzt worden ist (Beschlüsse

vom 6. Mai 2003 – VIII ZB 16/03 (Hund) und vom 18. Mai 2005 – VIII ZB 113/04

(drei Tauben), jeweils nicht veröffentlicht; die Verfassungsbeschwerde gegen

den zuletzt genannten Beschluss ist durch Beschluss des Bundesverfassungs-

gerichts vom 26. Juli 2005 – 1 BvR 1441/05 nicht zur Entscheidung angenom-

men worden). In einer weiteren, durch Rücknahme der Revision erledigten Sa-

che (VIII ZR 11/06) hat der Senat die Parteien im Hinblick auf eine Zurückwei-

sung der Revision gemäß § 552a ZPO darauf hingewiesen, dass er keine Ver-

anlassung sieht, den Wert des Beschwerdegegenstandes für den Vermieter,

der mit seiner Klage auf Unterlassung der Tierhaltung (zwei Katzen) unterlegen

ist, auf mehr als 300 € bis 400 € anzusetzen.

c) Der vorliegende Fall gibt indessen keine Veranlassung, den Wert des

Beschwerdegegenstandes für den zur Genehmigung der Tierhaltung verurteil-

ten Vermieter im Allgemeinen oder die Beklagte im Besonderen zu bestimmen.

Die Berufung der Beklagten ist auch dann statthaft, wenn dieser Wert, der – wie

bereits erwähnt – hier mit dem Wert der Beschwer identisch ist, entgegen der

stillschweigenden Annahme des Berufungsgerichts 600 € nicht übersteigen soll-

te.

Hat das erstinstanzliche Gericht keine Veranlassung gesehen, die Beru-

fung nach § 511 Abs. 4 ZPO zuzulassen, weil es den Streitwert auf über 600 €

festgesetzt hat und deswegen von einem entsprechenden Wert der Beschwer

der unterlegenen Partei ausgegangen ist, hält aber das Berufungsgericht die-

sen Wert nicht für erreicht, so muss das Berufungsgericht, das insoweit nicht an

die Streitwertfestsetzung des Erstgerichts gebunden ist (vgl. BGH, Beschluss

vom 9. Juli 2004 – V ZB 6/04, NJW-RR 2005, 219, unter II 2 a m.w.N.), die Ent-

scheidung darüber nachholen, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der

Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfüllt sind (MünchKommZPO/

Rimmelspacher, 3. Aufl., § 511 Rdnr. 84; aA Althammer NJW 2003, 1079,

1082). Denn die unterschiedliche Bewertung darf nicht zu Lasten der Partei ge-

hen. Insoweit kann nichts anderes gelten als in dem Fall, dass das Berufungs-

gericht nach altem Prozessrecht irrtümlich von einer zulassungsfreien Revision

ausgegangen ist und deswegen nicht geprüft hat, ob die Revision zuzulassen

ist. In diesem Fall hat der Bundesgerichtshof nach seiner vom Bundesverfas-

sungsgericht gebilligten Rechtsprechung die Prüfung der Revisionszulassungs-

gründe nachzuholen (BGHZ 90, 1, 3 f.; BGHZ 98, 41, 43 f.; BGH, Beschluss

vom 25. Oktober 1995 – XII ZR 7/94, NJW-RR 1996, 316, unter II 2; BGH, Be-

schluss vom 9. März 2006 – IX ZR 37/05, NJW-RR 2006, 791, unter I 1 a;

BVerfGE 66, 331, 336; BVerfG, NJW 2007, 1053).

Hier hat das Berufungsgericht zwar keine ersatzweise Entscheidung über

die Zulassung der Berufung getroffen, weil es, wie oben (unter II 1 b) ausge-

führt, hierzu keine Notwendigkeit gesehen hat. Dies ist jedoch unschädlich, weil

das Berufungsgericht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zugelassen hat.

Angesichts dessen, dass die Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543

Abs. 2 ZPO und die Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4

Satz 1 Nr. 1 ZPO identisch sind, ist davon auszugehen, dass das Berufungsge-

richt die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4

Satz 1 Nr. 1 ZPO ebenso als erfüllt angesehen und demgemäß die Berufung

als zugelassen behandelt hätte, wenn ihm die Notwendigkeit einer Entschei-

dung hierüber bewusst gewesen wäre.

2. Die Revision ist jedoch deswegen begründet, weil das Berufungsge-

richt zu Unrecht einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zustim-

mung zur Haltung von zwei Katzen der Rasse Britisch Kurzhaar nach § 8 Nr. 4

des formularmäßigen Mietvertrages der Parteien vom 27. August 1996 verneint

hat. Diese Klausel, nach deren Satz 1 jede Tierhaltung, insbesondere von Hun-

den und Katzen, mit Ausnahme von Ziervögeln und Zierfischen, der Zustim-

mung des Vermieters bedarf, ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam,

da sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemes-

sen benachteiligt. Das gilt unabhängig davon, ob nach der Klausel die Zustim-

mung zur Tierhaltung des Mieters, wie vom Berufungsgericht angenommen, im

freien Ermessen des Vermieters steht oder ob dieser seine Zustimmung nur

aus sachlichen Gründen versagen darf. Diese Frage kann daher offen bleiben.

