BGH Urteil vom 22.03.2006 – 2 StR 585/05

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 585/05

URTEIL

vom

22. März 2006

in der Strafsache

gegen

wegen Mordes

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. März

2006, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Otten,

der Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Fischer,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

der Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Appl,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt , Rechtsanwalt , Rechtsanwalt als Verteidiger, Rechtsanwalt als Vertreter der Nebenkläger Aytac S. , Fatma K. , Aydin K. und Nurdan K. , Rechtsanwalt als Vertreter des Nebenklägers Ertac K. ,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Wiesbaden vom 1. April 2005 mit den Feststellungen

aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine als Schwurgericht

zuständige Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger

Freiheitsstrafe verurteilt. Seine auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte

Revision führt zur Aufhebung des Urteils.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war ein Sohn des Haydar

B. , des Onkels des Angeklagten, bei dem dieser zur Tatzeit lebte, zu einem

früheren Zeitpunkt erschossen worden. Man machte dafür Personen im Umfeld

des späteren Tatopfers Ali K. verantwortlich; dies führte zu einer feindse-

lig gespannten Lage zwischen beiden Familien.

Am Tatabend wollte der Angeklagte zusammen mit einem weiteren Nef-

fen des B. , Deniz Sa. , eine Diskothek in W. aufsuchen. Sie wur-

den dort nicht eingelassen, weil Sa. mit Hausverbot belegt war und weil sich

in der Diskothek Ali K. mit einigen seiner Freunde aufhielt. Es kam des-

halb zu einer Schlägerei mit den für das Sicherungsunternehmen des Zeugen

N. tätigen Türstehern; Sa. wurde hierbei verletzt. In Anwesenheit der her-

beigerufenen Polizeibeamten, die die Lage zu klären versuchten, drohte der

Angeklagte den Türstehern mit den Worten: "Das gibt Rache; wir kommen wie-

der“; ihm wurde daraufhin ein Platzverweis erteilt. Der Angeklagte fuhr auf tele-

fonische Aufforderung des Haydar B. zunächst wieder zu dessen Wohnung.

Deniz Sa. wurde ambulant im Krankenhaus behandelt und begab sich dann

gemeinsam mit seinem Bruder Hakan Sa. ebenfalls zu B. .

Als man B. von dem Vorfall berichtete, beschloss dieser, zu der Dis-

kothek zu fahren; dort sollten die Türsteher verprügelt werden. B. legte eine

schusssichere Weste an und nahm eine Baseball-Keule mit; der Angeklagte

bewaffnete sich mit einer Pistole Beretta 7,65 mm; gemeinsam mit den Brüdern

Sa. , dem Kickbox-Veranstalter T. und dem ebenfalls telefonisch herbeige-

rufenen Ka. , der aber nur vermitteln wollte, fuhr man zur Diskothek. Auf

der Fahrt dorthin vereinbarten B. und der Angeklagte, "dieser solle auf B. s

Aufforderung hin von der Schusswaffe Gebrauch machen und mit ihr nicht etwa

nur drohen, sondern tödliche Schüsse abfeuern" (UA S. 12).

Vor der Diskothek stieß man - möglicherweise zufällig - auf Ali K. ,

der telefonierte. Nachdem Ka. ihn begrüßt hatte, ging K. zum Fahr-

zeug des B. und fragte diesen, was los sei. B. stieg nun, ohne die Base-

ball-Keule mitzunehmen, aus dem Fahrzeug aus, ging sofort aggressiv auf

K. zu und beschimpfte diesen, wobei er ihn möglicherweise auch für den

Tod seines Sohnes verantwortlich machte. K. wich zurück und redete

beschwichtigend auf B. ein. Bei B. standen der Angeklagte und die Brü-

der Sa. ; T. und Ka. hielten sich im Hintergrund. Aus der Diskothek

liefen Brüder und Freunde von K. auf die Straße, um diesem beizustehen.

Es entstand ein Gerangel; Hakan Sa. wurde zu Boden geschlagen. Nun

wendete sich B. zu dem hinter ihm stehenden Angeklagten und richtete an

diesen in türkischer Sprache die Aufforderung: "bash, bash!", was "mach,

mach!", aber auch "zieh, zieh!" bedeuten kann. Hierauf zog der Angeklagte sei-

ne Pistole hervor, lud sie durch und schoss in Tötungsabsicht dreimal auf K.

. Dieser wurde aus kurzer Entfernung zunächst von vorn und, nachdem er

sich abgewandt hatte, zweimal von hinten getroffen. Der Angeklagte gab min-

destens einen weiteren Schuss auf einen Bruder von Ali K. ab und traf ihn

in den Oberarm. Sodann wandte er sich zur Flucht. In dem unmittelbar an-

schließenden Kampfgeschehen wurde auch B. von einem bislang unbe-

kannten Täter erschossen, möglicherweise von Ali K. . Dieser war nach

den Schüssen des Angeklagten zunächst zusammengesackt, stand aber wie-

der auf und lief eine Strecke von 20 bis 25 Metern hinter dem Angeklagten her;

dann brach er erneut zusammen. Er verstarb kurz darauf infolge der Verlet-

zung, die er durch den zweiten Schuss erlitten hatte.

Der Angeklagte begab sich zu einem Platz in der Innenstadt und rief von

dort aus einen Bekannten an, von dem er sich abholen und zur Wohnung des

B. fahren ließ. Ihm gegenüber erwähnte er den Vorfall nicht. Als er eine

Stunde nach der Tat die Wohnung des B. nach kurzem Aufenthalt verließ,

wurde er festgenommen. Eine Waffe wurde bei ihm nicht gefunden; eine Unter-

suchung auf Schmauchspuren ergab, dass sich an dem Angeklagten keine

Schmauch-Anhaftungen fanden, wie sie bei einem Schützen zu erwarten sind,

sondern nur solche, die bei Personen gegeben sind, die sich im weiteren Aus-

breitungsbereich einer Schmauchwolke aufgehalten haben.

2. Jedenfalls zwei der vom Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen

sind begründet.

a) Zutreffend rügt die Revision, dass das Landgericht einen Antrag der

Verteidigung, den rechtsmedizinischen Sachverständigen Prof. Dr. B.

nochmals ergänzend zu vernehmen, zu Unrecht abgelehnt hat.

aa) Der Sachverständige, der die Sektion der Leiche des getöteten Ali

K. vorgenommen hatte, hatte bei seiner Vernehmung ausgesagt, der Tod

sei infolge eines Schusses eingetreten, der das Tatopfer von hinten getroffen

und eine Hauptschlagader eröffnet hatte. Nach diesem Treffer sei Ali K.

angesichts des sofortigen massiven Blutverlusts allenfalls noch sechs bis zehn

Sekunden bei Bewusstsein und handlungsfähig gewesen und habe allenfalls

noch eine Strecke von zehn Metern laufen können.

Zu einem späteren Zeitpunkt in der Hauptverhandlung wurde der Sach-

verständige Dr. Sch. vernommen; dieser sagte aus, Blutspuren des Getö-

teten seien in einer Entfernung von 20 bis 25 Metern von dem Ort aufgefunden

worden, an dem K. sich nach den Feststellungen zum Zeitpunkt der

Schussabgabe durch den Angeklagten befand. Zeugen hatten darüber hinaus

unterschiedliche Abläufe dargestellt, aus denen sich nach Auffassung der Ver-

teidigung ein Laufweg von Ali K. nach der Schussabgabe durch den An-

geklagten von ca. 40 Metern ergab. Mit ihrem Antrag beantragte die Verteidi-

gung, den Sachverständigen Prof. Dr. B. im Hinblick auf die vom Sachver-

ständigen Dr. Sch. dargelegten neuen Tatsachen nochmals zu verneh-

men. Der Antrag führte aus, das ergänzende Gutachten werde ergeben, dass

Ali K. nach dem zur Aufreißung der Brustarterie führenden tödlichen Tref-

fer weder in der Lage gewesen sei, noch einmal aufzustehen, noch dazu, die

genannte Strecke zurückzulegen.

Das Landgericht hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen,

der Sachverständige sei zu dem Beweisthema bereits vernommen worden; es

sei nicht zu erwarten, dass eine ergänzende Befragung zu neuen Erkenntnis-

sen führen werde. In den Urteilsgründen hat es ausgeführt, tödlich sei der zwei-

te vom Angeklagten abgegebene Schuss gewesen; dieser habe Ali K. bei

einer Ausweichbewegung von hinten getroffen. Das Gutachten des Sachver-

ständigen Prof. Dr. B. stehe den Feststellungen zum Tatablauf nicht ent-

gegen. Seine Ansicht, Ali K. habe nach dem tödlichen Treffer nicht mehr

weiter als 10 Meter laufen können, sei "nicht absolut zu sehen", denn Haltung

und körperliche Bewegung des Tatopfers seien nicht rekonstruierbar. Die

Schlagader sei möglicherweise erst durch die Laufbewegung weiter aufgeris-

sen; überdies sei Ali K. ein durchtrainierter Sportler gewesen. Der tödli-

che Schuss könne das Tatopfer nach dem Ergebnis des rechtsmedizinischen

Gutachtens nicht erst beim Laufen getroffen haben (UA S. 42, 43).