Die unangemessene Benachteiligung des Mieters ergibt sich daraus,

dass eine Ausnahme von dem Zustimmungserfordernis nur für Ziervögel und

Zierfische besteht, hingegen nicht für andere Kleintiere wie etwa Hamster und

Schildkröten. Das Berufungsgericht hat die Klausel zwar nicht so verstanden,

sondern ist – beiläufig und ohne Begründung – davon ausgegangen, dass sich

die Ausnahme auf "Kleintiere wie Ziervögel und Zierfische" erstrecke. Diese

Auslegung, die wegen der Verbreitung derartiger mietvertraglicher Tierhal-

tungsklauseln über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus der uneinge-

schränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. Senatsurteil vom

26. Mai 2004 – VIII ZR 77/03, NJW 2004, 3042, unter II 2 a bb), findet jedoch in

dem eindeutigen Wortlaut der Klausel ("mit Ausnahme von Ziervögeln und Zier-

fischen") keine Grundlage und ist deshalb rechtsfehlerhaft. Wie der Senat be-

reits entschieden hat, hält eine mietvertragliche Klausel, die das Halten von

Haustieren ausnahmslos verbietet, der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG

(jetzt § 307 Abs. 1 BGB) nicht stand, da das Verbot danach auch Tiere erfasst,

deren Vorhandensein von Natur aus – wie es etwa bei Zierfischen im Aquarium

der Fall ist – keinen Einfluss auf die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen

Vermieter und Mieter von Wohnraum haben kann (Senatsurteil vom 20. Januar

1993 – VIII ZR 10/92, NJW 1993, 1061, unter II 4). Nichts anderes gilt für eine

Klausel, die, wie die hier in Rede stehende, durch das Erfordernis der Zustim-

mung des Vermieters zur Tierhaltung des Mieters ein Verbot mit Erlaubnisvor-

behalt begründet. Auch eine solche Klausel benachteiligt den Mieter unange-

messen, wenn sie keine Ausnahme für Haustiere vorsieht, deren Haltung zum

vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache im Sinne von § 535 Abs. 1 BGB

gehört, weil davon in der Regel – in Ausnahmefällen kann der Vermieter gemäß

§ 541 BGB auf Unterlassung klagen – Beeinträchtigungen der Mietsache und

Störungen Dritter nicht ausgehen können. Das ist nicht nur bei den in der hier

streitigen Klausel aufgeführten Ziervögeln und Zierfischen, sondern auch bei

anderen Kleintieren der Fall, die, wie etwa Hamster und Schildkröten, ebenfalls

in geschlossenen Behältnissen gehalten werden (ganz herrschende Meinung,

siehe nur Blank, NJW 2007, 729, 731; Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl.,

§ 535 Rdnr. 350; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, Rdnr. 495; Emmerich in

Emmerich/Sonnenschein, Miete, 9. Aufl. , § 535 Rdnr. 28; Kinne

in Kin-

ne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 4. Aufl., § 535 Rdnr. 37a; Knops

in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 3. Aufl., § 535 Rdnr. 28; Kraemer

in

Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III.A

Rdnr. 1038; MünchKommBGB/Schilling, 4. Aufl., § 535 Rdnr. 93). Daher ist ein

formularmäßiges Tierhaltungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt, das wie die hier in

Rede stehende Klausel eine Ausnahme nur für Ziervögel und Zierfische, hinge-

gen nicht für andere Kleintiere vorsieht, nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk-

sam (vgl. Blank, aaO, S. 732; Kinne, aaO; Knops, aaO, Rdnr. 31; Kraemer,

aaO, Rdnr. 1039; Wüstefeld, jurisPR-MietR 4/2007 Anm. 2; dies übersieht OLG

Hamm, WuM 1981, 53 = ZMR 1981, 153; ebenso MünchKommBGB/Schilling,

aaO, § 535 Rdnr. 94).

Eine andere Beurteilung ist auch nicht dann gerechtfertigt, wenn die Zu-

stimmung zur Tierhaltung nach § 8 Nr. 4 des Mietvertrages der Parteien entge-

gen der Auslegung des Berufungsgerichts nicht im freien Ermessen des Ver-

mieters steht, sondern von diesem nur aus sachlichen Gründen versagt werden

darf. In diesem Fall ist zwar eine Versagung der Zustimmung zur Haltung von

anderen Kleintieren als Ziervögeln und Zierfischen ausgeschlossen, weil von

diesen Tieren Beeinträchtigungen der Mietsache und Störungen Dritter nicht

ausgehen können. Ungeachtet dessen ist die Klausel dann jedoch nach § 307

Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam, weil sie nicht klar und verständlich ist. Die Klau-

sel bringt nicht eindeutig zum Ausdruck, dass die Zustimmung zur Haltung von

anderen Kleintieren als Ziervögeln und Zierfischen nicht versagt werden darf,

weil es hierfür keinen sachlichen Grund gibt. Deswegen besteht die Gefahr,

dass der Mieter insoweit unter Hinweis auf die Klauselgestaltung von der

Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird. Dies stellt nach der ständigen

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Verstoß gegen das Transpa-

renzgebot dar (vgl. BGHZ 145, 203, 220 m.w.N.).