bb) Mit der zitierten Begründung durfte der Antrag der Verteidigung nicht

abgewiesen werden. Dabei kann dahinstehen, ob im Hinblick auf die durch das

Gutachten des Sachverständigen Dr. Sch. eingeführten neuen Anknüp-

fungstatsachen ein Beweisantrag vorlag, der nur aus den Gründen des § 244

Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 StPO hätte abgelehnt werden können. Jedenfalls gebot

hier die Aufklärungspflicht, deren Verletzung die Revision hilfsweise rügt, die

Erhebung des Beweises. Bei den durch das Gutachten des Sachverständigen

Dr. Sch. eingeführten Tatsachen handelte es sich um wesentliche neue

Anknüpfungstatsachen, zu denen der Sachverständige Prof. Dr. B. noch

nicht gehört worden war. Dem steht nicht entgegen, dass er bereits allgemein

zu dem Beweisthema befragt worden war.

Soweit das Landgericht den Widerspruch zwischen den Ergebnissen

beider Gutachten dahin gehend relativiert hat, der Befund des Sachverständi-

gen Prof. Dr. B. sei "nicht absolut" zu sehen, der Sachverständige könne

sich bei seiner Bewertung somit auch geirrt haben, weil für die Beurteilung rele-

vante Tatsachen wie Körperhaltung und Blutdruck nicht rekonstruierbar seien,

schöpft dies die Beweisbehauptung des Antrags nicht aus. Die Begründung

übersieht auch, dass der Sachverständige die Obduktion des Tatopfers selbst

vorgenommen hatte. Die Lage der Verletzungen und der Verlauf der Schusska-

näle sowie die hieraus möglichen Rückschlüsse auf die Körperhaltung des Op-

fers und die Position des Schützen bei der Schussabgabe waren ihm daher

ebenso bekannt wie der Umstand, dass es sich bei dem Tatopfer um einen

sportlich durchtrainierten jungen Mann handelte. Soweit das Landgericht erwo-

gen hat, die von dem Schuss getroffene Schlagader könne erst infolge der

Laufbewegung des Tatopfers "weiter aufgerissen" sein, setzte die Ablehnung

der Beweiserhebung mit dieser Begründung voraus, dass eine solche nachträg-

liche Erweiterung der Verletzung für den obduzierenden Sachverständigen nicht

erkennbar gewesen wäre. Es ist nicht ersichtlich, auf Grund welcher Sachkunde

das Landgericht mit der erforderlichen Sicherheit zu dieser Annahme gelangen

konnte.

Auch angesichts der sonstigen Beweislage, insbesondere der Unzuver-

lässigkeit der miteinander vielfach unvereinbaren Aussagen von Zeugen, die

überwiegend einem der beiden "Lager" zuzuordnen waren, und des Mangels an

objektivierbaren Beweisergebnissen, hätte sich dem Tatrichter aufdrängen

müssen, den beantragten Beweis zu erheben, zumal eine ergänzende Befra-

gung des Sachverständigen unschwer möglich gewesen wäre.

Ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler kann nicht ausgeschlos-

sen werden. Hätte der Sachverständige bei Vorhalt der Ergebnisse des Gutach-

tens des Sachverständigen Dr. Sch. mit überzeugender oder nicht wider-

legbarer Begründung an der Beurteilung festgehalten, das Tatopfer habe nach

dem tödlichen Schuss keinesfalls noch weiter als 10 Meter laufen können, so

wäre hiermit, da das Landgericht auch das Gutachten des Sachverständigen

Dr. Sch. für überzeugend gehalten hat, jedenfalls der vom Landgericht

festgestellte Tatablauf nicht vereinbar.

b) Auch die Rüge einer Verletzung von § 261 StPO greift durch, weil das

Landgericht rechtsfehlerhaft das Schweigen des Angeklagten während des Er-

mittlungsverfahrens zu seinen Lasten gewertet hat.