3. Das Berufungsurteil stellt sich nach den bisher vom Berufungsgericht

getroffenen Feststellungen auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar

(§ 561 ZPO).

Fehlt es wie hier an einer wirksamen Regelung der Tierhaltung im Miet-

vertrag, ist allein die gesetzliche Regelung maßgebend. Insoweit ist in Recht-

sprechung und Schrifttum streitig, ob – abgesehen von Kleintieren (vgl. dazu

vorstehend unter II 2) – die Haltung von Haustieren (im Folgenden nur: Haustie-

re), namentlich von Hunden und Katzen, in Mietwohnungen zum vertragsge-

mäßen Gebrauch im Sinne von § 535 Abs. 1 BGB gehört (vgl. dazu zuletzt

Blank, aaO, S. 731 m.w.N.). Nach einer Meinung ist das zu bejahen (vgl. KG,

WuM 2004, 721, 722 (Katzenhaltung); LG Hildesheim, WuM 1989, 9; Lammel,

Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 535 Rdnr. 251; Schmidt-Futterer/Eisenschmid,

aaO, Rdnr. 498 ff.; Dillenburger/Pauly, ZMR 1994, 249, 251; Dallemand/

Balsam, ZMR 1997, 621, 623; differenzierend: Kinne, aaO, Rdnr. 37b, c). Ge-

mäß anderer Auffassung ist es dagegen zu verneinen; danach ist die Haltung

von Haustieren nur mit der Erlaubnis des Vermieters zulässig, auf die kein An-

spruch besteht, deren Versagung aber im Ausnahmefall treuwidrig (§ 242 BGB)

sein kann (OLG Hamm, WuM 1981, 53, 54 = ZMR 1981, 153, 154; LG Karlsru-

he, NJW-RR 2002, 585; Emmerich, aaO, Rdnr. 28 f.; Kraemer, aaO,

Rdnr. 1038, 1041; Erman/Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 541 Rdnr. 6). Nach einer

vermittelnden Ansicht ist die Frage der Zulässigkeit der Tierhaltung im Einzelfall

unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu entscheiden (LG Hamburg,

WuM 2002, 666; LG Freiburg, WuM 1997, 175; LG Düsseldorf, WuM 1993, 604;

LG Mannheim, ZMR 1992, 545; Blank, aaO, S. 731; Knops, aaO, Rdnr. 29;

MünchKommBGB/Schilling, aaO, Rdnr. 93).

Die letztgenannte Ansicht ist richtig. Die Beantwortung der Frage, ob die

Haltung von Haustieren in dem hier gegebenen Fall, dass eine wirksame miet-

vertragliche Regelung fehlt, zum vertragsgemäßen Gebrauch im Sinne von

§ 535 Abs. 1 BGB gehört, erfordert eine umfassende Abwägung der Interessen

des Vermieters und des Mieters sowie der weiteren Beteiligten. Diese Abwä-

gung lässt sich nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall vornehmen, weil die

dabei zu berücksichtigenden Umstände so individuell und vielgestaltig sind,

dass sich jede schematische Lösung verbietet. Zu berücksichtigen sind insbe-

sondere Art, Größe, Verhalten und Anzahl der Tiere, Art, Größe, Zustand und

Lage der Wohnung sowie des Hauses, in dem sich die Wohnung befindet, An-

zahl, persönliche Verhältnisse, namentlich Alter, und berechtigte Interessen der

Mitbewohner und Nachbarn, Anzahl und Art anderer Tiere im Haus, bisherige

Handhabung durch den Vermieter sowie besondere Bedürfnisse des Mieters

(Blank, aaO; Knops, aaO).

Im vorliegenden Fall lässt sich bisher nicht beurteilen, ob die von dem

Kläger beabsichtigte Haltung von zwei Katzen der Rasse Britisch Kurzhaar zum

vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache gehört. Ein entsprechendes Fest-

stellungsbegehren ist in der (Leistungs-)Klage auf Zustimmung zur Haltung der

Katzen als Minus enthalten. Für eine Entscheidung über dieses Begehren fehlt

es an der Feststellung der erforderlichen Tatsachen und der gebotenen umfas-

senden Interessenabwägung, die im wesentlichen Aufgabe des Tatrichters ist

und revisionsrechtlich nur auf Rechtsfehler hin überprüft werden kann.

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der

Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gemäß den vorstehenden

III.

Ausführungen noch tatrichterlicher Feststellungen bedarf. Daher ist das Beru-

fungsurteil aufzuheben, und der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Ball

Wiechers

Hermanns

Dr. Hessel

Dr. Achilles

Vorinstanzen:

AG Krefeld, Entscheidung vom 23.05.2006 - 10 C 52/06 -

LG Krefeld, Entscheidung vom 08.11.2006 - 2 S 46/06 -