Der Angeklagte hatte - nach seinem Bekunden (UA S. 20) - bei seiner

Festnahme nur pauschal geäußert, er habe "mit dem Vorfall nichts zu tun". Im

Ermittlungsverfahren machte er unter Berufung auf sein Schweigerecht keine

Angaben. In der Hauptverhandlung ließ er sich erstmals zur Sache ein und er-

klärte, nicht er selbst, sondern Haydar B. habe auf Ali K. geschossen

(UA S. 20). Das Landgericht hat seine Überzeugung, diese Einlassung sei un-

zutreffend, unter anderem auf die Erwägung gestützt, wenn die Einlassung zu-

träfe, sei es "nicht zu erklären, weshalb der Angeklagte nicht den wahren Ablauf

offenbarte, nachdem er von B. s Tod erfahren hatte, und stattdessen weiter

in der Untersuchungshaft verblieb" (UA S. 47). Das war rechtsfehlerhaft, denn

es darf nicht als Beweisanzeichen gegen den Angeklagten gewertet werden,

dass er sich erst in der Hauptverhandlung zur Sache eingelassen hat (vgl.

BGHSt 38, 302, 305 m.w.N.; st. Rspr.). Die pauschale Äußerung des Angeklag-

ten nach seiner Festnahme, er habe "mit dem Vorfall nichts zu tun", war keine

Teileinlassung, an welche eine zulässige Verwertung des nachfolgenden

Schweigens hätte anknüpfen können.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf dem Rechts-

fehler beruht. Zwar hat das Landgericht seine Überzeugung von der Täterschaft

des Angeklagten auch auf andere Beweisergebnisse gestützt. Diese waren je-

doch ihrerseits in ihrer verfahrensrechtlichen Grundlage oder in ihrem inhaltli-

chen Ergebnis unsicher. Der Senat kann daher nicht ausschließen, dass die

tatrichterliche Gesamtwürdigung der Beweislage ohne den Rechtsfehler für den

Angeklagten günstiger ausgefallen wäre.

3. Auf die weiteren Verfahrensrügen kommt es nicht an. Das betrifft ins-

besondere auch die Rüge eines Verstoßes gegen § 174 Abs. 1 Satz 3 GVG

i.V.m. § 338 Nr. 6 StPO. Insoweit kann es dahin stehen, ob in dem Beschluss

des Landgerichts, mit dem die Öffentlichkeit entgegen § 174 Abs. 1 Satz 3 GVG

ohne ausdrückliche Begründung ausgeschlossen worden ist, eine konkludente

Bezugnahme auf die unmittelbar vorausgehende und protokollierte Mitteilung

des Vorsitzenden zu sehen ist, der Zeuge A. habe erklärt, er fühle sich

bedroht und bitte daher um Ausschluss der Öffentlichkeit für die Dauer seiner

Vernehmung, denn hieraus ergab sich für alle Verfahrensbeteiligten und Zu-

schauer zweifelsfrei der Grund für die Ausschließung. Auf die von der Revision

aufgeworfenen Abgrenzungsfragen zu dem absoluten Revisionsgrund des

§ 338 Nr. 6 StPO, die in dem der Entscheidung des 1. Strafsenats vom 9. Juni

1999 - 1 StR 325/98 (BGHSt 45, 117) vorausgehenden Anfrageverfahren von

den Strafsenaten erörtert worden sind, kam es hier letztlich nicht an. Es kann

daher dahin stehen, ob vorliegend ein vergleichbarer Ausnahmefall gegeben

war.

Die Revision sowie der Generalbundesanwalt haben auch zu Recht dar-

auf hingewiesen, dass das Landgericht mit der durch Gerichtsbeschluss ange-

ordneten Vereidigung des Zeugen N. gegen § 60 Nr. 2 StPO verstoßen hat.

Ob das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht, kann hier aber gleichfalls im Ergeb-

nis offen bleiben. Das gilt weiterhin auch, soweit das Landgericht einen Hilfs-

beweisantrag der Verteidigung auf Vernehmung eines Sachverständigen für

Ethnopsychologie in den Urteilsgründen zu Unrecht mit der Begründung zu-

rückgewiesen hat, das Beweismittel sei völlig ungeeignet (UA S. 52). Offen

bleiben kann schließlich auch, ob der von der Revision gerügte Verstoß gegen

§ 265 Abs. 3 StPO vorliegt.

4. Auch unter sachlichrechtlichen Gesichtspunkten begegnet das ange-

fochtene Urteil rechtlichen Bedenken. Der neue Tatrichter wird dies gegebenen-

falls zu beachten haben.

a) Zutreffend hat der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen, dass die

Erörterung des Spurenbildes im Hinblick auf die am Angeklagten gefundenen

Schmauchspuren Lücken aufweist. Der Befund, dass sich Schmauchspuren,

wie sie nach Abgabe von mindestens vier Schüssen durch ihn selbst zu erwar-

ten waren, bei seiner Festnahme eine Stunde nach der Tat am Angeklagten

nicht fanden, stand nach Ansicht des Landgerichts seiner Täterschaft nicht ent-

gegen, weil der Angeklagte "Zeit und Gelegenheit genug hatte, intensivere

Schmauchspuren, wie sie beim Schützen selbst auftreten, durch Abwaschen zu

beseitigen" (UA S. 17, 46). Dies liegt für die Hände oder sonstige unbedeckte

Hautpartien nahe. Das Urteil enthält aber keine Feststellungen zum Zustand der

Oberbekleidung des Angeklagten. Wenn auch diese zwar unspezifische, aber

gerade nicht solche Spuren aufwies, "wie sie beim Schützen selbst auftreten",

wäre zu erörtern gewesen, ob der Angeklagte auch die Kleidung gewaschen

hatte und ob dies bei der kurz darauf erfolgenden Festnahme festgestellt wur-

de.

b) Die Begründung, auf welche das Landgericht die Feststellung des

Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe gestützt hat, ist nicht frei von Wi-

dersprüchen.

Zur Motivation des Angeklagten hat das Landgericht ausgeführt, der An-

geklagte habe sich, als er auf Grund der vorausgegangenen Absprache auf das

Tatopfer schoss, "die feindselige Gesinnung B. s dem Ali (K) gegenüber zu

eigen (gemacht) und … das Lebensrecht des von ihm Angegriffenen hintan

(gestellt)" (UA S. 14). Es müsse dabei "offen bleiben, ob der Angeklagte

wissentlich in einen von B. langfristig geplanten Rachefeldzug eingebunden

war, ob Anlass des Vorgehens von B. die Verletzung von Deniz Sa. und

die Anwesenheit von Ali in der Diskothek als Grund für den Streit mit den

Türstehern war oder ob sich die Tat aus einem zufälligen Zusammentreffen mit

Ali K. und dabei aufflackernder Wut bei B. ergeben hat" (ebd.).

Die Annahme niedriger Beweggründe hat das Landgericht darauf ge-

stützt, der Angeklagte habe aus der Situation ersehen können, "dass es B.

nicht um die Ausführung eines mit vernünftiger Überlegung und kaltblütig ge-

planten Racheaktes ging", sondern dass er sich aus einem aktuellen Anlass in

Wut geredet hatte (UA S. 50). Er habe davon ausgehen müssen, dass das Zu-

sammentreffen mit Ali K. zufällig erfolgte; es sei "fraglich, ob bei dem An-

geklagten das Motiv der Blutrache für D. s Tod bei der Tat eine Rolle ge-

spielt hat" (ebd.). Der Angeklagte habe "aus nichtigem Anlass, um B. gefällig

zu sein, das Lebensrecht des Ali K. missachtet" (UA S. 50). Er habe "er-

kennen können, auf welch tiefer Stufe in Deutschland die vorsätzliche Tötung

eines Menschen ohne triftigen Grund angesiedelt wird, und ebenso, dass auch

Blutrache keineswegs als ein derartiger Grund anerkannt wird" (UA S. 51).

Diese Erwägungen sind schon in sich nicht bedenkenfrei und auch nicht

ohne Weiteres miteinander vereinbar. Die Annahme, der Angeklagte habe mit

B. , obgleich möglicherweise nur das Verprügeln der Türsteher geplant war,

die Tötung eines (beliebigen) Gegners auf entsprechenden Befehl vereinbart,

hat das Landgericht ohne Begründung auf die Behauptung gestützt, dies sei

"ersichtlich" (UA S. 47); es verstand sich in diesem Fall aber gerade nicht von

selbst. Im Übrigen fehlte es, da es das Landgericht für möglich gehalten hat,

dass sich der Tötungsentschluss des B. aus einer spontanen Zornaufwal-

lung ergab, für Erwägungen zu einer "kaltblütigen Planung" oder zur "Blutrache"

an einer Grundlage.

c) Der neue Tatrichter wird auch - unabhängig davon, ob er eine Beteili-

gung des Angeklagten an der Tötung von Ali K. als erwiesen ansieht - zu

prüfen haben, ob sich der Angeklagte der Beteiligung an einer Schlägerei ge-

mäß § 231 Abs. 1 StGB schuldig gemacht hat.

5. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung. Im Hinblick auf

die Besonderheiten des Verfahrens hat der Senat die Sache an eine als

Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main

zurückverwiesen.

Rissing-van Saan Otten Fischer

Roggenbuck Appl